Дело № 10-28/2019

Определение

        м/с Хотко А.Х.                                                                    К делу № 10- 28 /2019

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

    г. Майкоп                                                                                       14 мая 2019 года

    Судья Майкопского городского суда Республики Адыгея Никандров А.В.,

при секретаре Сапиевой Д.Б.,

с участием помощника прокурора г. Майкопа Осокина К. А.,

        осужденного Даурова К.М.,

        его защитника – адвоката Меретукова А.А., предоставившего удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

представителя потерпевшего Министерства внутренних дел по <адрес> ФИО35, по доверенности № от ДД.ММ.ГГГГ,

        рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Даурова К.М. и апелляционное представление помощника прокурора <адрес> на приговор мирового судьи судебного участка № от ДД.ММ.ГГГГ, которым

        Дауров Каплан Маекович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец а. <адрес> Республики Адыгея, гражданин Российской Федерации, образование высшее, женатый, имеющий троих малолетних детей, пенсионер МВД, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, несудимый,

        признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 327 УК РФ в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ) и ему назначено наказание в виде исправительных работ сроком на 1 год с удержанием в доход государства 5 % заработка.

        В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 1 год.

        В соответствии со ст. 73 УК РФ возложены на Даурова К.М. следующие дополнительные обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не менее одного раза в месяц являться в УИН <адрес>.

        В соответствии с п. 77 Федерального закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ, ст. 10 УК РФ, ч. 2 ст. 24 УПК РФ, определения Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №, уголовное дело в отношении Даурова Каплана Маековича по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 165 УК РФ постановлено прекратить, по основанию отсутствия в деянии состава преступления.

        Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено оставлена до вступления приговора в законную силу, затем отменить.

Гражданский иск по делу не заявлен.

        Судьба вещественных доказательств разрешена.

        Изучив материалы дела, заслушав осужденного и его защитника, просивших удовлетворить апелляционную жалобу, помощника прокурора <адрес>, изложившего доводы апелляционного представления, суд

УСТАНОВИЛ:

        Приговором мирового судьи судебного участка № от ДД.ММ.ГГГГ Дауров К.М. осужден по ч. 3 ст. 327 УК РФ в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ) к исправительным работам сроком на 1 год с удержанием в доход государства 5 % заработка. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 1 год.

        В соответствии с п. 77 Федерального закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ № 420-ФЗ, ст. 10 УК РФ, ч. 2 ст. 24 УПК РФ, определения Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №, уголовное дело в отношении Даурова Каплана Маековича по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 165 УК РФ прекращено, по основанию отсутствия в деянии состава преступления.

        Приговором мирового судьи судебного участка № от ДД.ММ.ГГГГ Дауров К.М. осужден за то, что зная о подложности листка нетрудоспособности, который удостоверяет факт заболевания лица и является документом, освобождающим его от трудовой деятельности, обязанности несения службы и выполнения полномочий заместителя министра- начальника МОБ МВД по РА, а также предоставляет ему право получения денежного довольствия сотрудника органов внутренних дел, желая оправдать свое отсутствие на рабочем месте в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ около 17 часов предоставил в ФГУЗ «Медико-санитарная часть МВД по РА», подложный листок нетрудоспособности, содержащий заведомо ложные сведения о нахождении последнего в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на стационарном лечении в хирургическом отделении МЛПУ «Малокарачаевская ЦРБ» и на амбулаторном лечении в период в 05 по ДД.ММ.ГГГГ, тем самым использовал полезные удостоверительные свойства указанного официального документа.

        В обоснование вины Даурова К.М. мировым судьей приведены показания потерпевшего, свидетелей и материалы дела.

        Допрошенная в суде первой инстанции представитель потерпевшего ФИО6 показала суду, что ДД.ММ.ГГГГ Дауров К.М. представил в медчасть МВД по РА листок нетрудоспособности о его нахождении на лечении в МЛПУ «Малокарачаевская ЦБР» с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. В ходе служебной провери от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что Дауров К.М. в больнице на лечении не находился.

