Дело № 10-2/2015

Постановление

№10-2/2015

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

п. Орловский 01 октября 2015 года

Орловский районный суд Ростовской области в составе:

председательствующего судьи Руденко Л.В.,

с участием государственного обвинителя - помощника прокурора Орловского района Ростовской области Сакун С.С.,

осужденной Добрица Н.И.,

защитника Добрица Н.И. - адвоката Тюменева К.Б., представившего ордер №45532 от 01.10.2015г.,

при секретаре Пикаловой О.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденной Добрица Н.И. на приговор мирового судьи судебного участка № 1 Орловского судебного района Ростовской области от 28 августа 2015 года, которым

Добрица Н.И., ***,

признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ, и ей назначено наказание в виде штрафа в размере 120000 рублей. В соответствии с п.п.9, 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015г. №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» Добрица Н.И. освобождена от наказания со снятием судимости.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке до вступления приговора в законную силу Добрица Н.И. оставлена без изменения.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № 1 Орловского судебного района Ростовской области от 28 августа 2015 года Добрица Н.И. признана виновной и осуждена за незаконное приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденной Добрица Н.И. поставлен вопрос об отмене приговора как незаконного и необоснованного и постановлении в отношении нее оправдательного приговора, в обоснование чего приведены следующие доводы.

По мнению Добрица Н.И., выводы суда об отклонении доводов защиты о признании ряда доказательств недопустимыми, противоречат материалам дела, поскольку суд указал, что данные доказательства соответствуют УПК РФ, и стороной защиты не заявлялось ходатайство об исключении данных доказательств. Вместе с тем в судебных прениях защитником было заявлено ходатайство о признании ряда доказательств недопустимыми.

Доказательства собраны с нарушением требований УПК РФ, в том числе было нарушено её право на защиту.

В нарушение требований ч.ч.4, 10 ст.166, ст.180, ч.ч.1, 2 ст. 183, ч.13 ст. 182 УПК РФ и п.п.6, 16 Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденной приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственногокомитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 года №776/703/509/507/1820/42/535/398/68, в протоколах обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 22.02.2014г. изъятые диски не перечислены, не описаны с указанием их индивидуальных признаков и особенностей, не предъявлялись понятым и Добрица Н.И., не указан способ упаковки, куда предметы направлены после изъятия или место их последующего хранения, ящики не обклеивались бирками с подписями участвующих лиц. Данные обстоятельства следуют также из показаний лица, непосредственно проводившего данный вид оперативно-розыскного мероприятия Ш.И., а также из показаний лиц, участвовавших в качестве понятых: С.Р., П.Е., свидетелей М.Р., Д.А., Д.А., а также из показаний подсудимой Добрица Н.И.. К рапорту Ш.Е. (т.1 л.д.109-110) изъятые у Добрица Н.И. диски не прилагались, в рапорте информация о дисках изложена не в полном объеме.

Данные в судебном заседании показания экспертов Л.А. и Ш.И. о том, что коробки с дисками формата DVD, изъятые у Добрица Н.И. 22.02.2014г., после поступления их в ЭКЦ ОМВД *** от УФСБ России по Ростовской области в *** переданы начальником ЭКЦ ОМВД *** на исследование эксперту *** ОВД Л.А., после чего в связи с выявлением ошибок при составлении данным экспертом справок диски были переданы начальником ЭКЦ ОМВД *** эксперту Ш.И., опровергаются материалами дела в части получения и исследования дисков экспертом Л.А., поскольку согласно писем УФСБ России по Ростовской области в *** от 17.04.2014г. *** и *** (т.1 л.д.179, т.2 л.д.1) изъятые у Добрица Н.И. в ходе ОРМ 22.02.2014г. диски в магазине «***» в количестве 1340 шт и в магазине «*** в количестве 700 шт официально были направлены на исследование в *** отдел ЭКЦ ГУ МВД по Ростовской области только 17.04.2014г.

