Дело № 22-5678/2015

Определение

Судья: Поздняков С.Ю. Дело № 22-5678/2015

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Барнаул 26 ноября 2015 года

Суд апелляционной инстанции Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего Левашовой О.А.,

судей Черкашиной М.Л., Винокурова А.А.,

при секретаре Марьиной О.М.,

с участием прокурора Гордеевой Н.С.,

осужденного Костенко С.В. (в режиме видеоконференц-связи),

адвоката Александровой Л.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам осужденного Костенко С.В. и адвоката Тупикова И.В. на приговор Рубцовского городского суда от 23 сентября 2015 года, которым

Костенко С.В., родившийся ДД.ММ.ГГ в <адрес> <адрес>, несудимый,

- осужден к наказанию с применением ч.1 ст.62 и 64 УК РФ:

по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

Заслушав доклад судьи Левашовой О.А., осужденного Костенко С.В., адвоката Александрову Л.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Гордеевой Н.С. об изменении приговора суда, переквалификации действий осужденного, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Костенко С.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт в <адрес> наркотических средства в крупном размере, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а именно:

в 2015 году не позднее 16 часов 40 минут 05.02.201 года сбыл К1. за 2400 рублей наркотическое средство – смесь, содержащую производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид – N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, общей массой не менее 0,69 грамма, и, смесь, содержащую производное 3-бутаноил-1-метилиндол [1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-она] – (2,2,3,3-тетраметилциклопропил)(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил)метанон, общей массой не менее 2,31 грамма.

26.02.2015 года в период времени с 12 часов 09 минут до 12 часов 45 минут за 2000 рублей сбыл К1., действующему в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство - смесь, содержащую производное 3-бутаноил-1-метилиндол [1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он] – (2,2,3,3-тетраметилциклопропил)(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил)метанон, общей массой 3,11 грамма, которое в тот же день К1. добровольно выдал сотрудникам полиции.

Кроме того, 19.03.2015 года около 19 часов 15 минут в районе <адрес> в <адрес> у Костенко С.В. при задержании сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия было обнаружено и изъято наркотическое средство - смесь, содержащая производное наркотического средства хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат – хинолин-8-ил-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилат, общей массой 17,1 грамма, хранимое Костенко С.В. для незаконного сбыта. В ходе проведения обыска 19.03.2015 года по месту жительства Костенко С.В. обнаружено и изъято наркотическое средство- смесь, содержащая производное наркотического средства хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат – хинолин-8-ил-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилат общей массой 1,92 грамма, хранимое Костенко С.В. для незаконного сбыта. В связи с чем свои умышленные действия, направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, Костенко С.В. не смог довести до конца, по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в <адрес> <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Костенко С.В. вину в инкриминируемых ему деяниях признал в полном объеме и от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ, пояснив, что на сто процентов не был уверен в том, что приобретаемое им вещество является наркотическим. Со слов продавца ему известно, что это легальная смесь, формула которой не внесена в список запрещенных.

В апелляционной жалобе и дополнительной апелляционной жалобе осужденный Костенко С.В. выражает несогласие с приговором суда как незаконным и необоснованным. Не оспаривая вины в совершенных деяниях, указывает на незаконность применения изменений, внесенных в уголовный закон постановлением Пленума Верховного Суда РФ №30 от 30.06.2015 года, которым усугубляется его положение. Считает, что поскольку на момент совершения им преступлений указанного документа не существовало, то в силу ст.10 УК РФ не должно быть применено к его деяниям, совершенным до его принятия. Обращает внимание, что первоначальное обвинение по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ впоследствии при дополнительном расследовании было разделено на п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, с результатами которого он не согласен. В связи с тем, что преступление не было доведено до конца, просит объединить преступления и рассматривать как покушение, о чем ходатайствовал в суде, однако это ходатайство судом было оставлено без рассмотрения. Кроме того, просит переквалифицировать его действия на ст.234.1 УК РФ в связи с тем, что вещества, изъятые по уголовному делу, включены в реестр новых потенциально опасных психоактивных веществ синтетического или естественного происхождения, оборот которых в РФ запрещен, о чем он также просил суд первой инстанции. Указывает, что суд не учел смягчающими наказание обстоятельствами участие в боевых действиях и наличие наград, совершение деяний в силу материальной необходимости. Полагает, что при наличии всех смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, совершение указанного преступления впервые, возможно было назначить ему наказание в минимальных пределах санкции статьи.

В апелляционной жалобе адвокат Тупиков И.В., не оспаривая квалификацию действий, выражает несогласие с приговором суда ввиду его чрезмерной суровости, просит его изменить и понизить Костенко С.В. наказание в виде лишения свободы. Считает, что судом в должной мере не учтен комплекс смягчающих вину Костенко С.В. обстоятельств, а именно: полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей, положительно характеризующий его личность материал. На предварительном следствии признанием вины и дачей признательных показаний он способствовал расследованию преступлений. Не учтено, что осужденный является ветераном боевых действий. Длительное пребывание в местах лишения свободы может крайне отрицательно сказаться на условиях жизни его семьи, а именно на положении его несовершеннолетних детей, которым нужна забота, материальное содержание, участие в воспитании отца.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.

Выводы суда о виновности Костенко С.В. никем не оспариваются и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на совокупности доказательств, проверенных в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, получивших оценку по правилам ст.88 УПК РФ, подробно изложенных в судебном решении.

Так, помимо подробных признательных показаний самого осужденного Костенко С.В., данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в порядке ст. 276 УПК РФ, об обстоятельствах всех подготовительных действий к сбыту наркотических средств, сбыту их К1. 05.02.2015 года и 26.02.2015 года, а также об обстоятельствах покушения на сбыт наркотических средств синтетического происхождения в крупном размере 19.03.2015 года, его вина подтверждается:

-показаниями свидетеля К1. о приобретении с января 2015 года для дальнейшего сбыта наркотического средства синтетического происхождения у мужчины по имени «С1.», о сбыте им указанного наркотического вещества из своей квартиры за 1000 рублей 05.02.2015 мужчине, о его задержании 25.02.105 года и изъятии у него в ходе личного досмотра и обыске в квартире приобретенного ранее у С1. «спайса», о признательных показаниях, данных оперативным сотрудникам и указании на лицо, у которого приобрел наркотическое средство, добровольном участии 26.02.2015 в ОРМ «проверочная закупка наркотических средств» и приобретении указанного наркотика у С1.;

- показаниями свидетеля И1. (с сохранением в тайне данных о личности) об обстоятельствах добровольного участия в оперативно - розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве «закупщика», приобретении наркотической курительной смеси «спайс» 05.02.2015 г. у К2. и выдаче ее сотрудникам полиции;

- Ш1. о том, что неоднократно приобретал наркотические средства у Костенко С.В., что в целях конспирации тот постоянно менял номера сотовых телефонов, а также представлялся лицам, приобретавшим у него наркотические средства, различными именами;

- С2.., водителя такси «Комфорт», об обстоятельствах поездок в конце января - начале февраля 2015 года, Костенко С.В. в <адрес>, а также об обстоятельствах задержания их 19.03.2015 года сотрудниками полиции, как Костенко С.В. в окно автомобиля выбрасывал в снег свертки в фольге и свой сотовый телефон, досмотра его автомобиля и составлении протокола;

- сотрудников полиции Ш2.., З1.., Н1.., С3. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий по установлению личности К2.., его задержания, досмотра и проведения обыска по месту его жительства, в ходе которых изъято наркотическое средство; о поступившей от него информации в отношении Костенко С.В., его участии в ОРМ проверочная закупка в качестве закупщика, а также об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Костенко С.В. по установлению личности и задержания Костенко С.В., осмотра места происшествия около <адрес> в <адрес> и обыска по месту жительства последнего, в ходе которых были обнаружены и изъяты наркотические средства, а в квартире также 49 полиэтиленовых пакетиков с рельсовой застежкой, рулон с фольгой, сотовый телефон, денежная купюра достоинством 1000 рублей;

- Х. и Ш3., участвовавших в качестве понятых 05.02.2015 г. при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств, проведении личного досмотра И1. и вручении ему денежные в сумме 1000 рублей;

- К3.. и П1.., участвовавших в качестве понятых 05.02.2015 г. при личном досмотре и добровольной выдачи И1. курительной смеси «спайс»;

- К4.., принимавшей участие в качестве понятой, об обстоятельствах производства обыска 25.02.2015 года в квартире К1.., изъятии вещества- курительной смеси;

- К5. при проведении 25.02.2015 К1.. личного досмотра и изъятии наркотического средства «спайс»;

- П2. и Ф1.., понятых 26.02.2015 года при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств, проведении К1. личного досмотра и вручении ему денежные средства в сумме 2000 рублей;

- С2.. и К6.., принимавших участие в качестве понятых 26.02.2015 года при добровольной выдачи К1. бумажного свертка с веществом растительного происхождения и пояснившего, что данное вещество является наркотическим средством, которое он приобрел в ходе проверочной закупки за 2000 рублей около <адрес> в <адрес>;

- С4. и В1.., принимавших участие в качестве понятых 19.03.2015 года об обстоятельствах досмотра автомобиля такси, в результате которого недалеко от <адрес> были обнаружены и изъяты два свертка в которых находилось по три полиэтиленовых пакета с веществом и сотовый телефон; а также принимавшие участие в качестве понятых при обыске у Костенко С.В., который выдал наркотическое средство, находящееся в ванной комнате и в зале квартиры, изъятии денежной купюры достоинством 1000 рублей, рулона фольги, полиэтиленового пакета с 49 пакетиками с рельсовой застежкой;

а также письменными материалами дела: документами оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка»; заключениями химических, установивших вид и размер наркотического средства; протоколом предъявления для опознания от 28.04.2015, согласно которому, К1. опознал Костенко С.В. как мужчину, который представлялся ему именем «С1.» и у которого он приобрел наркотическое средство спайс; протоколами обысков, протоколом осмотра места происшествия и другими протоколами осмотров и постановлениями о признании в качестве вещественных доказательств и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Исследованные в судебном заседании показания свидетелей согласуются между собой и с другими письменными доказательствами по уголовному делу, которые получены с соблюдением требований УПК РФ, не находятся в противоречии между собой, взаимно дополняют друг друга и конкретизируют обстоятельства произошедшего по обеим эпизодам обвинения.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного проведены с соблюдением Федерального Закона от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности».

При этом суд обоснованно пришел к выводу о том, что о наличии преступного умысла у Костенко С.В. на сбыт наркотических средств в крупном размере при каждом приобретении новой партии наркотиков, свидетельствует не только количество изъятого при обыске в его жилище наркотического средства, но и их расфасовка на дозы в удобные для сбыта упаковки, а также наличие в квартире предметов, используемых для фасовки наркотика, признательные показания осужденного, свидетелей К1. и Ш1.. о распространении Костенко С.В. наркотических средств.

Совокупность доказательств свидетельствует, что умысел Костенко С.Г. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности правоохранительных органов, что его преступные действия не были спровоцированы сотрудниками полиции.

Те обстоятельства, что непосредственно перед задержанием сотрудниками полиции 19.03.2015г. Костенко В.С. избавлялся от находившегося при нем вещества, а также в целях конспирации постоянно менял номера сотовых телефонов, представлялся лицам, приобретавшим у него наркотические средства, различными именами, свидетельствуют об осознании им противоправного характера совершаемых им деяний, связанных с незаконным оборотом именно наркотических средств.

Все доказательства, положенные в основу приговора, получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и каких-либо оснований для признания их недопустимыми и исключения из приговора не имеется.

Правильно установив фактические обстоятельства, вместе с тем суд дал неверную юридическую оценку действиям Костенко С.В., поскольку по смыслу закона, действовавшего на момент совершения преступлений, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 УК РФ и соответствующей части ст.228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства в целях последующего сбыта этих средств или веществ, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по ч. 1 ст.30 УК РФ и соответствующей части ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым действиях осужденного квалифицировать по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ - как покушение, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, т.к. Костенко С.В. был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство изъято из незаконного оборота,

а также по ч. 1 ст. 30 п. « г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – как приготовление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Что касается доводов осужденного о единой квалификации преступлений как покушение, то суд апелляционной инстанции не может с этим согласиться, поскольку описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием обстоятельств совершения преступления, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений; доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого в приговоре изложены в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, поэтому доводы жалобы осужденного о неправильной квалификации действий, а также незаконности и необоснованности приговора являются несостоятельными.

Как видно из протокола судебного заседания, судом в соответствии с требованиями ст.15 ч.3 УПК РФ были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все ходатайства, заявленные сторонами, разрешены судом в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с приведением мотивов и обоснования принятых решений, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается. Нарушений требований уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств по делу судом допущено не было.

Между тем, доводы жалобы осужденного о переквалификации его действий по ст.234.1 УК РФ несостоятельны, поскольку Костенко С.В. осужден за незаконный сбыт наркотических средств и покушение на незаконный сбыт наркотических средств уже включенных на основании Постановления Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, подлежащих контролю в Российской Федерации» в список 1 «Список наркотических средств и психотропных веществ, и оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации». Вместе с тем, ст. 234.1 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконный оборот новых потенциально опасных психоактивных веществ, в отношении которых не установлены санитарно-эпидемиологические требования, либо меры контроля за их оборотом.

При назначении наказания осужденному суд в соответствии со ст.6,60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категории особо тяжких, данные о личности осужденного, в том числе и те, на которые указано в жалобах, о том, что Костенко С.В. ранее не судим, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, а также признанные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни его семьи. При этом суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не усматривает иных обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных ст.61 УК РФ.

Совокупность смягчающих обстоятельств, поведение осужденного после совершения преступления, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, считает исключительными, свидетельствующими о существенном уменьшении степени общественной опасности преступления и личности осужденного, в связи с чем наказание назначается с учетом с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, а также по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ с учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ, по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ - с учетом положений ч.2 ст.66 УК РФ. Окончательное наказание определяется с соблюдением требований ч.2 ст.69 УК РФ.

Решение суда о назначении такого вида наказания, как лишение свободы без дополнительного наказания в виде штрафа, а также отсутствие оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ, мотивировано в достаточной степени, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Доводы жалоб осужденного и защитника о том, что суд не признал смягчающими наказание обстоятельствами участие Костенко С.В. в боевых действиях и наличие наград, совершение деяний в силу материальной необходимости, и не учел при назначении наказания, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку признание иных обстоятельств, смягчающими, является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, при назначении наказания осужденному без штрафа судом принято во внимание его материальное положение и наличие иждивенцев.

Вид исправительного учреждения для отбывания Костенко С.В. назначенного наказания также был правильно определен судом в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не выявлено.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 23 сентября 2015 года в отношении Костенко С.В. изменить.

переквалифицировать действия Костенко С.В. с п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить наказание с учетом положений ч.3 ст. 66 УК РФ, ч.1 ст. 62 УК РФ и ст. 64 УК РФ в виде 6 лет лишения свободы;

с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ на ч.1 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить наказание с учетом положений ч.2 ст. 66 УК РФ, ч.1 ст. 62 и ст. 64 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы. В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить частично.

Председательствующий: О.А.Левашова

Судьи: М.Л.Черкашина

А.А.Винокуров

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***

***