        Допрошенные свидетели ФИО7 и ФИО8, показали, что был предоставлен листок нетрудоспособности сотрудника МВД по РА Даурова К.М. из Малокарачаевской больницы КЧР, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

        Допрошенная в суде первой инстанции свидетель ФИО9 показала суду, что ДД.ММ.ГГГГ она выдала ФИО1 заработную плату за февраль 2011 года по расходно-кассовому ордеру № от ДД.ММ.ГГГГ в сумме 52332 рубля 20 копеек.

        Допрошенная в суде первой инстанции свидетель ФИО10, подтвердила оглашенные показания, данные ею на предварительном следствии, согласно которым заработная плата в сумме 52332 рубля 20 копеек Даурову К.М начислена за весь февраль 2011 года, вне зависимости находился он на больничном или нет. Больничные листы сдаются в отдел кадров.

        Допрошенный в суде первой инстанции свидетель ФИО11, подтвердил оглашенные показания, данные им на предварительном следствии, согласно которым узнав, о том, что ФИО1 не сдал оригинала листка в МСЧ МВД по РА, доложил на имя министра рапортом тот факт, что нахождение Даурова К.М. на стационарном лечении с ДД.ММ.ГГГГ вызывает сомнение, поскольку ФИО1 в феврале видели в <адрес>.

        Допрошенный в суде первой инстанции свидетель ФИО12 показал суду, что в ходе служебной проверки, было установлено, что ФИО1 не проходил лечение в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР», поэтому материал проверки направлен в Управление следственного комитета по РА для принятия решения.

        Допрошенный в суде первой инстанции свидетель ФИО13 показал суду, что Дауров М.К. на лечении в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР» не находился и больничный лист им получен незаконно.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО15, она работает в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР» и за ней закреплены палаты №№. ФИО16 являлся пациентом ее отделения по документам, но в больнице она его не видела.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО17, он работает в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР» в должности хирурга. Являлся ли Дауров К.М. пациентом хирургического отделения МЛПУ «Малокарачевской ЦБР» не помнит, но у него он не лечился и больничный лист на имя Даурова К.М., он не подписывал.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО19, он с 10 по ДД.ММ.ГГГГ находился на стационарном лечении в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР» с заболеванием почек. В палате № с ним кроме Бердиева и Боташева никто не лечился.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО18, с 10 по ДД.ММ.ГГГГ его отец ФИО19 находился на стационарном лечении в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР» с заболеванием почек. В палате № вместе с отцом лечились ФИО20 и ФИО32

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО21, он ДД.ММ.ГГГГ случайно встретился с ФИО1 в <адрес> и вместе с ним приехал в районную больницу к Кочкарову. О чем был разговор между Дауровым К.М. и Кочкаровым ему неизвестно.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО22, его младший сын Боташев Рашид находился на стационарном лечении МЛПУ «Малокарачевской ЦБР». Вместе с ним, в палате №, кроме ФИО18 и Бердиева, никто не лечился.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО23 она работает в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР», в палате №. ФИО1 лечение не проходил и о таком пациенте она не слышала.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО39. она работает в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР» в должности медицинского статиста. Ею был выписан листок нетрудоспособности Даурову К.М. на основании истории болезни с отметкой врача-хирурга ФИО25

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО26, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, он выдавал ФИО1 медицинские справки без права освобождения от работы, свидетельствующие о том, что он был на приеме у врача-уролога.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО27, он с 2000 года работал в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР» в должности хирурга. К нему на работу пришли Богатырев и ФИО37, который пожаловался на боль в поясничной области. На основании эпикриза АРКБ он установил ФИО37 мочекаменную болезнь, выписал медицинскую карту и направил в палату №. Позже ему позвонил ФИО21 и сообщил, что ФИО1 уехал и попросил вести его медицинскую карту, будто он действительно находится на лечении в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР». Он выполнил просьбу Богатырева и ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ вносил в медицинскую карту ФИО1 ложные сведения. При выписке Даурова К.М. медицинская карта была передана в методический кабинет, где на имя ФИО1 выписан листок нетрудоспособности.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО28 он работал в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР» в должности хирурга. У него ФИО1 не лечился, проходил ли он лечение у ФИО27 ему неизвестно.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО29 она работает в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР», слышала, что пациентом ее отделения являлся ФИО1, однако, его никогда не видела.

        Оглашенные в суде первой инстанции показания свидетеля ФИО30, аналогичны показаниям свидетеля ФИО29

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО31 он работает в МЛПУ «Малокарачевской ЦБР» в должности дежурного хирурга. Даурова К.М. он никогда не видел и не знает, листок нетрудоспособности на его имя не подписывал.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО32 к нему домой приехал ФИО1 и сказал, что плохо себя чувствует, в это время приехал ФИО21 и он вместе с Дауровым К.М. уехал в больницу.

        Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО33, она проживает по адресу: <адрес>. ФИО1 она не знает и у себя в доме не видела.

        Кроме того, в доказательства вины ФИО1 приведены протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра месте происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, заключение судебной почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, справкой начальника ФЭО МВД РА, положением о денежном довольствии сотрудников ОВД, протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, заключением судебном почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, вещественными доказательствами.

        Постановлением Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ вышеуказанный приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставлен без изменения, а апелляционное представление прокурора и апелляционная жалоба Даурова К.М. - без удовлетворения.

        Постановлением судьи Верховного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в удовлетворении надзорной жалобы осужденного Даурова К.М. о пересмотре приговора мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и постановления Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ отказано.

        Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ переданы кассационная жалоба осужденного Даурова К.М. на приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> и постановление Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

        Постановлением Президиума Верховного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ постановление Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Даурова К.М. отменено, уголовное дело передано на новое рассмотрение в Майкопский городской суд Республики Адыгея.

        В апелляционной жалобе адвокат ФИО34 просит отменить приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку он основан на неправильном применении уголовного закона. Так как в деяниях Даурова К.М. отсутствует состав инкриминируемых преступлений, просит вынести в отношении Даурова К.М. оправдательный приговор по предъявленному ему обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 165 УК РФ и ч. 3 ст. 327 УК РФ.

        В апелляционном представлении помощник прокурора <адрес> просил приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> Адыгея оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

    В судебном заседании осужденный Дауров К.М. и его защитник поддержали доводы апелляционной жалобы и просили ее удовлетворить, отменить приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ и вынести оправдательный приговор.

        Государственный обвинитель поддержал апелляционное представление и просил приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения.

        Представитель потерпевшего Министерства внутренних дел по <адрес> ФИО35 просил приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> Адыгея оставить без изменения, исковое заявление без рассмотрения.

    Выслушав доводы государственного обвинителя, осужденного и его защитника, представителя потерпевшего, суд приходит к выводу, что приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ подлежит отмене, по следующим основаниям.

        В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

        Согласно п. 2 ст. 389.15 УПК РФ, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, является основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

        Статьей 165 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. Если при хищении (в его различных формах) собственнику или иному владельцу имущества причиняется реальный ущерб, то причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК РФ), как правило, представляет собой упущенную выгоду, неполучение должного

        Согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью безвозмездное окончательное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или пользу других лиц.

        Приговором мирового судьи судебного участка № от ДД.ММ.ГГГГ, Дауров К.М., осужден, за то, что осознавая, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ фактически не исполнял без уважительных причин свои служебные обязанности и не осуществлял трудовую деятельность, а данные листка нетрудоспособности о его лечении не соответствуют действительности, в связи с чем, он не имеет законных оснований для получения денежного довольствия за февраль 2011 года, ДД.ММ.ГГГГ незаконно получил в ФЭО МВД по РА от кассира ФИО9 по расходному кассовому ордеру № денежное довольствие за февраль 2011 года в размере 52 332 рубля 20 копеек, из которых 46 489 рублей 46 копеек - денежное довольствие за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

        Как установлено пунктом 16 Положения о денежном довольствии сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Приказом МВД РФ от ДД.ММ.ГГГГ № (в ред. от ДД.ММ.ГГГГ), действовавшим на момент совершения инкриминируемых Даурову К.М. деяний, определено, что за время отсутствия на службе без уважительных причин (прогул) денежное довольствие не выплачивается.

        Таким образом, инкриминируемые Даурову К.М. действия, непосредственно связанные с противоправным и безвозмездным изъятием у собственника (владельца), то есть у МВД по РА, путем обмана или злоупотребления доверием денежных средств, с обращением их в свою пользу, не могли быть квалифицированы по ст. 165 УК РФ, поскольку правовые основания для получения денежного довольствия отсутствовали, и подлежали квалификации по ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение лицом чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием.

        Согласно абзацу 4 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» хищение лицом чужого имущества или приобретение права на него путем обмана или злоупотребления доверием, совершенные с использованием изготовленного другим лицом поддельного официального документа, полностью охватывается составом мошенничества и не требует дополнительной квалификации по ст. 327 УК РФ.

        Исходя из вышеизложенного, имеющее место использование Дауровым К.М. изготовленного другим лицом листка нетрудоспособности, содержащего заведомо ложные сведения о его нахождении в МЛГТУ «Малокарачаевская ЦРБ» на стационарном лечении в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и на амбулаторном лечении в период с 5 марта 2011 по 9 марта 2011 года в таких обстоятельствах уже охватывалось составом мошенничества, что исключало возможность отдельной (самостоятельной) или дополнительной квалификации действий Даурова К.М. по ч. 3 ст. 327 УК РФ.

        Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре» суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

        В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

        Изменение обвинения в отношении Даурова К.М. с ч. 1 ст. 165 УК РА на ч. 1 ст. 159 УК РФ непосредственно в судебном разбирательстве не допустимо, так как это ухудшит его положение и нарушит его право на защиту, поскольку такое изменение формулировки обвинения будет существенно отличающимся обвинением по фактическим обстоятельствам от первоначально предъявленного и поддержанного в судебном заседании обвинения, и является более тяжким.

        Статьей 389.23 УПК РФ установлено, что в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

        Как установлено п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ оправдательный приговор постановляется в случаях, если в деянии подсудимого отсутствует состав преступления.

        На основании изложенного, приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Даурова К.М. не может быть признан законным, обоснованным и подлежит отмене, поскольку основан на неправильном применении уголовного закона.

        Поскольку в действиях Даурова К.М. отсутствуют составы преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 165 УК РФ, ч. 3 ст. 327 УК РФ, суд считает необходимым ФИО1 оправдать.

        На предварительном следствии министром внутренних дел по РА ФИО36 подано исковое заявление о взыскании с виновного лица 46489 рублей.

        Вместе с тем, в судебном заседании представитель потерпевшего отказался от искового заявления, поданного им на предварительном следствии, в соответствии со ст. 134 ГПК РФ, суд принимает отзыв.

        На основании изложенного и руководствуясь статьями, ст. 302, 389.1-389.20, 389.28. и 389.33. УПК РФ, суд

ПРИГОВОРИЛ:

        Апелляционную жалобу осужденного Даурова Каплана Маековича удовлетворить.

        Приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Даурова Каплана Маековича – отменить.

        Даурова Каплана Маековича по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1ст. 165 УК РФ, ч. 3 ст. 327 УК РФ, оправдать на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи отсутствием в деянии состава преступления.

        Признать за Дауровым Капланом Маековичем право на реабилитацию, а также право на возмещение имущественного и морального вреда, в порядке, предусмотренном ст. ст. 135, 136 УПК РФ.

        Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в президиум Верховного Суда Республики Адыгея в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение одного года со дня его вступления в законную силу.

    Председательствующий           подпись           А.В. Никандров