Согласно справок об исследовании эксперта *** отдела ЭКЦ ГУ МВД России по Ростовской области Ш. №182 от 18.04.2014г. (т.1 л.д.180-229) и №182 от 18.04.2014г. (т.2 л.д.2-89), исследование дисков было проведено на основании указанных писем УФСБ России по Ростовской области в *** от 17.04.2014г., диски исследовались и справки были изготовлены в течение одних суток (с 17 апреля по 18 апреля 2014г.).

В бирках, составленных экспертом *** ОВД Л.А., обнаруженных в 11 из 19 ящиков, в которых упакованы вещественные доказательства – диски, указаны: «спр. №19 от 12.03.2014г.» или «спр.№20 от 21.03.2014г.», то есть эксперт Л.А. вскрывал ящики с дисками и исследовал диски в марте 2014г. до официальной передачи их УФСБ России по Ростовской области вг.*** в ЭКЦ ОМВД России ***. Таким образом, УФСБ России по Ростовской области в *** не приняло всех необходимых мер по сохранности и целостности дисков формата DVD, изъятых у Добрица Н.И.

В период нахождения указанных дисков в УФСБ России по Ростовской области в *** была допущена передача коробок с дисками, изъятых у Добрица Н.И., вывоз из в ***, вскрытие коробок с дисками, вытаскивание дисков из коробок, иные действия с дисками посторонним лицом Л.А., не имеющим какого-либо процессуального статуса по уголовному делу. Таким образом, не имеется оснований полагать, что диски не были заменены.

Согласно заключению эксперта №502 от 02.12.2014г. (т.4 л.д.3), в распоряжение эксперта были предоставлены 2040 DVD диска, упакованные в картонные коробки и опечатанные печатями с пояснительным текстом: «КУСП *** справка *** от 01.10.2013г. Специалист (подпись)». Однако диски у Добрица Н.И. были изъяты 22.02.2014г. и не могли быть опечатаны печатями с указанным пояснительным текстом.

При проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» 22.02.2014г. было нарушено ее право на защиту, поскольку оно не было ей разъяснено, что следует из её показаний, а также показаний свидетелей Ш.И., С.Р., П.Е., Д.А., Д.А..

Согласно диспозиции ч.2 ст.146 УПК РФ уголовная ответственность предусмотрена за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере. Место, способ совершения преступления, размер деяния в её действиях следствием установлены не были. Она не обвинялась в совершении данных действий в крупном размере. В судебном заседании не было представлено ни одного доказательства, что приобретение и перевозку контрафактной продукции (в частности в крупном размере) она осуществляла в период времени с мая 2013г. по 22.02.2014г.

Указанные в обвинительном заключении действия по реализации 12 DVD дисков 05.09.2013г. и 13 DVD дисков 11.10.2013г. не образуют состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ в силу отсутствия крупного размера и в силу отсутствия в диспозиции указанной статьи ответственности за действия в виде реализации контрафактной продукции путем продажи.

Согласно её показаниям, все диски формата DVD, которыми она торговала в магазинах «***» и «*** она приобретала в магазинах ООО «***», ООО «***», у ИП ***, ИП *** С января 2013г. она приобрела в указанных магазинах 577 дисков формата DVD, у иных лиц она диски не приобретала. Доставку товара осуществляли продавцы, у которых она приобретала диски, при помощи собственного транспортного средства, она диски не привозила. Все диски были лицензионными, так как во всех магазинах ее заверяли, что у них есть лицензия, также она видела лицензии на стендах в магазинах. С ООО «***», ООО «***» у нее были заключены договоры, у ИП *** она приобретала диски по товарным чекам. Она не разбирается, как отличить лицензионный диск от нелицензионного. У неё в продаже диски со сборниками фильмов не находились. Нелицензионные диски, которые проходят по настоящему уголовному делу, ей не принадлежат, в её магазинах они не изымались. Лицензионные диски, проходящие по делу – её. Её показания подтверждаются договорами поставки, дилерским договором, дополнительными соглашениями к договорам, товарными накладными, товарными чеками, а также показаниями свидетелей П.Д., В.В., М.И., которые пояснили, что действительно с ИП Добрица Н.И. заключались договоры, либо диски продавались по товарным накладным, все диски, которые приобретала у них Добрица Н.И., были лицензионными.

В выводах заключения эксперта №502 от 02.12.2014г. диски с аудиовизуальными произведениями под номерами 1162 (След), 1170 (Обратная сторона луны), 1180 (Защита Красина) отнесены экспертом к дискам, имеющим признаки отличия от оригинальных дисков, при этом эксперт не указал буквенного кода признаков отличий указанных дисков от оригинальных дисков, факт отличия дисков с данными аудиовизуальными произведениями от оригинальных произведений не доказан.

Показания свидетелей С.Р., В.С. оглашены судом в нарушение требований ст. 281 УПК РФ при отсутствии согласия стороны защиты, существенных противоречий в показаниях данных свидетелей не имелось, свидетели не отказывались от дачи показаний. То обстоятельство, что свидетели плохо помнили обстоятельства дела не является основанием для оглашения их показаний.

В судебном заседании осужденная Добрица Н.И. поддержала доводы апелляционной жалобы, просила обвинительный приговор суда первой инстанции отменить.

Защитник Добрица Н.И. адвокат Тюменев К.Б. на удовлетворении доводов апелляционной жалобы настаивал, пояснил, что результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 22.02.2014г., в рамках которого были изъяты диски в магазинах «***» и «***», должны быть признаны недопустимыми доказательствами, поскольку изъятие и хранение дисков было произведено с нарушением норм УПК РФ и ст. 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», так как изъятые диски не были индивидуализированы, не описывались, не имеется сведений, что они упаковывались, передавались для исследования, где и должны были храниться. Уголовно-процессуальным кодексом не регламентировано, на какой стадии судебного разбирательства должно быть заявлено ходатайство о признании доказательств недопустимыми, не имеется запрета на заявление данного ходатайства в ходе судебных прений, однако оно не было судом разрешено.

Государственный обвинитель Сакун С.С. полагал доводы жалобы необоснованными и подлежащими отклонению по тем основаниям, что в приговоре все признаки предъявленного Добрица Н.И. преступления нашли свое подтверждение представленными доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании, в частности, показаниями свидетелей.Судом при вынесении приговора дана оценка всем доказательствам. Вина Добрица Н.И. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ, полностью доказана. При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности Добрица Н.И.. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела и вынесении приговора судом допущено не было.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения участников судопроизводства со стороны обвинения и защиты, суд приходит к следующему.

Вина Добрица Н.И. в незаконном хранении контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений в целях сбыта в крупном размере установлена и подтверждена достаточной совокупностью приведенных в приговоре доказательств, допустимость и достоверность которых проверены судом первой инстанции в установленном законом порядке и которым дана надлежащая оценка.

Обстоятельства совершения данного преступления установлены показаниями представителя потерпевшего – Некоммерческого партнерства «Российская антипиратская организация по защите прав на аудиовизуальные произведения» (РАПО) М.И., согласно которым было установлено, что в числе изъятой у Добрица Н.И. 22.02.2014г. аудиовизуальной продукции было обнаружено 2082 аудиовизуальных произведения с признаками контрафактности, правообладателями которых являются компании-члены РАПО.Стоимость экземпляров изъятой аудиовизуальной продукции, имеющей признаки контрафактности, исходя из количества записанных на дисках аудиовизуальных произведений, имущественные права на которые принадлежат компаниям-членам РАПО, составляет 374760 руб.; данными в судебном заседании и оглашенными показаниями свидетелей, участвовавших в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий – В.С., К.С., М.Б., Е.Д., П.Е., С.Р., пояснивших об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, в рамках которых в магазинах «*** и «***» у Добрица Н.И. 05.09.2013г., 11.10.2013г. и 22.02.2014г. были изъяты DVD-диски с аудиовизуальными произведениями; показаниями свидетеля Ш.И., фиксировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий; показаниями свидетеля М.Р., участвовавшего в качестве «закупщика» при проведении оперативно-розыскных мероприятий 05.09.2013г. и 11.10.2013г.; показаниями свидетелей В.В., М.И., П.Д., давших пояснения относительно реализуемой ими продукции - DVD-дисков; показаниями свидетелей Д.А., Д.А., присутствовавшими при проведении оперативно-розыскного мероприятия 22.02.2014г. в магазинах «*** и «***»; показаниями эксперта Ш.И., проводившего технико-криминалистическую экспертизу.

Оснований ставить под сомнение показания представителя потерпевшего и свидетелей В.С., К.С., М.Б., Е.Д., П.Е., С.Р., Ш.И., М.Р., В.В., М.И., П.Д., эксперта Ш.И. у суда не имелось, в настоящее время таковых не имеется.

Противоречий, ставящих выводы мирового судьи о виновности Добрица Н.И. в указанном выше преступлении под сомнение, данные показания не содержат и подтверждаются доказательствами, содержащимися в материалах уголовного дела, в частности, протоколами обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 22.02.2014г., согласно которым в магазинах «***» и «***» изъяты соответственно 9 и 13 коробок с DVD-дисками; заключением эксперта №502 от 02.12.2014г., согласно выводам которого представленные на исследование 1529 DVD-диска с аудиовизуальными произведениями имеют признаки отличия от оригинальных упаковок и дисков фирм-производителей; информацией РАПО, согласно которой из общего количества изъятой 22.02.2014г. аудиовизуальной продукции в формате DVD – 2040 шт. установлено, что 2082 наименования видеопрограмм с признаками контрафактности, принадлежат правообладателям – членам РАПО; данными оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», проведенных 05.09.2013г. и 11.10.2013г.; заключением эксперта №200 от 23.12.2014г., из выводов которого следует, что представленные на исследование DVD-диски, приобретенные в ходе проверочных закупок в магазине «***» и «***» содержат признаки отличия от оригинальных дисков и упаковок оригинальных фирм-производителей;протоколом осмотра предметов от 09.12.2014г. – дисков формата DVD, изъятых 22.02.2014г. в ходе обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в магазинах «***» и «***» и приобретенных в ходе оперативно-розыскных мероприятий 05.09.2013г. и 11.10.2013г.; протоколом осмотра предметов от 19.12.2014г., в рамках которого осмотрены два DVD-диска с результатами видеодокументирования оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» 05.09.2013г. и 11.10.2013г. в отношении Добрица Н.И.; информацией Российской Антипиратской Организации, из которой следует, что в результате изучения списка видеопрограмм по запросу из УФСБ РФ по Ростовской области в *** №115/23/11-3783 от 17.06.2014г. специалистом-экспертом были определены видеопрограммы, принадлежащие правообладателям – членам РАПО; информацией Российской Антипиратской Организации, из которой следует, что в результате изучения заключений эксперта №622 от 17.10.2013г. и №491 от 06.09.2013г. специалистом РАПО были установлены аудиовизуальные произведения, принадлежащие правообладателям – членам РАПО; информацией РАПО об установленной с 01.03.2013г. по согласованию с правообладателями – членами РАПО розничной стоимости одного легального аудиовизуального произведения в размере 180 рублей; а также исследованными в судебном заседании вещественными доказательствами - DVD-дисками, содержащими контрафактные экземпляры аудиовизуальных произведений и другими исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами.

Оснований ставить под сомнение допустимость и достоверность письменных доказательств у мирового судьи также не имелось.

Осуждение Добрица Н.И. за незаконное хранение контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений в целях сбыта в крупном размере следует признать обоснованным, квалификацию преступных действий по ч.2 ст. 146 УК РФ – правильной.

С доводами жалобы осужденной Добрица Н.И. о необоснованности ее осуждения за указанные преступные действия ввиду отсутствия доказательств её вины согласиться нельзя.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение виновность Добрица Н.И. в незаконном хранении контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений в целях сбыта в крупном размере, а также нарушений закона при собирании, исследовании и оценке собранных доказательств по делу, в том числе требований ст. 307 УПК РФ, повлиявших на исход дела, влекущих отмену приговора суда первой инстанции, в ходе производства по уголовному делу допущено не было.

Приходя к выводу о виновности Добрица Н.И. в совершении указанного преступления, мировой судья исходил из правильно установленных фактических обстоятельств дела, объективно подтверждающихся приведенными в приговоре доказательствами.

Изложенные в жалобе доводы о том, что судом не было рассмотрено ходатайство о признании ряда доказательств недопустимыми, опровергаются материалами дела и текстом приговора.

Согласно протоколу судебного заседания от 27.08.2015г. (т.8 л.д. 113-117), при окончании своей речи в ходе выступления в судебных прениях защитником подсудимой Добрица Н.И. – адвокатом Тюменевым К.Б. было указано, что протоколы обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 22.02.2014г., а также изъятые в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия вещественные доказательства – диски в общем количестве 2040 шт, рапорт Ш., две справки об исследовании эксперта *** отдела ЭКЦ ГУ МВД России по Ростовской области №182 от 18.04.2014г., протоколы осмотра предметов (вещественных доказательств), заключение эксперта №502 от 02.12.2014г., являются недопустимыми доказательствами. Иных ходатайств о признании указанных доказательств недопустимыми материалы дела не содержат. Вопреки изложенным доводам данному обстоятельству судом дана оценка при постановлении приговора (т.8 л.д.176). Оснований для признания недопустимыми данных доказательств и процессуального документа суд обоснованно не усмотрел и указал в приговоре, что оснований, предусмотренных ст.75 УПК РФ, для признания данных доказательств недопустимыми доказательствами, не усматривается. Поскольку указанное в жалобе ходатайство было заявлено в стадии судебных прений, суд обоснованно разрешил его одновременно с приговором.

Кроме того, в соответствии со ст.307 УПК РФ обязательного указания в приговоре на наличие соответствующего ходатайства стороны не требуется, необходимо лишь изложение доказательств и указание мотивов, по которым какие-либо доказательства отвергнуты.

Неперечислениев протоколах обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 22.02.2014г.и не описание индивидуальных характеристик всех DVD-дисков, изъятых в ходе проведения данных оперативно-розыскных мероприятий, а также неуказание на то, куда направлены изъятые предметы либо на место их последующего хранения, с учетом всей совокупности доказательств по делу, не может свидетельствовать о невиновности Добрица Н.И. по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно данным, содержащимся в указанных протоколах (т.1 л.д.169-174; л.д.175-178), в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», проведенных с участием Добрица Н.И., в магазине «***», расположенном по адресу ***», были изъяты 13 коробок с DVD-дисками в количестве 1340 дисков; в магазине «***» по адресу *** - 9 коробок с DVD-дисками в количестве 700 штук. Изъятые коробки, вопреки доводам жалобы, оклеены скотчем, с приложением бирок с подписями представителей общественности и участвующих лиц.

Кроме того, согласно показаниям допрошенных в судебном заседании, участвовавших в данном оперативно-розыскном мероприятии в качестве представителей общественности свидетелей П.Е., С.Р., а также свидетелей М.Р., Ш.И., изымаемые диски предъявлялись для обозрения всем участвующим в оперативно-розыскном мероприятии лицам, в том числе Добрица Н.И., которая после пересчитывании дисков и помещения их в коробки делала собственные записи.

Протоколы предъявлены для ознакомления всем лицам, участвовавшим в оперативно-розыскном мероприятии, подписаны всеми участниками, в том числе Добрица Н.И., которая каких-либо замечаний к данным протоколам не имела.

Таким образом, источник доказательств определен, действия по его получению, фиксации, изъятию соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

Содержание протоколов обследования помещенийот 22.02.2014г. подтверждено показаниями свидетелей П.Е., С.Р., М.Р., Ш.И., положенными судом в основу приговора, а также подписями лиц, участвовавших в их составлении, которым были разъяснены права. Каких-либо заявлений от участвующих лиц, в том числе Добрица Н.И., по окончании данных мероприятий не поступило.

В судебном заседании по ходатайству стороны защиты были исследованы вещественные доказательства, изъятые в магазинах «*** и «*** При осмотре вещественных доказательств в судебном заседании установлено, что изъятые DVD-диски были надлежащим образом упакованы и опечатаны бирками. Свидетели П.Е., С.Р., М.Р. пояснили, что все вещественные доказательства, изъятые в их присутствии, были упакованы и опечатаны бирками, на которых они расписались.

Изъятые в ходе оперативно-розыскного мероприятия диски были впоследствии осмотрены и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств.

Ходатайств об исключении вещественных доказательств из числа доказательств в ходе судебного разбирательства не заявлялось, данные о том, что данные диски являются нелицензионными, не опровергнуты.

Допрошенные в судебном заседании эксперты Л.А. и Ш.И. пояснили обстоятельства обнаружения в коробках с вещественными доказательствами бирок, имеющих указанное в доводах жалобы содержание.

Проводивший судебную технико-криминалистическую экспертизу №502 от 02.12.2014г. эксперт Ш.И. в судебном заседании подтвердил выводы проведенного им исследования и дал пояснения о порядке его производства.

При этом каких-либо объективных данных, подтверждающих, что вещественные доказательства получены не в рамках данного уголовного дела, не имеется. Судом не установлено, что экспертом при проведении экспертизы были использованы не предоставленные следователем материалы.

Протокол осмотра предметов от 09.12.2014г. (т.4 л.д.131-201) содержит подробный перечень изъятых предметов, с указанием их количества и индивидуальных признаков.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для признания недопустимыми доказательств, полученных в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении при составлении протоколов обследования помещений от 22.02.2014г., выразившемся в том, что данные протоколы составлены без участия адвоката, не подлежат удовлетворению, поскольку обследование проводилось в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», проведенного с участием Добрица Н.И., до возбуждения уголовного дела, основания для участия адвоката отсутствовали, о разъяснении прав участникам имеются их подписи. При этом участвовавшим в ОРМ лицам было разъяснено право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении, чем Добрица Н.И. не воспользовалась. Ходатайство о допуске защитника заявлено Добрицей Н.И. 31.10.2014г. (т.3 л.д.58), соглашение на осуществление защиты, согласно ордеру №10612 от 07.10.2014г., заключено 07.10.2014г. (т.3 л.д.61).

Действия сотрудников правоохранительных органов соответствовали требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995г. №144-ФЗ. Оперативно-розыскные мероприятия проводились в связи с установлением сведений о противоправной деятельности Добрица Н.И..

Факт незаконного хранения Добрица Н.И. контрафактной продукции в торговых точках с целью дальнейшей продажи установлен материалами уголовного дела, учитывая проведенные ранее проверочные закупки сотрудниками правоохранительных органов и выявление в ходе обследования помещений магазинов содержащейся на прилавках контрафактной продукции, которая была изъята.

Не свидетельствует о невиновности Добрица Н.И. и указание в жалобе на то, что от её действий не наступило ущерба, поскольку данное обстоятельство уголовную ответственность за совершенные Добрица Н.И. противоправные действия не исключает.

Незаконное хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта считается оконченным преступлением с момента указанных действий в том числе в крупном размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.

По смыслу закона при определении размера ущерба, причиненного в результате незаконного использования объектов авторского права, основным критерием выступает розничная стоимость их оригинальных (лицензионных) экземпляров на момент совершения преступления, с учетом количества этих экземпляров, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При этом стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем. По настоящему уголовному делу стоимость одного оригинального (лицензионного) экземпляра аудиовизуального произведения определена правообладателями.

Совокупность показаний представителя потерпевшего на предварительном следствии о размере причиненного ущерба, и информационных писем о розничной стоимости одного легального аудиовизуального произведения обоснованно признана достаточной для установления данных обстоятельств.

Данный размер согласно примечанию к ст.146 УК РФ является крупным, что свидетельствует о наличии в действиях Добрица Н.И. состава уголовно наказуемого деяния.

Также опровергается материалами дела утверждение в жалобе о том, что изъятые в ходе оперативно-розыскных мероприятий диски не содержали более одного аудиовизуального произведения, поскольку согласно протоколу осмотра предметов от 19.12.2014г., в рамках которого с участием понятых прослушано содержание DVD-дисков с результатами аудио-видеодокументирования оперативно-розыскных мероприятий «контрольная закупка» 05.09.2013г. и 11.10.2013г. на вопрос свидетеля М.Р. имеются ли сборники,Добрица Н.И. и свидетель Д.А. поясняли о наличии в продаже сборников аудиовизуальных произведений, и реализовали при этом М.Р. DVD-диски, содержащие несколько аудиовизуальных произведений (т.4 л.д.209-215). Данное обстоятельство подтверждается также результатами двух проведенных по делу экспертиз.

Вопреки доводам жалобы, показания свидетеля В.С. не оглашались в связи с существенными противоречиями порядке ст. 281 УПК РФ, ходатайств об этом заявлено не было. Данный свидетель первоначально был допрошен в судебном заседании 13.04.2015г. (т.8 л.д.5-6), затем, по ходатайству государственного обвинителя, заявленному 28.04.2015г. (т.8 л.д.21), повторно допрошен в судебном заседании 07.07.2015г. (т.8 л.д.65). Данные показания свидетеля положены судом в основу приговора.

Как следует из протокола судебного заседания от 23.07.2015г., показания свидетеля С.Р. на предварительном следствии оглашены в судебном заседании в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ в связи с существенными противоречиями по ходатайству государственного обвинителя после допроса С.Р. (т.8 л.д.91 оборот) и обоснованно положены судом в основу приговора. Вопрос об оглашении данных показаний обсуждался участниками процесса. После оглашения показаний свидетель С.Р. подтвердил их правильность. При этом обязательное согласие на это каждой из сторон не требуется, в связи с чем оглашение данных показаний в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ без согласия стороны защиты, на что обращено внимание в жалобе, не свидетельствует о недопустимости либо недостоверности данного доказательства. Основания для отнесения противоречий в показаниях свидетеля к существенным либо нет определяются судом.

Вместе с тем объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ, образуют альтернативные действия в виде: 1) незаконного использования объектов авторского права или смежных прав; 2) незаконного приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств).

Под перевозкой контрафактных экземпляров произведений или фонограмм понимается умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

В соответствии со ст.ст. 73, 85 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). С учетом этих требований и в силу ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательств, на которых основаны выводы суда.

В нарушение данных требований закона в приговоре не установлены и не указаны обстоятельства, при которых Добрица Н.И. приобрела и перевозила контрафактные экземпляры аудиовизуальных произведений, не установлено на каком транспортном средстве, каким образом была осуществлена перевозка, в связи с чем из приговора подлежат исключению указания на незаконные приобретение и перевозку контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений в целях сбыта. В связи с уменьшением объема обвинения подлежит снижению назначенное Добрица Н.И. наказание.

Изложение в приговоре обстоятельств двух эпизодов сбыта DVD-дисков с аудиовизуальными произведениями, которые впоследствии заключением эксперта № 200 от 23.12.2014г. признаны контрафактными, в рамках контрольных закупок, произведенных 05.09.2013г. и 11.10.2013г., составляет объективную сторону хранения контрафактных экземпляров произведений, под которым понимаются любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.). Данные действия Добрица Н.И. являются составной частью объективной стороны хранения, а об умысле на сбыт свидетельствуют фактические действия Добрица Н.И. по реализации указанной продукции.

Вместе с тем в данной части, по мнению суда апелляционной инстанции, приговор также подлежит изменению в связи с истечением сроков давности уголовного преследования Добрица Н.И. по эпизоду проверочной закупки от 05.09.2013г.. Поскольку преступление по незаконному хранению контрафактных экземпляров произведений является длящимся и считается оконченным с момента изобличения виновного правоохранительными органами, на момент рассмотрения дела в апелляционной инстанции, установленный в ст. 78 УК РФ для преступлений небольшой тяжести срок давности привлечения к уголовной ответственности истек. В связи с этим подлежат исключению из объема обвинения указание на хранение Добрица Н.И. в целях сбыта 12 DVD-дисков, содержащих 112 аудиовизуальных произведений, изъятых в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 05.09.2013г..

Также заслуживает внимания указание в апелляционной жалобе на отсутствие в заключении эксперта №502 от 02.12.2014г. буквенного кода признаков отличий в отношении диска с аудиовизуальным произведением «След», указанного в выводах данного заключения под №1162 (т. 4 л.д. 2-128). Данное аудиовизуальное произведение с учетом положений ст.14 УК РФ, поэтим основаниям также подлежит исключению из объема обвинения.

Поскольку не установлено, что данное аудиовизуальное произведение является лицензионным, решение суда в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах следует оставить без изменения.

Относительно указания в жалобе на отсутствие в выводах данного заключения буквенного кода признаков отличий в отношении дисков под №№ 1170 и 1180 с аудиовизуальными произведениями «Обратная сторона луны» и «Защита Красина» - в исследовательской части экспертного заключения указаны признаки отличия данных дисков от оригинальных упаковок и дисков фирм-производителей (т.4 л.д. 45), где данные диски указаны под номерами 1171 и 1181 соответственно и приведены мотивы, по которым данные диски отнесены экспертом к контрафактным. Отсутствие указания на буквенные коды отличия в выводах экспертизы, основанных на данных, установленных в ходе ее проведения, объяснено в судебном заседании проводившим данную экспертизу экспертом Ш.И. сбоем программы при копировании текста заключения (протокол судебного заседания от 25.08.2015г. т.8 л.д.104-107). Данное обстоятельство не лишает указанные вещественные доказательства доказательственной силы.

При таких обстоятельствах с учетом розничной стоимости одногооригинального (лицензионного) экземпляра произведения на момент совершения преступления, установленной для определения размера ущерба (180 рублей), причиненный действиями Добрица Н.И. ущерб является равным 359820 рублей (380160 - ((180х112)+180)), что не исключает в её действиях состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора по доводам жалобы не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.14, 389.19, 389.20, 389.22, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка №1 Орловского судебного района Ростовской области от 28 августа 2015 года в отношении Добрица Н.И. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на реализацию Добрица Н.И. 05.09.2013г. 12 DVD-дисков, исключив их из объема обвинения.

Исключить из объема обвинения ссылку в описательно-мотивировочной части приговора на DVD-диск под №1162 с аудиовизуальным произведением «След», указанный в выводах заключения эксперта №502 от 02.12.2014г..

Считать причиненный действиями Добрица Н.И. ущерб в размере 359820 рублей.

Исключить из приговора указание на совершение Добрица Н.И. незаконных приобретения и перевозки контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Считать Добрица Н.И. осужденной за незаконное хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенное в крупном размере. Назначенное наказание смягчить до штрафа в размере 100000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Ростовского областного суда путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий