Дело № 7У-14316/2020

Постановления

№ 77-283/2021

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Челябинск                                                         3 февраля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Зайдуллиной А.Н.,

судей Курина Д.В., Фархутдиновой Н.М.,

при секретаре Большаковой А.В.,

с участием прокурора Утемова А.И., адвоката Бирюковой И.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Шевелева И.Б. на приговор Центрального районного суда г. Челябинска от 04 марта 2020 года, в соответствии с которым

Шевелев Илья Борисович, родившийся <данные изъяты>, судимый

19.10.2012 года по приговору Ленинского районного суда г. Челябинска по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

12.09.2013 года по приговору Советского районного суда г. Челябинска по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 5 ст. 74, чт. 70 УК РФ (приговор от 19.10.2012 года) к лишению свободы на срок 5 лет 6 месяцев, освобожден по отбытии наказания 17.08.2018 года,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Возложены обязанности: не менять своего места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных; являться в указанный орган для регистрации; в месячный срок со дня вступления приговора в законную силу пройти диагностику и профилактику наркомании в ГБУЗ «Челябинская областная клиническая наркологическая больница», а в случае выявления болезни – пройти лечение от наркомании, а также медицинскую и социальную реабилитацию.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде оставлена без изменения до вступления приговора в силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Судом апелляционной инстанции приговор не пересматривался.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационной жалобы, выступления адвоката, просившей об удовлетворении жалобы, прокурора, просившего приговор изменить, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Шевелев И. Б. признан судом виновным в том, что в период с 29 по 31 октября 2019 года в г. Челябинске незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство – производное N-метилэфедрона массой 0, 26 грамма, в значительном размере.

В кассационной жалобе осужденный просит приговор отменить, передать дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. В обоснование своей позиции указывает, что было нарушено его право на защиту необоснованным отказом в допуске его отца <данные изъяты> в качестве общественного защитника по делу. Кроме того, судья Шершикова Е.А., выносившая приговор, была явно заинтересована в исходе дела, в связи с чем ей был заявлен отвод, который был ею необоснованно отклонен. Также к делу был приобщен приговор от 12.09.2013 года. Между тем, указанный приговор является незаконным, однако судья не предприняла никаких мер по отмене данного приговора и продолжила рассмотрение дела. Более того, квалификация его действий по ч. 1 ст. 228 УК РФ является неверной, поскольку он действовал в состоянии крайней необходимости, предусмотренной ст. 39 УК РФ – приобретение наркотического средства было необходимо для снятия головных болей в связи с наличием у него заболевания <данные изъяты> Именно для снятия болевого синдрома он приобрел одурманивающее средство, часть из которого употребил, а часть положил в карман. Таким образом, поскольку здоровье человека является высшей ценностью, то он, предпринимая действия, направленные на защиту своего здоровья, действовал в состоянии крайней необходимости, не нарушая условий ее правомерности. Кроме того, заключение эксперта ЭКЦ УВД <данные изъяты> положенное судом в основу приговора, является заведомо ложным, поскольку эксперт фактически не проводила исследования с использованием хроматограмм, и в суд представила явно поддельные хроматограммы, возможно, из другого экспертного исследования. Также эксперт не проводила высушивание вещества до постоянной массы, что повлекло необоснованное завышение массы исследуемого вещества. В суде эксперт была допрошена в качестве свидетеля, а не в качестве эксперта, что является существенным нарушением процессуального закона. Заключение эксперта и справка об исследовании судом в судебном заседании не оглашались и не исследовались. Подписка эксперта о предупреждении ее об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения являлась частью текста экспертного заключения, следовательно, перед производством экспертизы эксперт не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Следовательно, при производстве экспертизы <данные изъяты> экспертом не являлась, и экспертное заключение не является надлежащим доказательством по делу. Представленное иное экспертное заключение необоснованно отвергнуто судом. Признание же им вины в судебном заседании было вынужденным и вызвано тем, что он фактически был оставлен без защиты, поскольку его отца необоснованно не допустили в качестве общественного защитника. Кроме того, уголовное дело вытекало из административного дела, по которому он был задержан 31.10.2019 года и доставлен в ОП Центральный г. Челябинска. При этом протокол об административном задержании не составлялся, права, предусмотренные КоАП РФ и Конституцией РФ, ему не разъяснялись, что повлекло в том числе нарушение его права на защиту, и, как следствие, незаконность всех проведенных процессуальных действий. За потребление наркотических средств без назначения врача в отношении него был составлен административный протокол по ст. 6.9 КоАП РФ, который был в нарушение компетенции рассмотрен должностным лицом органов полиции без разъяснения прав и без возможности дать пояснения по действиям в случае крайней необходимости, а следовательно, является незаконным. Однако, судья не предприняла никаких действий по признанию постановления по делу об административном правонарушении незаконным и по возврату незаконно уплаченного штрафа в сумме 5 000 руб. Два одновременно возбужденных по одному и тому же факту производства – административное и уголовное, противоречат и исключают друг друга, протокол его личного досмотра и его результаты являются недопустимыми доказательствами, и как следствие этого уголовное дело возбуждено незаконно.

