Дело № 22-150/2016 (22-5021/2015;)

Постановление

Судья Ванин В.В. дело № 22 – 150/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Волгоград 28 декабря 2015г.

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Лисовского А.М.,

при секретаре Нагорной А.Ю.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно – судебного управления прокуратуры Волгоградской области Горбуновой И.В.,

защитника осуждённого Некляева М.В. – адвоката Молодцова В.И., действующего на основании ордера № <...> от ДД.ММ.ГГГГг., представившего удостоверение № <...> от ДД.ММ.ГГГГг.,

рассмотрел в открытом судебном заседании от 28 декабря 2015г. апелляционное представление старшего помощника прокурора города Камышина Волгоградской области Лабзуна В.Е., апелляционную жалобу защитника осуждённого Некляева М.В. – адвоката Молодцова В.И. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 5 ноября 2015г., в соответствии с которым

Некляев М. В., <.......>

осуждён по п. «б» ч.2 ст.171.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере <.......> рублей, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 3 года, с возложением обязанностей: не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённых, один раз в месяц согласно установленному графику являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осуждённых, не появляться в общественных местах в состоянии опьянения, в период с 22 часов 00 минут до 06 часов 00 минут находиться по месту жительства за исключением случаев, связанных с официальной трудовой деятельностью.

Мера пресечения в отношении Некляева М. В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Доложив материалы уголовного дела, содержание приговора суда первой инстанции, существо апелляционных представления и жалобы, возражений на апелляционное представление, выслушав прокурора апелляционного отдела уголовно – судебного управления прокуратуры Волгоградской области Горбунову И.В., поддержавшую доводы апелляционного представления и просившую приговор суда первой инстанции изменить, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, защитника осуждённого Некляева М.В. – адвоката Молодцова В.И., поддержавшего доводы апелляционной жалобы и просившего приговор суда первой инстанции отменить или освободить его подзащитного от назначенного наказания вследствие акта об амнистии, а апелляционное представление – оставить без удовлетворения, суд

установил:

согласно приговору Камышинского городского суда Волгоградской области от 5 ноября 2015г. Некляев М.В. признан виновным в незаконной организации и проведении азартных игр с использованием информационно – телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», сопряжённых с извлечением дохода в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

В период с января 2015г. по 30 июня 2015г., Некляев М.В., являясь руководителем обособленных подразделений <.......>, занимающихся букмекерской деятельностью в букмекерских конторах <.......> и «<.......>, расположенных соответственно по <адрес>, действуя в нарушение Федерального закона от 29 декабря 2006г. № 244 – ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», из корыстных побуждений, с целью получения незаконного дохода, используя персональные компьютеры и сеть «Интернет», организовал и проводил азартные игры, в результате чего извлёк крупный доход в размере не менее <.......>.

Не согласившись с указанным судебным решением, старший помощник прокурора города Камышина Волгоградской области Лабзун В.Е. и защитник осуждённого Некляева М.В. – адвокат Молодцов В.И. обжаловали его в апелляционном порядке.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора города Камышина Волгоградской области Лабзун В.Е. просит приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 5 ноября 2015г. изменить, назначить Некляеву М.В. наказание без применения ст.73 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года со штрафом в размере <.......> рублей с отбыванием наказания в колонии – поселении.

Считает, что суд первой инстанции назначил Некляеву М.В. несправедливое, чрезмерно мягкое наказание, без должного учёта степени общественной опасности совершённого преступления, длительного периода преступной деятельности, извлечения дохода более одного миллиона семисот тысяч рублей.

Обращает внимание на то, что преступления, связанные с незаконной организацией и проведением азартных игр, представляют повышенную общественную опасность.

В письменных возражениях на апелляционное представление защитник осуждённого Некляева М.В. – адвокат Молодцов В.И. считает его необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Выражает несогласие с мнением государственного обвинителя о степени повышенной общественной опасности совершённого Некляевым М.В. преступления, поскольку при соблюдении требований и условий, установленных Федеральным законом от 29 декабря 2006г. № 244 – ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», названная деятельность уголовно наказуемым деянием не является.

Указывает, что доводы апелляционного представления о совершении преступления в течение длительного периода опровергаются материалами уголовного дела.

Обращает внимание на то, что размер незаконно извлечённого Некляевым М.В. дохода в сумме <.......> рублей установлен результатами ОРМ «наблюдение» в период с 19 февраля по 19 марта 2015 года. Доказательств тому, что Некляев М.В. совершал преступление после указанного времени в материалах уголовного дела не имеется. Кроме того, уголовное дело было возбуждено 25 июня 2015г., то есть спустя четыре месяца после окончания преступления.

Считает, что сумма извлечённого дохода более одного миллиона семисот тысяч рублей влияет лишь на квалификацию преступления и к степени общественной опасности противоправного деяния никакого отношения не имеет.

Полагает, что с учётом тяжести преступления, при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, материального ущерба по делу, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о возможности назначения Некляеву М.В. наказания в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ. Вместе с тем, указывает о необоснованном неприменении п. 9 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015г. № 6576 – 6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 – 1945 годов», в соответствии с которым Некляев М.В. подлежит освобождению от назначенного наказания.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Некляева М.В. – адвокат Молодцов В.И. считает приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 5 ноября 2015г. постановленным с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно – процессуального законодательства, в связи с чем просит его отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда, либо изменить, освободив Некляева М.В. от назначенного наказания на основании п. 9 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015г. № 6576 – 6 «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 – 1945 годов».

Указывает, что результатами оперативно – розыскного мероприятия «наблюдение» подтверждается незаконная организация и проведение Некляевым М.В. азартных игр, в результате чего последним 15 марта 2015г. был извлечён доход в крупном размере <.......> рублей, при этом 19 марта 2015г. проведение азартных игр было завершено. Каких – либо доказательств, подтверждающих виновность Некляева М.В. в совершении инкриминируемого ему деяния за период с 20 марта 2015г. по 30 июня 2015г., в материалах уголовного дела не имеется. Таким образом, суд первой инстанции, не проверив обоснованность предъявленного Некляеву М.В. обвинения, а также собранные по делу доказательства, в нарушение требований ст.316 УПК РФ, постановил обвинительный приговор в особом порядке.

Обращает внимание на необходимость освобождения его подзащитного от назначенного наказания на основании п. 9 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015г. № 6576 – 6 «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 – 1945 годов», так как суд первой инстанции назначил Некляеву М.В. наказание за совершённое преступление с применением ст.73 УК РФ.

В соответствии с ч.7 ст.389.13 УПК РФ с согласия лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные представление старшего помощника прокурора города Камышина Волгоградской области Лабзуна В.Е. и жалобу защитника осуждённого Некляева М.В. – адвоката Молодцова В.И. без проверки доказательств, характеризующих личность осуждённого, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, которые являлись предметом исследования в суде первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и он признаётся отвечающим указанным критериям, если постановлен в соответствии с требованиями действующего уголовно – процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 2 ч.1 ст.389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора является существенное нарушение уголовно – процессуального закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

В силу ч.1 ст.389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются такие существенные нарушения уголовно – процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Вину в совершении преступления Некляев М.В. признал полностью, по его ходатайству дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке ст.314 – 316 УПК РФ.

В соответствии с ч.7 ст.316 УПК РФ судья, рассматривая уголовное дело в особом порядке, постановляет обвинительный приговор в том случае, если придёт к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Данное положение закона в его взаимосвязи с положениями ч.3 ст.7 и ст.11 УПК РФ предопределяют не только право, но и обязанность суда в рамках производства согласно главе 40 УПК РФ убедиться в обоснованности предъявляемого лицу обвинения.

При выявлении обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности обвинения, суд обязан решить вопрос о рассмотрении дела в общем порядке для устранения возникших сомнений независимо от того, что подсудимый с данным обвинением согласился (ч.6 ст.316 УПК РФ).

Не выполнение этой обязанности судом является фундаментальным нарушением уголовно – процессуального закона, поскольку объективно сопряжено с лишением подсудимого его конституционного правомочия на справедливое судебное разбирательство, и тем самым предопределяет невозможность констатировать законность постановленного в отношении данного лица судебного решения.

Как указано в приговоре, Некляев М.В. незаконно организовал и проводил азартные игры с января 2015г. по 30 июня 2015г., в результате чего извлёк крупный доход в размере не менее 1 713 935 рублей.

Из представленных материалов уголовного дела усматривается, что в период с 19 февраля 2015г. по 19 марта 2015г. сотрудником отдела «<.......> МВД России по Волгоградской области Л3., в целях проверки оперативной информации об организации Некляевым М.В. незаконной игровой деятельности, проводилось оперативно – розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе которого в букмекерской конторе «<.......>», расположенной в <адрес>, было зафиксировано принятие кассирами денежных средств от клиентов на общую сумму <.......> рублей за азартные игры в сети Интернет.

20 и 21 марта 2015г. сотрудники отдела «<.......> МВД России по Волгоградской области Ч. и П. провели оперативно – розыскное мероприятие «оперативный эксперимент», в результате которого Л., участвовавший в качестве «закупщика», играл в азартные игры на оборудовании, установленном в букмекерских конторах «<.......>» и «<.......>», расположенных соответственно по <адрес>, за что оплачивал в кассу денежные средства, выданные ему ранее для проведения оперативно – розыскного мероприятия «оперативный эксперимент».

Вместе с тем, сотрудники отдела «<.......> МВД России по Волгоградской области, после проведения 20 и 21 марта 2015г. оперативно – розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», не пресекли действия Некляева М.В. и не приняли предусмотренных законом мер по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, что предусматривается ст.2 Федерального закона «Об оперативно – розыскной деятельности», согласно которой задачами оперативно – розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Приведённые в обвинительном заключении показания свидетелей, осуществлявших трудовую деятельность в букмекерской конторе «<.......>», Г., Л2., М2., С., Б2., В., Д., Т2., свидетелей, осуществлявших трудовую деятельность в букмекерской конторе «<.......>», Б. Р., Б4., М., С3., И., Т., Ш., С2., Б3., свидетелей Е., А., Л4. и Н., а также другие доказательства, не подтверждают извлечение Некляевым М.В. незаконного дохода от организации и проведения азартных игр в период с 20 марта 2015г. по 30 июня 2015г.

Указание органов предварительного следствия, содержащееся в предъявленном Некляеву М.В. обвинении, об извлечении им крупного дохода в размере не менее <.......> рублей, который был получен в результате незаконной организации и проведения азартных игр с января 2015г. по 30 июня 2015г., является предположительным, в связи с чем обвинительный приговор не мог быть постановлен, что предусматривается ч.4 ст.302 УПК РФ.

Таким образом, заявленное Некляевым М.В. ходатайство при ознакомлении с материалами уголовного дела о применении особого порядка судебного разбирательства удовлетворению не подлежало, поскольку имеющиеся по делу доказательства его виновности в совершённом преступлении подлежали проверке и оценке в судебном заседании.

Кроме того, из протокола судебного заседания от 5 ноября 2015г. следует, что, отказавшись от выступления в прениях сторон, Некляев М.В. в последнем слове сообщил лишь об организации и проведении им букмекерской деятельности, которая, по его мнению, доходной не является, то есть фактически указал на отсутствие субъективной стороны преступления, в связи с чем суду первой инстанции в соответствии с ч.3 ст.314 УПК РФ надлежало прекратить рассмотрение дела в особом порядке и провести разбирательство в общем порядке.

Согласно положениям ч.1 ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовного – процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

По смыслу закона неустранимым нарушением процессуального характера может быть отступление от права каждого на законный или «естественный» суд, то есть рассмотрение дела в том порядке, который является обычным, стандартным, установленным законом для дел данного рода. Соблюдение этого порядка является гарантией конституционного права личности на судебную защиту (ст.47 Конституции РФ), и поэтому он должен быть соблюдён без пропуска стандартных законных процедур.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовно – процессуального закона при рассмотрении уголовного дела в отношении Некляева М.В. суд апелляционной инстанции считает существенным и приходит к выводу, что состоявшееся по делу судебное решение подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда со стадии назначения уголовного дела к рассмотрению.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что судом первой инстанции при принятии решения о назначении Некляеву М.В. наказания с применением ст.73 УК РФ не в полной мере соблюдён принцип восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений, что предусматривается ст.43 УК РФ, и не в должной мере выполнены требования ст.6 и ст.60 УК РФ о том, что наказание должно соответствовать не только личности виновного, но и характеру и степени общественной опасности преступления и обстоятельствам его совершения.

Указывая об отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, тяжких последствий и материального ущерба по делу, суд первой инстанции оставил без внимания крупный размер дохода, полученный Некляевым М.В. в результате преступных действий, а также то обстоятельство, что его противоправные действия были пресечены сотрудниками правоохранительных органов, в связи с чем наступление более тяжких последствий было предотвращено.

Делая вывод о возможности исправления Некляева М.В. без изоляции от общества, суд первой инстанции указал о наличии на его иждивении малолетнего ребёнка.

Однако, обоснованность указанных выводов суда первой инстанции вызывает сомнение, поскольку наличие малолетнего ребёнка само по себе не свидетельствует о его нахождении на иждивении у Некляева М.В. Вопрос о месте проживания малолетнего ребёнка, а также его воспитании и материальном обеспечении Некляевым М.В., в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции не исследовался и письменными доказательствами по уголовному делу не подтверждён.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо устранить отмеченные нарушения закона, проверить обоснованность выдвинутого против Некляева М.В. обвинения, всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела и принять решение в соответствии с требованиями уголовного и уголовно – процессуального законов.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для высказывания суждений по доводам апелляционных представления и жалобы, поскольку они в определённой степени связаны с возможным разрешением данных вопросов в суде первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

Приведение высказываний по этим вопросам в настоящем апелляционном определении будет являться преждевременным, поскольку они не будут способствовать соблюдению принципа независимости суда первой инстанции.

Отменяя постановленное решение суда первой инстанции, с целью обеспечения нового рассмотрения уголовного дела в разумные сроки, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить без изменения избранную в отношении Некляева М.В. меру пресечения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

постановил:

Приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 5 ноября 2015г. в отношении Некляева М. В. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда со стадии назначения уголовного дела к рассмотрению.

Меру пресечения в отношении Некляева М. В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главою 47.1 УПК РФ.

Судья:

<.......>