Дело № 22-1163/2019

Определение

судья Сутормина Е.В.,                     дело № 22-1163/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск                         11 июля 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе:

председательствующего судьи Вингалова М.В.,

судей Леончикова В.С., Золотавина А.Н.,

с участием прокурора Мащенко Н.В.,

защитника Жердева Е.А.,

при секретаре Кайгородовой Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Золотарева К.Ю., апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора г. Сургута Ведехиной О.Ю. на приговор Сургутского городского суда от 15 апреля 2019 года, которым

Мажара И.В., <данные изъяты> судимый: 27.03.2019 года по ч.3 ст.30 - п. «а» ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228, ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы,

осужден по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначенных за совершенное преступление и по приговору от 27.03.2019 года, окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 30.08.2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Мажара И.В. под стражей и наказание, отбытое по приговору от 27.03.2019 года, с 29.03.2018 года по 24.05.2018 года, с 27.03.2019 года по 14.04.2019 года включительно.

Мера пресечения в отношении Мажара И.В. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде содержания под стражей.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи, мнение прокурора об изменении приговора, адвоката, поддержавшего доводы жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мажара И.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия лица непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, если это преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено им (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Вину Мажара И.В. в судебном заседании в совершении инкриминируемого ему деяния не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Золотарев К.Ю. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Мажара И.В. на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание в виде 4 лет лишения свободы, окончательно на основании ч.5 ст.69 УК РФ - 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Вещественные доказательства: сотовый телефон «highscreen» IMEI 1:(номер); IMEI 2:(номер), и две sim-карты оператора сотовой связи «Мегафон», находящиеся в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по (адрес) (квитанция (номер) от (дата)) - возвратить Мажара И.В. В остальной части приговор оставить без изменения. Полагает, что вина подзащитного в покушении на сбыт наркотических средств не доказана, изложенные в приговоре суда доказательства подтверждают лишь то, что Мажара И.В. незаконно хранил при себе наркотические средства в крупном размере.

Согласно показаниям свидетеля М., на месте задержания Мажара И.В. 29.08.2019 года во дворе (адрес) никаких запрещенных предметов не было обнаружено. При личном досмотре у Мажара И.В. были изъяты 29 свертков с наркотическим веществом, изъятие наркотиков подтверждается показаниями свидетелей О. и Г.

Мажара И.В. пояснил, что он приобретал наркотические средства для личного потребления. Эти его действия не исключают ведение переписки с применением конспирации. То обстоятельство, что в переписке он обсуждал вопрос о распространении наркотических средств, подзащитный пояснил, что это было необходимо, чтобы ему поверил продавец и продал ему наркотики. Сам он наркотики распространять не собирался. Эти показания ничем не опровергнуты.

Кроме того, в телефоне имелись фотоснимки (л.д.119-125), которые должны были быть отправлены на определенные телефонные номера. Однако ни одно лицо, которому отправлялись фотографии, не установлено, не допрошено, не установлены обстоятельства приобретения этими лицами наркотических средств.

То, что на «QIVI Кошелек» подзащитному переводились деньги за проданные наркотические средства, является лишь предположением, так как не установлено и не допрошено ни одно лицо, которое переводило ему денежные средства. Как пояснил Мажара И.В., переводы были от жены, а также за выполняемую им частным образом работу, но не за продажу наркотиков.

Считает, что материалы оперативно-розыскной деятельности не являются доказательством деятельности Мажара И.В. по распространению наркотических средств. Подзащитный пояснил, что информацию о нём в органы внутренних дел предоставил его знакомый, который знал о наличии у него наркотических средств. При этом никакую информацию о распространении им наркотических средств этот гражданин предоставить не мог, а мог только выдумать какие-либо сведения, которые не соответствуют действительности.

Что касается количества наркотических средств, которые приобрёл Мажара И.В., то он пояснил, что приобрёл около 100 граммов, примерно 30 свертков. Изъято у Мажара И.В. было 29 свертков массой 62,85 грамма. Он пояснил, что половину наркотических средств употребил. Поэтому он мог ошибиться в количестве свертков наркотических средств, называя их общее количество 30 штук.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора г. Сургута Ведехина О.Ю. просит приговор в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного Мажара И.В. наказания вследствие чрезмерной мягкости изменить, усилить назначенное наказание до 10 лет лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ окончательно назначить 11 лет лишения свободы. Суд верно не усмотрел оснований для применения к Мажара И.В. положений ст.64 УК РФ, однако назначил ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.4 ст.228.1 УК РФ, при этом мотивы принятия такого решения в приговоре не привёл.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, судебная коллегия отмечает следующее.

Вина Мажара И.В. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена совокупностью исследованных судом доказательств.

Доводы защиты относительно отсутствия доказательств вины Мажара И.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также версия о приобретении и хранении Мажара И.В. наркотических средств с целью личного употребления проверялись в судебном заседании и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются материалами дела.

Само по себе то обстоятельство, что в ходе обследования участка местности, где Мажара И.В. выкинул какой-то предмет, ничего обнаружено и изъято не было, ошибочности выводов суда о причастности Мажара И.В. к сбыту наркотических средств не подтверждает.

    Как следует из свидетельских показаний М. - оперуполномоченного ОКОН УМВД России по (адрес), в отдел поступила оперативная информация о причастности Мажара И.В. к сбыту наркотических средств на территории (адрес), и то, что 29.08.2018 года Мажара И.В. в очередной раз собирается осуществить свою незаконную деятельность по сбыту наркотических средств на территории (адрес). В целях проверки полученной информации была создана оперативная группа, проведено ОРМ «Наблюдение». В ходе наблюдения установлено, что 29.08.2018 года около 12 часов 30 минут возле (адрес) Мажара И.В. выкинул какой-то маленький предмет в траву, достал телефон, направил его тыльную сторону в место, куда выкинул какой-то предмет. После чего Мажара И.В. был задержан. В ходе личного досмотра у последнего было обнаружено и изъято в общей сложности 30 свертков из отрезка липкой ленты с веществом растительного происхождения темного цвета, сотовый телефон «highscreen» с двумя сим-картами оператора сотовой связи «Мегафон», связка ключей. По поводу изъятых свертков Мажара И.В. подтвердил их принадлежность ему, о цели их приобретения не пояснил. По результатам досмотра был составлен протокол, в котором расписались участвующие лица, кроме Мажара И.В., который от подписи отказался. Замечаний не поступило.

    Свидетели О. и Г., проходившие понятыми по делу, подтвердили факт изъятия у Мажара И.В. в ходе личного досмотра наркотических средств в 30 свертках. Пояснили, что все изъятое было упаковано и опечатано. Сотрудник полиции составил протокол, в котором они расписались. Замечаний не поступило.

    Вина Мажара И.В. в совершении инкриминируемого ему преступления объективно подтверждается письменными доказательствами по делу, в том числе: материалами оперативно-розыскной деятельности; протоколом личного досмотра Мажара И.В., в ходе которого у последнего были изъяты 30 свертков из отрезков липкой ленты с веществом растительного происхождения темного цвета, сотовый телефон «Highscreen», с двумя сим-картами оператора сотовой связи «МегаФон», связка ключей; заключением эксперта по изъятым у Мажара И.В. наркотикам, согласно которому вещество растительного происхождения коричневого цвета, находящееся в тридцати пакетах, содержит в своем составе метиловый эфир 3,3-диметил-2-[1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо]бутановой кислоты (синонимы: метил-3,3-диметил-2-[1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо]бутаноат; MDMB(N)-2201) и метиловый эфир 3-метил-2-[1-(4-фторбензил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо]бутановой кислоты (синоним: ММВ(N)-Bz-F). Общая масса веществ составила 61,35 грамма; протоколами осмотра предметов, в том числе изъятого у Мажара И.В. сотового телефона, содержащего смс-переписку с соблюдением конспирации в приложении «Telegram», между Мажара И.В. и неустановленным лицом, согласно которой в период времени с 28 по 29 августа 2018 года Мажара И.В. обсуждает с неустановленным лицом вопросы распространения наркотических средств, размещение их на территории (адрес) бесконтактным способом. В переписке имеются фотоснимки мест тайников с указанием адресов; протоколом осмотра выписки по счёту АО «КИВИ банк» по абонентскому номеру (номер), согласно которой в период времени с 04.06.2014 года по 28.08.2018 года имеются операции в виде пополнения и переводов «QIWI Кошелька», на различные суммы денежных средств. Также, в ходе осмотра сотового телефона «highscreen», был установлен факт перечисления неустановленным лицом денежных средств на счёт «QIWI Кошелька» Мажара И.В. в размере 6000 рублей от 28.09.2018 года; информацией о движении средств по счёту (номер) АО «КИВИ Банк», которая свидетельствует о регулярном поступлении денежных средств в адрес Мажара И.В.

    Оснований не доверять данным доказательствам не имеется, поскольку они получены с соблюдением закона, достоверны, согласуются между собой, и в своей совокупности достаточны для вывода о причастности Мажара И.В. к деятельности, связанной с незаконным распространением наркотических средств.

О наличии у Мажара И.В. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, как верно установил суд, свидетельствуют не только наличие оперативной информации о его причастности к незаконному сбыту наркотиков на территории (адрес), свидетельские показания, результаты оперативно-розыскной деятельности, содержание переписки в сотовом телефоне Мажара И.В., но и большое количество изъятых у Мажара И.В. наркотических средств, что во много раз превышает размер разовой дозы потребления для данных видов наркотических средств, их расфасовка на множество свертков, отсутствие у Мажара И.В. стабильных источников дохода, постоянного места работы.

Доводы подсудимого и защитника о том, что Мажара И.В. не причастен к незаконному сбыту наркотических средств, приобрел и хранил наркотик для личного употребления, являясь наркозависимым, а впоследствии с целью обмена на другое наркотическое средство разложил свертки с наркотическим средством и сфотографировал для магазина места нахождения свертков, суд обоснованно признал несостоятельными, поскольку они опровергаются исследованными судом доказательствами.

Действиям Мажара И.В. дана правильная юридическая оценка.

Выводы суда мотивированы, сделаны с учётом всех фактических обстоятельств дела и сомнений не вызывают.

Сведений, указывающих на фабрикацию уголовного дела, неполноту и незаконность предварительного следствия, а также нарушение права Мажара И.В. на защиту, материалы дела не содержат.

Оснований для переквалификации действий Мажара И.В. с ч.3 ст.30 - п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ не имеется.

При назначении наказания осужденному суд учёл характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории особо тяжких, обстоятельства дела, данные о личности: по месту жительства оперуполномоченным полиции характеризуется отрицательно, по месту содержания под стражей в ИВС-1 УМВД России по (адрес) - удовлетворительно, под наблюдением врача нарколога или психиатра не состоит, согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов страдает наркотической зависимостью. На основании данного заключения эксперта, анализа материалов уголовного дела, поведения подсудимого, как в момент совершения преступления, так и в ходе предварительного и судебного следствия, обстоятельств совершения им преступления, суд правильно признал Мажара И.В. вменяемым в отношении инкриминируемого деяния.

Суд учёл ему при этом в качестве смягчающих наказание обстоятельств - наличие малолетнего ребёнка, наличие у ребёнка инвалидности, наличие заболеваний у подсудимого, верно не усмотрел обстоятельств, отягчающих наказание.

При назначении наказания суд учёл также положения ч.3 ст.66 УК РФ, привёл в приговоре мотивы принятого решения относительно невозможности исправления Мажара И.В. без изоляции от общества, обоснованно указав на отсутствие оснований для применения к виновному положений ст. 64, ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Санкция ч.4 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет.

Суд, не усматривая оснований для применения к Мажара И.В. положений ст.64 УК РФ, в то же время назначил ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией указанной статьи, при этом не привёл в приговоре мотивы принятия такого решения, что свидетельствует о неправильном применении судом уголовного закона при назначении наказания.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности Мажара И.В., а также отсутствие каких-либо дополнительных смягчающих наказание обстоятельств по делу, судебная коллегия не находит оснований для смягчения наказания, применения ст.64 УК РФ, что будет согласовываться с требованиями закона.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления.

Других оснований, влекущих безусловную отмену или изменение приговора, не имеется.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств разрешён судом в соответствии с требованиями п. 1 ч.3 ст.81, п. «г» ч.1 ст.104.1 УПК РФ. В этой связи, доводы жалобы адвоката Золотарева К.Ю. о необходимости возврата изъятых у Мажара И.В. и признанных в качестве вещественных доказательств по делу: сотового телефона «highscreen» IMEI 1:(номер); IMEI 2:(номер), двух sim-карт оператора сотовой связи «Мегафон», удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Сургутского городского суда от 15 апреля 2019 года в отношении Мажара И.В. изменить: назначить ему по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание в виде 10 лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначенных за совершенное преступление и по приговору от 27.03.2019 года, окончательно назначить 11 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий    

Судьи