От заместителя прокурора Челябинской области Тиунова В. Г. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы, законность и обоснованность вынесенного в отношении Шевелева И.Б. приговора, в связи с чем он подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба – без удовлетворения. Полагает, что доводы жалобы о невиновности Шевелева И.Б., а также о заинтересованности судьи в исходе дела являлись предметом судебного рассмотрения и обоснованно признаны несостоятельными. Вина Шевелева И.Б. в совершении преступления подтверждается протоколами допроса свидетеля <данные изъяты> доставившего Шевелева И.Б. в отдел полиции и при личном досмотре обнаружившего у последнего сверток с порошкообразным веществом; свидетеля <данные изъяты> который являлся понятым при личном досмотре Шевелева И.Б. и подтвердил его ход и результаты; протоколом досмотра Шевелева И.Б. и заключением эксперта. Вопреки доводам жалобы, заключение эксперта соответствует требованиям ст. 203 УПК РФ. Оснований для отвода судьи не имелось. Отказ судьи в удовлетворении ходатайства о допуске отца Шевелева И.Б. в качестве общественного защитника судом мотивирован. Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, которые повлияли бы на исход дела и повлекли изменение или отмену приговора, не установлено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия пришла к следующему.

Фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ. Так, в качестве доказательств вины Шевелева И.Б. приведены показания свидетеля <данные изъяты> – сотрудника полиции, задержавшего Шевелева И.Б. и проводившего в присутствии понятых его личный досмотр, при котором в кармане брюк Шевелева И.Б. был обнаружен полимерный пакет с кристаллической массой внутри; на вопрос, что находится в пакете, Шевелев И.Б. ответил, что там находится наркотическое средство «соль», приобретенное им с помощью «закладки» для личного потребления. Факт, ход и результаты личного досмотра Шевелева И.Б. удостоверил допрошенный в судебном заседании свидетель <данные изъяты> который присутствовал при проведении досмотра в качестве понятого. Также в судебном заседании исследовался протокол личного досмотра Шевелева И.Б., которым зафиксирован факт обнаружения при Шевелеве И.Б. и изъятия у него полимерного пакета с кристаллической массой; справка об исследовании № 1608 от 31.10.2019 года и заключение эксперта № 2429 от 05.11.2019 года, которыми установлены масса и вид наркотического средства, изъятого у Шевелева И.Б.; протокол осмотра места происшествия с участием Шевелева И.Б., в котором зафиксирован факт демонстрации Шевелевым И.Б. места нахождения тайника с наркотическим средством. Допрошенная в ходе судебного заседания эксперт <данные изъяты> подтвердила результаты проведенной ею экспертизы и описала ход производства экспертизы. При допросе в судебном заседании в присутствии адвоката Шевелев И. Б. вину в совершении преступления признал.

Указанные доказательства обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми и в своей совокупности достаточными для того, чтобы сделать мотивированный вывод о наличии в действиях Шевелева И.Б. состава преступления.

Юридическая оценка действий осужденного Шевелева И.Б. по ч. 1 ст. 228 УК РФ является правильной.

Вопреки доводам жалобы, оснований считать действия Шевелева И.Б. совершенными в состоянии крайней необходимости не имеется, поскольку симптомы названного Шевелевым И.Б. заболевания возможно купировать медикаментозным путем, не нарушая при этом требования законодательства.

Судом первой инстанции подробно исследовано положенное в основу приговора экспертное заключение, обоснованно признанное надлежащим доказательством. До начала производства экспертизы эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем свидетельствует его подпись и его показания в судебном заседании, при производстве экспертизы были использованы научно-обоснованные методики определения вида и размера наркотического средства, в судебное заседание были представлены хроматограммы исследованного вещества, а также копии свидетельства о поверке лабораторных весов, на которых производилось исследование массы наркотического вещества. Заключение эксперта и справка об исследовании были оглашены в судебном заседании. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал справку об исследовании и заключение эксперта надлежащими доказательствами по делу. Представленное в суд заключение специалиста является лишь частным мнением и обоснованно не положено судом в основу приговора.

Доводы жалобы о недопустимости и незаконности одновременного производства по делу об административном правонарушении по ст. 6.9 КоАП РФ и уголовного производства являются несостоятельными, поскольку объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.9 КоАП РФ и преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, не тождественны, составом вышеупомянутого административного правонарушения не охватываются действия по приобретению и хранению наркотического средства в значительном размере. Проверка законности привлечения Шевелева И.Б. к административной ответственности не входила в компетенцию суда при рассмотрении уголовного дела, поскольку ч. 1 ст. 228 УК РФ не предполагает административной преюдиции. Также в компетенцию суда первой инстанции не входила проверка законности и принятие мер к отмене вступившего в законную силу приговора Советского районного суда г. Челябинска от 12.09.2013 года.

Оснований считать признательные показания Шевелева И.Б., данные им в судебном заседании, вынужденными, не имеется. Показания были даны в присутствии адвоката, после разъяснения всех прав подсудимому. Недопуск в качестве защитника подсудимого его отца <данные изъяты> при обеспечении его профессиональным защитником никоим образом не нарушил право Шевелева И.Б. на защиту.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями для отмены судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование выводов о виновности Шевелева И.Б. в совершении преступления, суд в приговоре сослался на показания допрошенного в качестве свидетеля сотрудника полиции <данные изъяты>., согласно которым при изъятии наркотического средства у Шевелева И.Б. последний в отсутствие адвоката пояснил, что данное наркотическое средство «соль» он приобрел путем закладки, для личного потребления, без цели сбыта.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года № 44-О, согласно которой положение, содержащееся в части третьей статьи 56 УПК РФ, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.

Поскольку судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, приговор подлежит изменению, показания свидетеля <данные изъяты> в части обстоятельств преступления, ставших ему известными со слов Шевелева И.Б. - исключению из числа доказательств.

Исключение из доказательств показаний свидетеля <данные изъяты> в указанной части не влияет на обоснованность вывода суда о виновности осужденного в совершении преступления, поскольку по делу имеются иные доказательства его виновности в совершении этого преступления, на которые суд сослался в приговоре, и которые в своей совокупности достаточны для этого вывода. Данные доказательства исследованы с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон.

При назначении наказания суд выполнил требования закона, полно мотивировал свои решения по всем вопросам назначения вида и размера наказания, применения либо неприменения норм общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также все установленные по делу смягчающие обстоятельства, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправления осужденного и условия его жизни. Кроме того, суд верно признал в качестве отягчающего обстоятельства наличие в действиях Шевелева И. Б. рецидива преступлений. Наказание назначено с соблюдением общих начал назначения наказания, закрепленных в ст. 60 УК РФ, и принципа справедливости, установленного ст. 6 УК РФ.

Каких-либо новых обстоятельств, прямо предусмотренных законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но не учтенных судом на момент вынесения приговора, не установлено.

Приведенные судом мотивы назначения вида и размера наказания убедительны и не свидетельствуют о формальном подходе к назначению наказания. Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о возможности назначения наказания в виде лишения свободы условно с применением правил ст. 73 УК РФ, указав в приговоре обязанности, которые должен выполнить осужденный в течение испытательного срока.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Центрального районного суда г. Челябинска от 04 марта 2020 года в отношении Шевелева Ильи Борисовича изменить, исключить из числа доказательств показания свидетеля <данные изъяты> в части обстоятельств преступления, ставших ему известными со слов Шевелева И.Б.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи