Дело № 22-1/2016 (22-6717/2015;)

Определение

Судья –Бондаренко О.В. Дело № 22-6717/15г

А П Е Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 13 января 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего : Евсеева С.В.

судей : Шулико О.Г. и Желтушко Т.Я.

при секретаре Голубятниковой Ю.В.

с участием прокурора Демьяненко В.А.

адвокатов Моисеенко С.В., Гилевой Е.П.

осужденного < Г.В.Н.>1

представителя ООО «ТрансАгро» Рублева В.И.

потерпевшего <К.Я.Ш. >15

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвокатов Моисеенко С.В., Гилевой Е.П., осужденного < Г.В.Н.>1 на приговор Щербиновского районного от 24 сентября 2015 года, которым

< Г.В.Н.>1, родившийся <...> в <...> Краснодарского края, гражданин РФ, с высшим образованием, работавший зам.директора ЗАО «<.Щ.>», неженатый, ранее несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году ограничения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ окончательно определено 5 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи краевого суда Желтушко Т.Я., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Согласно приговору осужденный < Г.В.Н.>1 признан виновным в хищение чужого имущества путем обмана с причинением материального ущерба в особо крупном размере, а также угрозе убийством, при которой имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

В судебном заседании осужденный < Г.В.Н.>1 вину в инкриминируемых ему деяниях не признал.

В апелляционной жалобе адвокатов Моисеенко С.В., Гилевой Е.П. и осужденного < Г.В.Н.>1 содержится просьба об отмене обвинительного приговора и направлении уголовного дела в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство со стадии подготовки уголовного дела к судебному заседанию.

В обоснование доводов указывают, что выводы суда первой инстанции, указанные в обжалуемом приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании.

По мнению защиты, вывод суда о совершении осужденным инкриминируемого ему деяния основан на показаниях потерпевшего < К.Я.Ш.>7- учредителя ООО «Транс Агро» и свидетеля < Б.А.В. >23 – директора ООО «Транс Агро».

При этом не принято во внимание признание указанными лицами факта погашения ЗАО «Старощербиновский элеватор» кредиторской задолженности перед ООО «Транс Агро» в полном объеме.

Указанное обстоятельство подтверждено не только письмом, направленным в адрес Арбитражного Суда, но показаниями свидетеля < К.М.Е. >9

Между тем судом необоснованно данное письменное доказательство принято во внимание как доказательство вины осужденного.

По мнению авторов апелляционной жалобы в судебном заседании не устранены противоречия относительно сведений о передаче семян подсолнечника кредитору, содержащихся в показаниях свидетелей, внутренних документах ЗАО «Старощербиновский элеватор» и заявлениями < К.Я.Ш.>7 и < Б.А.В. >8 о том, что подсолнечник не отгружался.

Защита и осужденный < Г.В.Н.>1 считает необоснованной критическую оценку, данную судом представленным стороной защиты доказательствам – показаниям свидетелей < Л.А.В. >10, З.Л.Н., < К.О.А. >12, < П.Т.Д, >13, которые подтвердили факт отгрузки семян подсолнечника в адрес ООО «Транс Агро» в период времени с 5 по7 декабря 2012 года, а также письменным доказательствам, подтверждающим невиновность осужденного.

Необоснованно, по их мнению, проигнорировано заключение аудитора < Г.Л.А. >14, которое подтверждает факт перехода права собственности от стороны сделки к другой.

Ссылка суда как на доказательство на показания свидетелей < М.А.Г.Ш. >24 и других, занимающихся перевозками, которые отрицали факт перевозки семян подсолнечника, по мнению защиты и осужденного, не свидетельствует о причастности к изготовлению подложных накладных осужденного < Г.В.Н.>1, поскольку не установлено, что он лично или через кого- либо давал указание на их изготовление.

Вместе с этим, по их мнению, проигнорирован фундаментальный принцип преюдиции, установленный ст. 90 УПК РФ, поскольку вступившим в законную силу определением Арбитражного Суда Краснодарского края от 31 июля 2013 года установлено, что никаких долгов у ЗАО «Старощербиновский элеватор» перед ООО «Транс Агро» не имеется.

Более того, считают, что в обжалуемом приговоре не установлены обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, необходимые для постановления законного и обоснованного приговора – место, время, способ совершенного < Г.В.Н.>1 мошенничества, которые органами предварительного расследования не установлены, и в приговоре судом не указаны. Между тем, суд оставил без удовлетворения заявленные защитой ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в связи с неконкретностью предъявленного обвинения и не соответствия обвинительного заключения требования ст. 220 УПК РФ.

Кроме того, авторы апелляционной жалобы считают вывод суда о виновности < Г.В.Н.>1 по ч. 1 ст. 119 УК РФ противоречащим материалам дела:

в частности, показания <К.Я.Ш. >15 непоследовательны, противоречивы относительно времени совершения инкриминируемого осужденному деяния, поскольку первоначально было указано, что события имели место в июне 2014 год, а затем в июле 2014 года.

<К.Я.Ш. >15 с заявлением в правоохранительные органы обратился спустя два месяца.

Свидетель <Г.С.И. >16 пояснила, что подобное выяснение отношений между <К.Я.Ш. >15 и < Г.В.Н.>1 является обычным в силу их эмоциональности, свидетель < А.И.В.>17 пояснил, что после конфликта < К. >25 не выглядел испуганным.

Показания свидетеля < Т.А.П. >18 следует оценить критически, поскольку она находится в служебной зависимости от <К.Я.Ш. >15

В апелляционной жалобе гражданский истец - представитель ООО «Транс Агро» - <К.Я.Ш. >15 просит изменить приговор в части гражданского иска, поскольку, по его мнению, судом необоснованно принято решение о признании права за гражданским истцом на удовлетворение иска и передаче вопроса о размере его возмещения в порядке гражданского судопроизводства. Он просит взыскать с < Г.В.Н.>1 причиненный ООО «Транс Агро» материальный ущерб.

В возражениях на апелляционную жалобу адвокатов Моисеенко С.В., Гилевой Е.П., осужденного < Г.В.Н.>1 представитель ООО «ТрансАгро» <К.Я.Ш. >15 считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, несостоятельными и просит приговор в части признания < Г.В.Н.>1 виновным по ч. 4 ст. 159 т ч. 1 ст. 119 УК РФ и назначенного наказания без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции потерпевший <К.Я.Ш. >15 и представитель ООО «ТрансАгро» Рублев В.И. доводы своей апелляционной жалобы в части не возмещения гражданского иска не поддержали, поскольку причиненный материальный ущерб возмещен в полном размере. Они также ходатайствовали о переквалификации действий осужденного на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ и прекращении производства по делу, в том числе и по ч. 1 ст. 119 УК РФ в связи с примирением.

Осужденный < Г.В.Н.>1 и адвокаты Моисеенко С.В., Гилева Е.П. изменили доводы апелляционной жалобы в судебном заседании апелляционной инстанции, просят переквалифицировать действия осужденного < Г.В.Н.>1 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, поскольку инкриминируемое осужденному преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности и в соответствии с позицией потерпевшего <К.Я.Ш. >15, который просит прекратить производство по делу, а также с учетом признания вины осужденным, его раскаяния в содеянном и возмещения причиненного потерпевшему материального ущерба прекратить производство по данному делу.

Прокурор Демьяненко В.А. ходатайство сторон поддержал, просит переквалифицировать действия осужденного < Г.В.Н.>1 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, и прекратить производство по делу в связи с примирением с потерпевшим на основании ст. 76 УК РФ, ст. 25 ч. 2 УПК РФ, поскольку осужденный возместил потерпевшему материальный ущерб в полном объеме и принес потерпевшему извинения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности осужденного < Г.В.Н.>1 в совершении мошенничества при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, в том числе показаниях представителя ООО «ТрансАгро» <К.Я.Ш. >15, пояснившего о заключенном ООО«ТрансАгро» с ЗАО «Старощербиновский элеватор» в лице < Г.В.Н.>1 соглашения о передаче последним семян подсолнечника в количестве 1501 781 кг на сумму 18772262.5 руб., которое < Г.В.Н.>1 не выполнил, ссылаясь на технические и другие причины. Впоследствии на их запрос с требованием выполнения обязательств < Г.В.Н.>1 ответил, что отгрузка подсолнечника была произведена полностью, в связи с чем они вынуждены были обратиться в правоохранительные органы.

Он также подтвердил, что в июле 2014 года около 11 часов встретил на территории ЗАО «Старощербиновский элеватор» < Г.В.Н.>1, который выражаясь нецензурной бранью, угрожал сжечь его вместе с автомобилем, если еще раз увидит его на территории элеватора. При этом он ударил его в грудь, отчего он упал. Угрозу со стороны осужденного он воспринял реально. О случившемся он не обращался в медицинские учреждения, так как в этот период находился на лечении в больнице и не хотел беспокоить свою семью. Повреждений от действий < Г.В.Н.>1 у него не было.

Оснований сомневаться в правдивости показаний потерпевшего <К.Я.Ш. >15 у судебной коллегии не имеется, поскольку кроме его показаний, вина осужденного также подтверждена другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Между тем, квалифицируя действия осужденного < Г.В.Н.>1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, суд не принял во внимание Федеральный закон от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ, которым Уголовный кодекс РФ дополнен статьями 159.1 - 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

Так, согласно ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как видно из установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, < Г.В.Н.>1 признан виновным в том, что он, занимая с 21.06.2010 года по 04.04.2014 года должность генерального директора ЗАО «Старощербиновский элеватор», и являясь его соучредителем, а также лицом, выполняющим управленческие функции, совершил мошенничество с использованием своего служебного положения.

При этом, как указал суд в приговоре, 05 декабря 2012 года < Г.В.Н.>1 заключил от имени «Старощербиновский элеватор» соглашение о проведении расчетов с ООО «ТрансАгро» в лице генерального директора < Б.А.В. >8, выступающего в роли Кредитора, обязавшись в трехдневный срок передать в собственность Кредитора семена подсолнечника урожая 2012 года в количестве 1501781 кг на сумму 18772262 руб. 50 коп. в зачет требования Кредитора на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края от 29 июня 2011 года, а также на основании исполнительного листа № 005370396 от 12.03.2012 года.

05.12.2012 года генеральный директор ООО «ТрансАгро» < Б.А.В. >8 направил генеральному директору ЗАО «Старощербиновский элеватор» < Г.В.Н.>1 письмо и доверенность на отгрузку семян подсолнечника.

Однако, < Г.В.Н.>1, имея умысел на хищение чужого имущества путем обмана отгрузку семян подсолнечника не произвел, ссылаясь на технические причины, а 26 февраля 2014 года генеральный директор ЗАО «Старощербиновский элеватор» < Г.В.Н.>1 направил в адрес ООО «ТрансАгро» письмо за № 20 от 26.02.2014 года, которым уведомил б исполнении ЗАО «Старощербиновский элеватор» обязательств об отгрузке подсолнечника в адрес ООО «ТрансАгро» в количестве 1501781 кг на сумму 18772262 руб. 50 коп. и об отсутствии задолженности.

Таким образом, судом установлено, что совершенный < Г.В.Н.>1 факт мошенничества был сопряжен с преднамеренным неисполнением им, как руководителем (директором) юридического лица (ЗАО «Старощербиновский элеватор»), и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Вывод суда первой инстанции о квалификации действий < Г.В.Н.>1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ противоречит установленным фактическим обстоятельствам по делу, поскольку суд не учел того, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного в настоящее время разными статьями Уголовного кодекса в новой редакции, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, ему также характерна преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Виновный, заключая гражданско-правовые договоры, уже предполагает, что не будет их выполнять и завладевает соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

При таких обстоятельствах действия осужденного < Г.В.Н.>1 подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

Действия осужденного < Г.В.Н.>1 также правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 119 УК РФ, как угроза убийством, при которой имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

При решении вопроса о назначении наказания судебная коллегия учитывает, что согласно ч. 2,3 ст. 15 УК РФ преступления, совершенные < Г.В.Н.>1, относятся к категории преступлений небольшой и средней тяжести.

В соответствие со ст. 76 УК РФ лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести и средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный вред.

Из материалов дела усматривается, что <К.Я.Ш. >15 в установленном законом порядке был признан потерпевшим по делу и в порядке реализации своих процессуальных прав в судебном заседании апелляционной инстанции заявил ходатайство о прекращении дела в отношении < Г.В.Н.>1 в связи с примирением с осужденным, подтвердив это письменным заявлением, указав, что он не имеет к нему никаких претензий.

Учитывая, что согласно ч. 2 ст. 25 УПК РФ примирение допускается в любой момент производства по уголовному делу вплоть до удаления суда апелляционной инстанции в совещательную комнату для вынесения решения по делу, судебная коллегия считает данное ходатайство потерпевшего <К.Я.Ш. >15 подлежащим удовлетворению, поскольку осужденный < Г.В.Н.>1 преступления небольшой и средней тяжести совершил впервые, вину в инкриминируемых ему преступлениях признал полностью, в содеянном раскаялся, возместив потерпевшему причиненный материальный ущерб и принес ему свои извинения, а также он характеризуется исключительно положительно, ранее не судим, ранее ни в чем предосудительном замечен не был

При таких обстоятельствах уголовное дело в отношении осужденного < Г.В.Н.>1 на основании ч. 2 ст. 25 УПК РФ подлежит прекращению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 76, ч. 2 ст. 25, ч. 3 ст.389¹⁵ , ч. 2 ст.389¹⁸, 389³³ УПК РФ судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Щербиновского районного от 24 сентября 2015 года в отношении < Г.В.Н.>1 изменить, его действия переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ.

Уголовное дело в отношении осужденного < Г.В.Н.>1 по ч. 3 ст. 159.4, ч. 1 ст. 119 УК РФ производством прекратить за примирением с потерпевшим.

Меру пресечения – заключение под стражу, избранную судом по вступлении приговора в законную силу отменить.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: