Дело № 22-296/2016

Определение

Дело № 22-296/2016

судья Аникина А.С.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов                             23 марта 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе председательствующего судьи Тимофеева С.Н.,

судей Котченко Д.В., Истомина Д.И.,

с участием прокурора апелляционно-кассационного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Тамбовской области Артишевской Л.Л.,

осужденного Гезердавы В.З.,

его защитника - адвоката Филипповой Л.П., представившей удостоверение № 268 и ордер № 1212 от 02.03.2016 г.,

защитника осужденного Каргина Г.А. – адвоката Костикова Ю.А., представившего удостоверение № 603 и ордер № 69 от 01.03.2016 г.,

при секретаре Ярошевич А.Ю., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Мордовского района Тамбовской области и апелляционным жалобам осужденного Гезердавы В.З. на приговор Мордовского районного суда Тамбовской области от 23.06.2015 г. которым осуждены:

Гезердава В.З., *** г.р., уроженец ***, не судимый,

по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 159.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

Каргин Г.А., *** г.р., уроженец р.***, не судимый,

по ч. 2 ст. 159.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. От назначенного наказания освобожден в соответствии с п. 9 постановления Государственной Думы Федерального собрания РФ от 24.04.2015 г. «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов».

Заслушав доклад судьи Котченко Д.В., объяснения осужденного Гезердавы В.З., его адвоката Филиппову Л.П., а также адвоката Костикова Ю.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Артишевской Л.Л., полагавшей необходимым приговор изменить по основаниям, изложенным в апелляционном представлении, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

обжалуемым приговором суда, Каргин Г.А. и Гезердава В.З. признаны виновными в совершении мошенничества в сфере кредитования, а последний также еще и в совершении мошенничества, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении прокурор Мордовского района Тамбовской области Овсянников Н.А. указал, что приговор от 23.06.2015 года подлежит изменению в связи с неправильным применением судом уголовного закона.

Указывает, что судом на основании совокупности исследованных доказательств, приведенных в приговоре, правильно сделан вывод в части виновности подсудимого Гезердавы В.З. в совершении мошенничества и мошенничества в сфере кредитования, совершенного группой лиц по предварительному сговору считает квалификацию правильной, а вину осужденного доказанной.

В тоже время, считает необходимым исключить квалифицирующий признак совершения Гезердавой В.З. «с использованием служебного положения», по преступлениям в совершении которых он признан виновным по ч. 3 ст. 159 УК РФ и ч. 3 ст. 159.1 УК РФ, так как он не является обоснованным в силу положений Пленума ВС РФ от 27.12.2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», поскольку, по мнению автора представления, Гезердава В.З. не обладал указанными в примечаниях 1 к статьям 201 и 285 УК РФ функциями.

Кроме того, указывает, что из суммы размера, причиненного преступными действиями Гезердавы В.З. ООО «***», а также ОАО НБ «*******», материального ущерба, указанного в приговоре, по эпизоду мошенничества при оформлении кредита на И.., следует исключить размер суммы перечисленного банками вознаграждения за оформление потребительских кредитов, так как умысла на хищение указанных сумм у Гезердавы В.З. не имелось.

Также из размера, причиненного преступными действиями Гезердавы В.З. ООО «***», а также ОАО НБ «*******», материального ущерба, указанного в приговоре следует исключить сумму, не подтвержденную доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Таким образом, размер материального ущерба, причиненного преступными действиями Гезердавы В.З. ООО «***» составил 118800 рублей; размер материального ущерба, причиненного преступными действиями Гезердавы В.З. ОАО НБ «*******» составил 99000 рублей.

Указывает в представлении, что по эпизоду мошенничества при оформлении кредита на Каргина Г.А. из суммы размера, причиненного совместными преступными действиями Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. ООО «***», а также ЗАО «***», материального ущерба, указанного в приговоре, следует исключить размер суммы перечисленного банками вознаграждения за оформление потребительских кредитов, так как умысла на хищение указанных сумм у подсудимых не имелось.

Так же из размера причиненного совместными преступными действиями Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. ООО «***», а также ЗАО «***», материального ущерба, указанного в приговоре следует исключить сумму, не подтвержденную доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Таким образом, размер материального ущерба, причиненного совместными преступными действиями Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. ООО «***» составил 99000 рублей; размер материального ущерба, причиненного совместными преступными действиями Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. ЗАО «***» составил 108000 рублей.

Кроме того, прокурор считает необходимым освободить Гезердаву В.З. от назначенного наказания на основании п. 9 постановления Государственной Думы от 24 апреля 2015 г. № 6576-6 «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов».

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, осужденный Гезердава В.З. просит приговор в отношении него отменить, уголовное дело прекратить или оправдать его в виду отсутствия в его деяниях состава преступлений, по приведенным ниже основаниям.

Указывает на несоответствие выводов суда в приговоре фактическим обстоятельствам дела, так как:

- суд первой инстанции в приговоре сослался на показания свидетеля И., данные им на очной ставке, оглашенные в суде (т. 5 л.д. 14-16), хотя, фактически приведены показания указанного свидетеля в ходе дополнительного допроса на предварительном следствии от 20.09.2013 года (т. 5 л.д. 10-12), который не оглашался в судебном заседании;

- ссылается на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, так как судья в приговоре указала, что признает показания свидетеля ФИО12 в ходе судебного заседания достоверными, указав, что ранее свидетель давал ложные показания по просьбе Гезердавы. Однако, по мнению заявителя, ФИО12 указал в судебном заседании, что ранее давал ложные показания по просьбе сотрудников полиции, что повлекло противоречия в выводах суда и фактическое признание судом незаконного привлечения Гезердавы В.З. к уголовной ответственности.

Осужденный в жалобе указал, на то, что решение было вынесено незаконным составом суда, так как в деле имелись обстоятельства, исключающие возможность участия судьи Аникиной А.С. в производстве по делу поскольку:

- при вынесении постановления о приводе свидетеля Е. в судебном заседании от 23.01.2015 года указано, что суд установил, что Каргин и Гезердава совершили мошенничество в сфере кредитования;

- в судебном заседании от 13.02.2015 года, судья в постановлении об отклонении ходатайства об истребовании оригинала договора об агентировании из банка «*******», допустила высказывание о достаточности собранных доказательств по вопросу о квалификации действий осужденного,

- в ходе предварительного следствия судья неоднократно выносила постановления о разрешении производства выемки документов (т. 3 л.д. 59, т. 4 л.д. 137) в которых указывалось, что судья, рассмотрев материалы дела, установила факт совершения преступления конкретно Каргиным путем мошенничества, то есть сделала выводы относительно наличия события преступления, виновности лиц в его совершении, а также достаточности собранных доказательств, иным вопросам, которые стали предметом дальнейшего судебного разбирательства, до вынесения итогового решения по делу, что связывало суд при принятии итоговых решений,

- указывает, что, согласно протоколу судебного заседания от 03.03.2015 года, суд объявил судебное заседание по делу закрытым, однако приговор был вынесен только 23.06.2015 года, так как в материалах дела после этого отсутствует постановление, дающее право судье на дальнейшее производство по делу, в связи с чем считает, что в указанный период дело рассматривалось незаконным составом суда.

Также указывает в жалобе, что было нарушено право обвиняемого пользоваться помощью защитника, поскольку в период предварительного следствия в период с 16.11.2013 года по 04.02.2014 года его, Гезердавы В.З., интересы защищал по назначению адвокат Ерин В.В., с участием которого было проведено более сорока следственных действий. Считает, что, так как его позиция о причастности к совершению преступления является противоположной позиции второго осужденного - Каргина Г.А., утверждавшего что совершил преступление совместно с Гезердавой по предварительному сговору, и поскольку адвокат Ерин В.В. в 2010 году участвовал в качестве защитника Каргина Г.А. по другом уголовному делу, то в силу п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ адвокат был не вправе был участвовать в производстве по данному уголовному делу, что, по мнению заявителя, повлекло нарушение права осужденного Гезердавы В.З. на защиту.

Ссылается на то, что судом было допущено нарушение тайны совещания судей при постановлении приговора, поскольку 22.06.2015 года суд удалился в совещательную комнату для вынесения окончательного решения до 16 часов 23.06.2015 года. Однако, согласно информации на сайте Мордовского районного суда Тамбовской области судья Аникина А.С., якобы, рассмотрела за указанный период несколько гражданских и уголовных дел и осуществляла производство по материалам, а также тесно общалась с посторонними лицами, в том числе и с государственным обвинителем по данному уголовному делу.

Считает, что приговор обоснован недопустимыми доказательствами:

- при допросе в судебном заседании свидетелей ФИО14 (т. 7 л.д. 111), ФИО15 (т. 7 л.д. 156), О. (т. 10 л.д. 92), К. (т. 10 л.д. 154), Ч., П., ФИО16, ФИО17 с них были взяты расписки о разъяснении прав и обязанностей, а также о предупреждении об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 17.9 КоАП РФ, а не об уголовной ответственности, что исключает возможность использования показаний данных свидетелей в качестве допустимых доказательств;

- кроме того, суд в приговоре в качестве одного из доказательств вины осужденных сослался на справку о результатах опроса с применением полиграфа (т. 4 л.д. 156) свидетеля И.., на основе которой сделал вывод о достоверности показаний последнего.

Указывает на неправильное применение судом первой инстанции уголовного закона, выразившееся, по мнению заявителя, в следующем:

- ссылается, на то, что он, Гезердава В.З., не является субъектом преступления, по предъявленному ему обвинению по ч. 3 ст. 159.1 УК РФ, так как доказательств того, что он непосредственно принимал на себя какие-либо обязательства, то есть являлся заемщиком по данному преступлению стороной обвинения не представлено, и он не является специальным субъектом по данному преступлению, согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ. Делает вывод о том, что его действия, при условии что, они являлись незаконными, следовало квалифицировать с применением ст. 33 УК РФ как организатора, пособника или подстрекателя в совершении указанного преступления. Указывает также на отсутствие в его действиях и в действиях Каргина квалифицирующего признака совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» поскольку мошенничество совершено самим заемщиком (Каргиным) с участием других лиц, не являющихся заемщиками;

- также осужденный не согласен с квалификацией его действий по ч. 3 ст. 159 УК РФ в части наличия квалифицирующего признака совершения преступлений с использованием «служебного положения». Указывает, что согласно постановлению Пленума ВС РФ № 51 от 27.12.2007 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» под лицами, использующими свое служебное положение следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ и иных лиц, отвечающих требованиям примечания 1 к ст. 201 УК РФ. Однако, трудовым договором, должностной инструкцией, либо специальным документом ему, не было предоставлено полномочий на осуществление организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций постоянно, временно или по специальному полномочию. Считает исследованные в судебном заседании копии договоров агентирования, полученными в нарушение УПК РФ и не содержащими каких-либо сведений о наличии должностных полномочий по заключению кредитных договоров и не подтверждающими виновность подсудимого Гезердавы В.З. в совершении преступления с использованием служебного положения. Обращает внимание, что представители потерпевших Клемешов и Петрова в судебном заседании показали, что между банками и Гезердава В.З. были заключены договора возмездного оказания услуг, а согласно протоколу судебного заседания договора безвозмездного оказания услуг, которые в материалах дела отсутствуют и не изучались. Указывает что показания потерпевших на предварительном следствии в этой части в суде не изучались. Также ссылается на то, что суд, при изложении мотивов принятого решения о наличии в действиях подсудимого указанного квалифицирующего признака, в том числе в приговоре, указал на наличие печатей ИП Гезердава В.З. на указанных договорах агентирования, которой на самом деле не имеется. В связи с изложенным, его действия, при условии их незаконности, по данному эпизоду преступления следовало переквалифицировать на совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Таким образом, осужденный в жалобе, обосновав свои выводы о необходимости переквалификации его действий на совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159.1 УК РФ и ч. 1 ст. 159 УК РФ, указывает, что судом первой инстанции в приговоре не выполнено требование ч. 2 ст. 302 УПК РФ и п. 8 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, то есть не исследовано в установленном законом порядке наличие оснований для прекращения уголовного дела, не решен вопрос о том имеются ли основания для постановления приговора без назначения наказания или для освобождения от наказания.

Далее осужденный указывает что, так как районный суд, при наличии оснований, предусмотренных ст. 254 УПК РФ (п. 1 ч. 2 ст. 289.17 УПК РФ) для прекращения дела, не прекратил уголовное дело, то обвинительный приговор подлежит отмене, а уголовное дело прекращению в соответствии со ст. 389.21 УПК РФ.

В дополнительной апелляционной жалобе от 13.07.2015 года осужденный указал следующие доводы, влекущие, по его мнению, отмену или изменение состоявшегося приговора суда:

- указывает, что имели место основания для применения районным судом положений ч. 1 и ч. 2 ст. 237 УПК РФ, поскольку согласно п. 1 ст. 220 УПК РФ следователь в обвинительном заключении, подробно изложив доказательства стороны обвинения, не включил в его текст перечень доказательств стороны защиты, с раскрытием их содержания.

Там же указывает на наличие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела ссылаясь на следующие обстоятельства:

- судом первой инстанции не назначена и не проведена в соответствии с п. 3 ст. 196 УПК РФ судебная психиатрическая экспертиза подсудимого Гезердавы В.З.;

- в судебном заседании от 10.04.2014 года судом не разрешены ходатайства стороны защиты об исключении как недопустимых доказательств договоров агентирования Гезердавы В.З. с банками и суд не рассмотрел по существу ходатайство об истребовании из банков оригиналов договоров с Гезердава В.З. и о проведении почерковедческой экспертизы;

- в судебном заседании от 05.09.2014 года не разрешено ходатайство защиты о прекращении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;

- в судебном заседании от 17.02.2015 года судья отказалась рассматривать устное ходатайство об истребовании доказательств из МО МВД Мордовский Тамбовской области, потребовав подать письменное ходатайство;

- в судебном заседании от 28.05.2014 года суд удовлетворил ходатайство об истребовании заявок свидетеля Г. на получение кредитов в банках, но сведения не истребованы и не получены.

Ссылается на то, что районным судом не рассмотрены по существу его замечания на протоколы судебных заседаний от 10.04.2014 года, 16.01.2015 года, 23.01.2015 года и 31.03.2015 года, чем нарушено его право на защиту.

Заявитель в жалобе считает, что у суда имелись основания для вынесения оправдательного приговора по следующим мотивам:

- судом в приговоре не устранены противоречия в показаниях свидетелей ФИО44, ФИО45, Г. и секретного свидетеля «ФИО1», а также подсудимого Каргина, так как они вызывают у стороны защиты сомнения в их достоверности, доказательствам стороны защиты не дана судом надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами, а они сопоставлены только с отдельными доказательствами обвинения;

- районным судом необоснованно отвергнуты показания свидетелей защиты ФИО16, ФИО17 и ФИО47, по указанным в приговоре основаниям, при этом, по мнению осужденного, данные показания согласуются между собой и с совокупностью других доказательств;

- по мнению автора жалобы по эпизоду преступления, с участием И., суд первой инстанции не оценил показания свидетелей     Г. и И., подсудимого Гезердавы В.З., вещественные доказательства, заключения экспертиз, показания представителей потерпевших и пункты договора, не дал оценку подлинности подписи И., копии паспорта с отметкой о не расторгнутом браке. Указывает, что ответственность по договору несет заемщик. Данные обстоятельства могли повлиять на выводы суда, в том числе и о невиновности Гезердавы В.З.;

- считает, что выводы суда в приговоре о его виновности в совершении преступления по эпизоду совместно с Каргиным, опровергаются показаниями свидетеля ФИО15, которые подтверждаются показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО17 и подсудимого, распечаткой телефонных переговоров, заключением почерковедческой экспертизы, и другими, а также тем что ответственность за недостоверность представленных сведений несет заемщик. Также судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетелей и подсудимого о передаче подсудимым всей суммы кредита Каргину, и не дана оценка объяснению и явке с повинной Каргина, где он первоначально указывает, что преступление совершил совместно с другими лицами.

Осужденный в своей дополнительной жалобе также указывает на существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в частности:

- судебное заседание назначено районным судом в отношении Гезердавы В.З. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.1 УК РФ, а приговор вынесен по ч. 3 ст. 159.1 УК РФ;

- указывает на нарушение судом требований ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, поскольку, по мнению осужденного, в ходе судебного заседания от 09.09.2014 года государственный обвинитель Ивашкова, якобы, отказалась от обвинения в отношении Гезердавы В.З. в полном объеме в связи с недоказанностью его вины, что должно было повлечь за собой прекращение уголовного дела в порядке ч. 7 ст. 246 УПК РФ;

- указывает на вынесение приговора незаконным составом суда, поскольку в материалах уголовного дела содержатся сведения в отношении свидетеля «ФИО1» под грифом «секретно», что, по мнению осужденного, является государственной тайной и данное уголовное дело должно было быть рассмотрено в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 31 УПК РФ по подсудности Тамбовским областным судом.

Приводит довод о том, что судом при вынесении приговора учтены недопустимые доказательства:

- нарушены требования УПК РФ при оформлении и предоставлении органу следствия результатов ОРМ по секретному свидетелю «ФИО1», так как нет ее заявления и нет постановления начальника подразделения ОРД о приобщении этих сведений к материалам уголовного дела;

- осмотр и приобщение ряда документов произведен с нарушением требований Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами и УПК РФ, так как были в конвертах при осмотре, а в деле приобщены в открытом виде (т. 5 л.д. 40-45, т. 5 л.д. 49-101);

- в ходе обыска от 05.03.2013 года (т. 2 л.д. 114-117) изъяты два заявления от имени Каргина и упакованы, однако на экспертизу поступили в не запакованном виде (т. 1 л.д. 147-155, т. 1 л.д. 234-237), также они не были предъявлены участвующим в обыске лицам и не были удостоверены подписями понятых;

- в проведении обыска 05.03.2013 года (т. 2 л.д. 114-117) участвовал специалист Тарабрин в период с 15 часов 32 минут до 19 часов 31 минуты, который ранее 05.03.2013 года в период с 15 ч. 17 минут до 15 часов 28 минут (т. 2 л.д. 125-126) был допрошен в качестве свидетеля, что является нарушением требований ч. 2 ст. 70 УПК РФ, в связи с чем данное доказательство должно быть признано недопустимым.

В дополнительной жалобе от 02.10.2015 года осужденный Гезердава В.З. указывает, на то, что приговор подлежит отмене, поскольку он, кроме прочего, обоснован вещественными доказательствами на стр. 27 приговора, в частности: жестким диском компьютера, детализацией телефонных переговоров; заявлением от имени ФИО16, бланком расчетов и другими. Однако в ходе судебного заседания данные доказательства не изучались и в протоколе судебного заседания отсутствует соответствующая запись.

Ссылается, на то что судом допущены существенные нарушения УПК РФ, а именно итоговое решение вынесено незаконным составом суда, поскольку судья Аникина А.С. при вынесении постановления о приводе свидетелей ФИО17 и ФИО16 от 07.11.2014 года (т. 10 л.д. 182) допустила указание о том, что Каргин и Гезердава совершили мошенничество, то есть, по мнению заявителя, сделала свои выводы относительно события преступления, виновности лиц в его совершении, в связи с чем просит отменить приговор и другие промежуточные решения.

В дополнительной жалобе от 09.10.2015 года осужденный Гезердава В.З. указывает, что 13.08.2015 года он обратился в Мордовский районный суд Тамбовской области с заявлением об отводе судьи Аникиной А.С. Однако, данное заявление в ходе судебного заседания от 28.09.2015 года судьей рассмотрено не было, что подтверждается протоколом судебного заседания, в связи с чем просит отменить приговор и прекратить дело за отсутствием в его действиях состава преступления.

В дополнениях к апелляционным жалобам осужденный Гезердава В.З. просит суд апелляционной инстанции также проверить и отменить вынесенный судом первой инстанции ряд промежуточных судебных постановлений по его ходатайствам и жалобам, в том числе о возврате дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, об отклонении ходатайства о признании ряда доказательств недопустимыми, об отклонении ходатайства о передаче уголовного дела по подсудности в Тамбовский областной суд, об отклонении ходатайства об истребовании сведений, об отклонении неоднократных заявлений об отводе судьи, о рассмотрении его замечаний на протоколы судебных заседаний, об отказе в удовлетворении жалобы на действия прокурора в порядке ст. 125 УПК РФ, об отказе в рассмотрении его жалоб на бездействие судьи Аникиной А.С. и другие.

Указанные постановления суда об отказе в удовлетворении его жалоб и ходатайств, как считает заявитель, также нарушили его право на защиту и повлияли на законность и обоснованность итогового решения суда первой инстанции, в связи с чем, в том числе по этим основаниям просит отменить и приговор от 23.06.2015 года.

В возражениях на апелляционное представление осужденный Гезердава В.З. указал, что с ним не согласен, поскольку обжалуемый приговор подлежит не изменению, а безусловной отмене по основаниям, изложенным в основной и дополнительных апелляционных жалобах.

Считает, что так как в действиях Гезердавы В.З. отсутствовали признаки состава преступления, уголовное дело подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, а не в связи с объявлением амнистии, в связи с чем вопрос о сумме материального ущерба, подлежащего взысканию с Гезердавы В.З. не подлежит рассмотрению.

Просит оставить апелляционное представление прокурора без удовлетворения.

Изучив апелляционное представление прокурора и апелляционные жалобы осужденного Гезердавы В.З., основную и дополнительные, а также дополнения к ним, исследовав материалы дела, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Рассмотрение уголовного дела проведено районным судом в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства и регламентирующими процедуру рассмотрения уголовного дела.

Описание деяний, признанных судом доказанными, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе их совершения, форме вины, позволяющих судить о событиях преступлений, причастности к ним осужденных и их виновности.

По каждому из преступлений суд подробно привел содержание исследованных в ходе судебного разбирательства показаний подсудимых, свидетелей и представителей потерпевших, содержание других доказательств.

Проведенный судом анализ и оценка исследованных доказательств соответствуют требованиям ст. 88 УПК РФ.

Судом первой инстанции на основании совокупности исследованных доказательств, приведенных в приговоре, правильно сделан вывод о виновности подсудимого Каргина Г.А. и Гезердавы В.З. в совершении мошенничества в сфере кредитования, группой лиц по предварительному сговору, а последнего, кроме того, в совершении мошенничества, при указанных в приговоре обстоятельствах.

В тоже время, выслушав стороны и проанализировав материалы дела, судебная коллегия считает необходимым согласиться с доводами апелляционного представления в части изменения приговора по следующим основаниям.

Квалифицирующий признак совершения Гезердавой В.З. указанных в приговоре обоих преступлений «с использованием служебного положения», не нашел своего объективного подтверждения, поскольку, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, включая договоры агентирования с ООО «***», ОАО НБ «*******» и ЗАО «***» и из указанных в них полномочий агента, последний не обладал указанными в примечаниях 1 к статьям 201 и 285 УК РФ функциями и полномочиями, поскольку сотрудником указанных кредитных учреждений он не являлся и каких-либо управленческих функций, а равно организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций в указанных организациях не выполнял и они на него не возлагались. По этим же основаниям суд апелляционной инстанции соглашается с приведенными выше доводами апелляционных жалоб осужденного в этой части.

В связи с изложенным, действия осужденного Гезердавы В.З. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 159 УК РФ на совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ – мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием. Его же действия по ч. 3 ст. 159.1 УК РФ подлежат переквалификации на совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.1 УК РФ – мошенничества в сфере кредитования, то есть хищения денежных средств заемщиком путем предоставления банку заведомо ложных и недостоверных сведений, совершенного группой лиц по предварительному сговору.

По ч. 1 ст. 159 УК РФ судебная коллегия считает необходимым назначить осужденному наказание в виде штрафа, и, в силу ст. 78 УК РФ, от назначенного наказания Гезердава В.З. подлежит освобождению в связи с истечением сроков давности.

По ч. 2 ст. 159.1 УК РФ, по мнению суда апелляционной инстанции, назначенное осужденному Гезердаве В.З. наказание подлежит снижению до 2 лет лишения свободы, которое следует назначить условно с применением положений ст. 73 УК РФ, и на основании п. 9 постановления Государственной Думы Федерального собрания РФ от 24.04.2015 г. «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» Гезердава В.З. от назначенного наказания подлежит освобождению со снятием судимости.

Кроме того, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия считает, что на основании исследованных материалов уголовного дела из размера материального ущерба, по преступлению при оформлении кредитов на И.., в отношении ООО «***» подлежит исключению сумма 20964 рубля 07 копеек, а в отношении ОАО НБ «*******» - 49026 рублей 32 копейки, поскольку они не нашли своего подтверждения исследованными в суде первой инстанции доказательствами.

По этим же основаниям, по преступлению при оформлении кредитов на Каргина Г.А., из размера материального ущерба в отношении ООО «***» подлежит исключению сумма 23981 рубль 36 копеек, а в отношении ЗАО «***» - 24980 рублей 29 копеек.

Таким образом, размер материального ущерба, причиненного преступными действиями Гезердавы В.З. по ч. 1 ст. 159 УК РФ следует уменьшить в отношении ООО «***» до 124492 (ста двадцати четырех тысяч четырехсот девяноста двух) рублей, а в отношении ОАО НБ «*******» - до 102700 (ста двух тысяч семисот) рублей 66 копеек.

А размер материального ущерба, причиненного совместными преступными действиями Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. по ч. 2 ст. 159.1 УК РФ следует уменьшить в отношении ООО «***» до 106629 (ста шести тысяч шестисот двадцати девяти) рублей, а в отношении ЗАО «***» - до 112653 (ста двенадцати тысяч шестисот пятидесяти трех) рублей.

Что касается доводов представления о необходимости исключения из общего размера ущерба указанным кредитным учреждениям также и сумм денежного вознаграждения Гезердавы В.З. в каждом из четырех случаев оформления кредитов, то суд апелляционной инстанции с ними не соглашается, поскольку, признавая преступность и незаконность самих фактов оформления и получения кредитов при указанных в приговоре обстоятельствах, нельзя в то же время признать законным получение соответствующих денежных вознаграждений за счет банков за оформление указанных кредитных договоров, незаконное завладение которыми, по мнению суда апелляционной инстанции, также охватывалось преступным умыслом осужденных Гезердавы В.З. и Каргина Г.А., по каждому из преступлений, в совершении которых они признаны виновными.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционных жалоб осужденного в части необходимости исключения из приговора суда указаний на ряд доказательств по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, в приговоре сослался на справку о результатах опроса свидетеля И. с применением полиграфа от 18.04.2013 года как на доказательство вины осужденного Гезердавы В.З., однако, данное доказательство суд апелляционной инстанции признает недопустимым, в связи с чем ссылка на него подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Также районный суд в приговоре сослался как на доказательства вины осужденных Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. в совершенных преступлениях на следующие вещественные доказательства: жесткий диск торговой марки «Нitachi» НDD 5К250 – 120 Моdеl НТS 542512К9SА00 5400RРМ, серийный номер WBDAO39А; детализацию телефонных переговоров по абонентским номерам ОАО междугородней и международной электрической связи «***» на 63 листах, по абонентским номерам ***, ***, ***, ***; заявление от имени ФИО16 на имя начальника Московского университета МВД от 22.00.2010 года; бланк расчета по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в ПФ РФ и на обязательное медицинское страхование в ФОМС плательщиками страховых взносов: лист блокнота «Рус кредит»; бланк заявления от имени ФИО18 в ЗАО «***» по кредитному договору № ***; приказ № 3 от 27.09.2011 года о принятии на работу ФИО19; трудовой договор между ИП Гезердава В.З. и ФИО19

Согласно ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Как следует из изученных материалов уголовного дела и протоколов судебных заседаний указанные выше вещественные доказательства в материалах уголовного дела не хранились, в судебном заседании непосредственно судом и участниками процесса не исследовались и не обозревались, в связи с чем ссылка на них в обжалуемом приговоре недопустима и подлежит исключению.

Что касается других приведенных выше доводов апелляционных жалоб, то судебная коллегия, изучив материалы дела и выслушав стороны, не находит каких-либо законных оснований для их удовлетворения по следующим основаниям.

Так, суд первой инстанции в достаточной степени мотивировал в приговоре почему он признал достоверными именно показания свидетеля ФИО12 данные им в судебном заседании. С указанными выводами соглашается и судебная коллегия, поскольку указанные показания согласуются с совокупностью других исследованных в суде доказательств. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что каких-либо достоверных доказательств, указывающих на оказание давления со стороны сотрудников полиции на ФИО12 в судебное заседание сторонами не представлено, и сам свидетель с соответствующими заявлениями к руководству полиции, в прокуратуру или в следственный комитет в установленном законом порядке не обращался.

Как следует из текста изученных протоколов судебных заседаний перед допросами свидетелей ФИО14, ФИО15, О.., К.., Ч.., П.., ФИО16 и ФИО17, каждому из них судом первой инстанции разъяснялись права и обязанности, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, а также каждый из них предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за необоснованный отказ от дачи показаний. После чего каждый из указанных свидетелей пояснял, что права, обязанности и ответственность ему (ей) понятны и, как указано в протоколе, давал об этом соответствующую подписку, которая приобщалась к делу. Исходя из общих условий судебного разбирательства, в частности непосредственности и устности, судебная коллегия считает, что таким образом требования уголовно-процессуального закона при проведении допросов указанных выше лиц в качестве свидетелей по уголовному делу в судебном заседании, районным судом нарушены не были и наличие в материалах дела подписок указанных свидетелей на бланках, предусмотренных по делам об административных правонарушения является явной технической ошибкой при оформлении материалов дела и не влечет за собой законных оснований для признания указанных доказательств недопустимыми.

Также, после проверки материалов дела и обжалуемого приговора суд апелляционной инстанции не находит каких-либо противоречий в показаниях свидетелей ФИО24, ФИО25, Г.., свидетеля «ФИО1» и подсудимого Каргина Г.А. Их достоверность и относимость проверена и мотивированно оценена в приговоре в том числе в совокупности с другими доказательствами. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при их получении, а также оснований для оговора осужденного Гезердавы В.З. судебной коллегией не установлено.

Что касается доводов жалобы о, якобы, недостаточной оценке со стороны суда первой инстанции в приговоре показаний свидетелей, в частности ФИО16, ФИО17, ФИО27, ФИО15, ФИО11, ФИО26., показаний самого Гезердавы В.З. и других приведенных доказательств, свидетельствующих, по мнению заявителя, об его невиновности в совершении указанных в приговоре преступлений, то судебная коллегия не нашла им объективного подтверждения. Как следует из изученных материалов уголовного дела, районный суд, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом, указал в приговоре доказательства, на которые ссылалась сторона защиты, и дал им мотивированную оценку. В тоже время выводы о виновности Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. в совершении каждого из указанных преступлений подтверждаются приведенной и подробно изложенной в приговоре совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, и судебная коллегия соглашается с указанными выводами.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для исключения приведенных в приговоре показаний свидетеля И. данных им на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, поскольку их содержание, в целом, соответствует как протоколу оглашенного следственного действия очной ставки, так и его показаниям данным непосредственно в суде.

Каких-либо достоверных данных о психическом состоянии сужденного Гезердавы В.З., вызывающем сомнения в его вменяемости и способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве, сторонами, как в суд первой инстанции, так и в настоящее судебное заседание не представлено и из материалов уголовного дела этого также не следует, и о назначении и проведении указанной экспертизы никто ходатайств не заявлял, в связи с чем нельзя согласиться с доводами жалобы о наличии необходимости обязательного проведения судебно-психиатрической экспертизы в отношении Гезердавы В.З.

Как следует из протокола судебного заседания от 10.04.2014 года, районный суд в установленном законом порядке рассмотрел ходатайства осужденного как об исключении как недопустимых ряда доказательств, указанных в жалобе, так и об истребовании ряда доказательств и назначении по ним почерковедческой экспертизы, и, с учетом мнения сторон, вынес мотивированное решение в порядке ч. 2 ст. 256 УПК РФ, в связи с чем доводы жалобы в этой части не нашли своего подтверждения. В дальнейшем в ходе судебного заседания от 13.02.2015 года (т. 11 л.д. 200) данное ходатайство было разрешено по существу и в его удовлетворении районным судом было обоснованно и мотивированно отказано.

Поскольку судом апелляционной инстанции принято решение об исключении из приговора ссылки как на доказательства виновности Гезердавы В.З. и Каргина Г.А., на указанные в жалобе вещественные доказательства, не находившиеся в материалах дела по указанным выше основаниям, то отказ районного суда в принятии к рассмотрению устного ходатайства стороны защиты об их истребовании из МО МВД «Мордовский» Тамбовской области не нарушает законные права и интересы осужденных, в том числе это не лишало сторону защиты заявить указанное ходатайство повторно.

Что касается доводов жалобы об отказе в рассмотрении по существу замечаний осужденного Гезердавы В.З. на протоколы судебных заседаний от 10.04.2014 года, 16.01.2015 года, 23.01.2015 года и 31.03.2015 года, в связи с пропуском срока их подачи, то, в настоящее время, в материалах дела имеются соответствующие постановления Мордовского районного суда Тамбовской области от 12.02.2016 года о рассмотрении указанных замечаний по существу, которые, вопреки доводам жалоб осужденного в этой части и его ходатайств о снятии уголовного дела с апелляционного рассмотрения, вынесены без нарушения уголовно-процессуального закона.

Также судом апелляционной инстанции не установлено каких-либо нарушений УПК РФ при проведении и составлении протоколов осмотра и приобщения вещественных доказательств на предварительном следствии по настоящему уголовному делу, в том числе, хранящихся непосредственно в материалах уголовного дела.

Исследовав протокол обыска от 05.03.2013 года (т. 2 л.д. 114-117), судебная коллегия не нашла каких-либо нарушений действующего законодательства при проведении указанного следственного действия и при составлении указанного протокола, а также при назначении и проведении почерковедческой экспертизы, поскольку как, следует из текста протокола обыска, обнаруженные и изъятые два заявления от имени Каргина Г.А. упакованы, опечатаны и на упаковке поставлены подписи понятых, следователя и пояснительная надпись. Из изученных материалов уголовного дела не усматривается нарушений уголовно-процессуального закона и при предоставлении указанных двух документов для проведения экспертиз, поскольку из текста заключения почерковедческой экспертизы от 10.04.2013 года (т. 1 л.д. 148-155) и из текста заключения судебно-технической экспертизы от 08.11.2013 года (т. 1 л.д. 235-237), не следует, что указанные заявления поступили на экспертные исследования с нарушенным порядком их предоставления. В связи с изложенным, доводы жалобы в этой части следует признать несостоятельными.

Кроме того, судом апелляционной инстанции не установлено каких-либо нарушений ч. 3 ст. 11 УПК РФ, ч. 9 ст. 166 УПК РФ и ч. 5 ст. 278 УПК РФ, а также положений федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», и положений федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» как со стороны органа следствия, так и со стороны суда первой инстанции, в том числе при проведении допросов свидетеля «ФИО1», данные о которой сохранены в тайне.

Так как Тарабрин А.Е. был допрошен следователем в качестве свидетеля не об обстоятельствах уголовного дела, и очевидцем каких-либо событий связанных с расследуемыми преступлениями он не являлся, то его дальнейшее участие в качестве специалиста при проведении обыска 05.03.2013 года, по мнению судебной коллегии, не является основанием для признания указанного доказательства недопустимым. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что аналогичные доводы жалобы в части отвода специалисту Тарабрину А.Е., рассматривались и проверялись районным судом и в их удовлетворении было обоснованно отказано постановлением от 13.02.2015 года (т. 11 л.д. 177-178) с которым также следует согласиться.

На основании изложенного, все перечисленные выше доказательства, указанные в апелляционной жалобе как, якобы, полученные с нарушением действующего закона, правильно признаны районным судом допустимыми, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции по приведенным основаниям.

Судом первой инстанции законно и обоснованно сделан вывод о доказанности совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.1 УК РФ, Гезердавой В.З. и Каргиным Г.А., при указанных в приговоре обстоятельствах именно «группой лиц по предварительному сговору», чему в тексте обжалуемого решения судом приведены мотивы и доказательства, которые, по мнению судебной коллегии, свидетельствуют об участии Гезердавы В.З. в совершении данного преступления именно как соисполнителя, поскольку он, действуя по предварительной преступной договоренности с Каргиным Г.А., имея реальную возможность и доступ к базам данных, сам лично внес в программы соответствующих банков заведомо ложные и недостоверные сведения о Каргине Г.А. для незаконного оформления на последнего кредитов, с целью дальнейшего хищения денежных средств указанных выше кредитных организаций. Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с указанной в приговоре квалификацией действий осужденных по данному преступлению и при данных обстоятельствах не находит каких-либо законных оснований для переквалификации действий осужденного Гезердавы В.З. на совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.1 УК РФ или для квалификации его действий с применением положений ст. 33 УК РФ, отвергая доводы жалобы в этой части.

Проверив указанные в жалобе доводы о наличии в перечисленных выше постановлениях районного суда высказываний относительно виновности Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. в совершении инкриминируемых им преступлений до вынесения итогового решения по делу, что по мнению автора жалобы являлось основанием для отвода судьи Аникиной А.С., судебная коллегия относится к ним критически. Как следует из текста указанных постановлений о приводе свидетелей, о даче разрешения на проведение выемок и других, суд первой инстанции в каждом конкретном случае не анализировал какие-либо доказательства виновности или невиновности обвиняемых и, соответственно, подсудимых, и не делал на их основании выводов о доказанности их вины, вынося соответствующие постановления для разрешения конкретных процессуальных вопросов как в ходе предварительного, так и судебного следствия. При этом суд апелляционной инстанции учитывает наличие в материалах дела множества других постановлений суда первой инстанции в этом же составе, вынесенных как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, где правильно указано, о том, что Каргин Г.А. и Гезердава В.З. только подозреваются или обвиняются в совершении соответствующих преступлений. В связи с изложенным, данные обстоятельства, по мнению судебной коллегии, не свидетельствуют о наличии личной или иной заинтересованности судьи Аникиной А.С. в исходе данного уголовного дела. Все заявленные стороной защиты ходатайства об отводе председательствующего судьи рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 61 и 65 УПК РФ и каких-либо нарушений закона при их разрешении не усматривается.

Как следует из изученного судом апелляционной инстанции текста протокола судебного заседания от 03.03.2015 года (т. 12 л.д. 92), в нем указано, что в судебном заседании объявлен перерыв до 17.03.2015 года до 10 часов 30 минут, после чего, действительно, имеется запись, что председательствующий объявляет судебное заседание закрытым в 13 часов 42 минуты 03.03.2015 года. Однако, указанная запись, по мнению судебной коллегии, очевидно, является технической ошибкой, поскольку противоречит принятому перед этим по согласованию со сторонами решению об объявлении перерыва в судебном заседании и фактическими обстоятельствами по дальнейшему рассмотрению дела судом по существу в другие даты. В этой связи судом апелляционной инстанции нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой признание необоснованным продолжение рассмотрения уголовного дела незаконным составом суда после 03.03.2015 года в данном случае не усматривается.

Также районным судом было обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства осужденного Гезердавы В.З. о передаче уголовного дела для рассмотрения по подсудности в Тамбовский областной суд, по указанным доводам жалобы, о, якобы, наличии в материалах уголовного дела сведений, относящихся к государственной тайне. Проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия отвергает указанные доводы, поскольку принятые органом следствия и судом в соответствии с действующим законодательством решения о применении мер безопасности в отношении свидетеля «ФИО1» не содержат сведений, относящихся к государственной тайне, и, соответственно, не могут служить основанием для изменения подсудности рассмотрения настоящего уголовного дела в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 31 УПК РФ.

Как следует из положений п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в производстве по уголовном уделу, если он оказывает или оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. В связи с чем довод жалобы об оказании адвокатом Ериным В.В. услуг по защите Каргина Г.А. в 2010 году по другому уголовному делу, не связанному с обстоятельствами настоящего дела, по мнению судебной коллегии, в данном случае не может быть признан обстоятельством, исключающим участие адвоката Ерина В.В. в качестве защитника Гезердавы В.З. в этом уголовном деле, поскольку каких-либо обстоятельств, влекущих невозможность его участия в качестве защитника судом апелляционной инстанции не усматривается.

Суд апелляционной инстанции отвергает указанные выше доводы жалобы в части, якобы, нарушения судьей Аникиной А.С. тайны совещательной комнаты при вынесении приговора по настоящему уголовному делу в период с 22.06.2015 года до 23.06.2015 года как не нашедшие своего объективного подтверждения. Как следует из имеющихся в уголовном деле сведений, рассмотрение всех ранее назначенных на указанные даты материалов и дел под председательством судьи Анкиной А.С., сведения о назначении рассмотрения которых были размещены на сайте Мордовского районного суда Тамбовской области, были отложены без рассмотрения, в связи с нахождением судьи в совещательной комнате по настоящему уголовному делу. Каких-либо достоверных сведений о том, что судья Аникина А.С. общалась в указанный период времени с посторонними лицами и с государственным обвинителем, в том числе с нарушением требований ч. 2 ст. 298 УПК РФ, суду апелляционной инстанции сторонами не представлено.

Довод осужденного о, якобы, допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона со стороны председательствующего судьи в ходе произнесения Гезердавой В.З. последнего слова в суде первой инстанции не соответствует имеющейся в материалах дела аудиозаписи указанного судебного заседания от 22.06.2015 года.

Указанные в жалобе доводы о том, что районный суд должен был переквалифицировать его действия на совершение двух преступлений, относящихся к категории небольшой тяжести, и в соответствии с ч. 2 ст. 302 УПК РФ, п. 8 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, а также при наличии, по мнению заявителя, оснований указанных в ст. 254 УПК РФ, должен был исследовать основания для прекращения уголовного дела или о постановлении приговора без назначения наказания или об освобождении от назначенного наказания и принять соответствующее решение, не основаны на изученных материалах уголовного дела и не подлежат удовлетворению. Суд первой инстанции в приговоре указал и мотивировал свои выводы о виновности Гезердавы В.З. в совершении именно двух преступлений, относящихся к категории тяжких, в связи с чем оснований для применения положений закона о прекращении уголовного дела в этой части или об освобождении Гезердавы В.З. от наказания у суда не было. При этом районный суд, при наличии законных оснований, правильно применил положения об освобождении от наказания Каргина Г.А., признанного виновным в совершении преступления, отнесенного к категории средней тяжести, в связи с актом об амнистии.

Также, как следует из материалов уголовного дела, в том числе протокола судебного заседания от 09.09.2014 года, указанный осужденным Гезердавой В.З. факт, якобы, отказа государственного обвинителя Ивашковой Е.В. от обвинения не нашел своего объективного подтверждения. Поданные Гезердавой В.З. замечания на протокол данного судебного заседания в этой части рассмотрены судом первой инстанции в установленном законом порядке и отклонены. В связи с изложенным, у районного суда не было каких-либо законных оснований для прекращения уголовного дела в порядке ч. 7 ст. 246 УПК РФ.

Исследовав протокол судебного заседания от 05.09.2014 года (т. 9. л.д. 82-83), с учетом удостоверенных постановлением районного суда поданных на него замечаний осужденным Гезердавой В.З. (т.9 л.д. 235-236), судебная коллегия приходит к выводу, что данное судебное заседание было отложено в том, числе по инициативе осужденного Гезердавы В.З., после рассмотрения его же ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы, которое и было приобщено к материалам дела. Каких-либо других ходатайств к материалам дела в указанном судебном заседании сторонами не приобщалось. Из изученного текста удостоверенных судом замечаний к протоколу судебного заседания не следует, что Гезердава В.З. желал именно заявить и огласить в процессе свое ходатайство в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в данном судебном заседании, сообщив суду только что оно имеется, и не возражал против отложения судебного заседания без рассмотрения данного ходатайства по существу именно в данном судебном заседании, согласившись после этого с объявленным перерывом до 09.09.2014 года. На основании изложенного какого-либо нарушения прав и законных интересов осужденного Гезердавы В.З. судом апелляционной инстанции не установлено. Указанное в жалобе ходатайство о прекращении уголовного дела, якобы, не рассмотренное судом первой инстанции, в судебном заседании от 05.09.2014 года фактически ни устно, ни письменно заявлено не было, отсутствует оно и в материалах дела. Упоминание стороны о наличии у нее подобного ходатайства без обращения к суду с просьбой рассмотреть его по существу, нельзя в данном случае признать отказом суда в его рассмотрении. При этом судебная коллегия учитывает, что указанное обстоятельство не лишало осужденного права заявить данное ходатайство в установленном законом порядке в дальнейшем, как в ходе судебного следствия, так и в прениях, и в последнем слове, что он фактически и сделал, и надлежащая оценка приведенным доводам осужденного дана районным судом в приговоре.

Проверяя доводы жалобы о том, что судом 28.05.2014 года было удовлетворено ходатайство подсудимого Гезердавы В.З. об истребовании дополнительных сведений из банков о получении кредитов свидетелем Г.., однако данные сведения получены не были, то, поскольку, указанные доказательства в судебном заседании непосредственно не исследовались, то их наличие или отсутствие в материалах дела не могло повлиять на выводы суда первой инстанции о виновности или невиновности осужденного Гезердавы В.З., в том числе с учетом исследованной и приведенной в приговоре совокупности других доказательств, на которые ссылались стороны. В связи с чем, указанные обстоятельства, по мнению судебной коллегии, не являются безусловным основанием для отмены обжалуемого приговора.

Указанный в жалобе факт не включения следователем в текст обвинительного заключения перечня доказательств стороны защиты с раскрытием их содержания, по мнению суда апелляционной инстанции не является основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, поскольку право на защиту осужденных Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. в данном случае нарушено не было и они имели реальную возможность привести все необходимые доказательства в свою защиту в ходе судебного следствия и непосредственно их исследовать в судебном заседании, что, как следует из материалов уголовного дела, и было сделано.

Также судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого приговора в связи с допущенной районным судом ошибкой в постановлении от 31.03.2014 года о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания в отношении Гезердавы В.З. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.1 УК РФ, а вынесении обвинительного приговора в отношении него по ч. 3 ст. 159.1 УК РФ в соответствии с предъявленным ему на предварительном следствии обвинением. Как указано выше, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости переквалифицировать действия осужденного Гезердавы В.З. по совершению указанного преступления именно на ч. 2 ст. 159.1 УК РФ по указанным основаниям, со снижением назначенного наказания, в связи с чем нарушений прав осужденного, в том числе и его права на защиту при таких обстоятельствах не усматривается.

Указанные в дополнительной жалобе доводы о том, что судом уже после вынесения приговора, при рассмотрении его замечаний на протокол не рассмотрено по существу его заявление об отводе судьи Аникиной А.С. в ходе судебного заседания от 28.09.2015 года, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и были признаны препятствием к дальнейшему рассмотрению уголовного дела, в связи с чем уголовное дело было возвращено в районный суд для устранения допущенных нарушений, которые, как следует из изученных судебной коллегией материалов уголовного дела, в настоящее время в полном объеме устранены. Указанные обстоятельства не являются основанием для отмены обжалуемого приговора и для прекращения уголовного дела в отношении Гезердавы В.З. за отсутствием в его действиях состава преступления, в связи с чем доводы жалобы в этой части также не подлежат удовлетворению.

Также судом апелляционной инстанции по доводам изложенным в поданных жалобах наряду с материалами уголовного дела проверены промежуточные судебные постановления: от 18.06.2014 года об отклонении ходатайства о признании незаконным постановления прокурора Мордовского района Тамбовской области от 31.01.2013 г. о передаче уголовного дела 41460 в СО МОМВД «Мордовский»; от 31.03.2015 года об отклонении ходатайства о передаче уголовного дела по подсудности в Тамбовский областной суд; от 13.02.2015 года об отклонении ходатайства о признании недопустимыми доказательствами двух заявлений Каргина Г.А. на имя ИП ФИО17, заключения судебно-технической экспертизы и протокола обыска от 05.03.3013 года; от 31.03.2015 года об отклонении ходатайства об истребовании сведений об участии адвоката Ерина В.В. в качестве защитника Каригна Г.А. по другому уголовному делу; от 10.04.2014 года об отклонении заявления об отводе судьи; от 24.07.2014 года об отклонении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ; от 31.03.2014 г. об отклонении ходатайства об исключении ряда недопустимых доказательств в ходе предварительного слушания; от 23.04.2014 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания от 10.04.2014 года; от 19.02.2015 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания от 16 и 23.01.2015 года; от 16.04.2015 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания от 09.04.2015 года; от 18.06.2014 года об отказе в удовлетворении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ на действия прокурора Мордовского района Тамбовской области; от 23.12.2014 года об отклонении заявления об отводе судьи; от 31.03.2015 года об отклонении ходатайства о признании недопустимым доказательством протокола осмотра от 20.11.2013 года; от 13.02.2015 об отклонении ходатайства о признании недопустимым доказательством протокола допроса свидетеля «ФИО1»; от 29.08.2015 года об отклонении ходатайства о направлении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ; от 29.08.2015 года об отклонении ходатайства о направлении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ; от 31.03.2015 г. об отклонении ходатайства о признании недопустимыми доказательств: двух заявлений на имя ИП ФИО17 от имени Каргина Г.А., заключения судебно-технической экспертизы, протокола обыска; от 31.03.2015 года об отклонении ходатайства о признании недопустимым доказательством протоколов осмотра документов от 18.11.2013 года и от 20.11.2013 года; от 31.03.2015 года об отклонении ходатайства о проверке законности передачи результатов ОРД в материалы дела, о признании недопустимым доказательством показаний свидетеля «ФИО1»; жалобы осужденного Гезердавы В.З. на бездействие председательствующего судьи: две жалобы в судебном заседании от 10.04.2014 года, одна - от 17.02.2015 года, одна – от 17.03.2015 года; а также все другие промежуточные решения суда первой инстанции, вынесенные при рассмотрении данного уголовного дела.

Изучив доводы указанных жалоб, сами постановления суда первой инстанции, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу, что районным судом при рассмотрении ходатайств сторон в ходе судебного заседания не было допущено каких-либо нарушений действующего уголовно-процессуального закона, по каждому из ходатайств судом выяснялось мнение всех участников судебного заседания в соответствии со ст. 271 УПК РФ, выполнялись требования чч. 1 и 2 ст. 256 УПК РФ, в том числе об обязательном удалении для разрешения ряда ходатайств сторон в совещательную комнату. При разрешении каждого конкретного ходатайства районным судом в полной объеме выполнены требования уголовно-процессуального закона, в том числе требования ст.ст. 61, 65, 66, 71, 72, 235, 237, 259, 260 и других статей УПК РФ и судом вынесены законные и мотивированные решения, в связи с чем доводы жалоб на указанные постановления и на бездействия судьи не нашли своего объективного подтверждения в настоящем судебном заседании, и вынесение указанных промежуточных решений, по мнению суда апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного Гезердавы В.З., не повлияло на законность и обоснованность вынесенного приговора в отношении осужденных Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. и не нарушило их права и законные интересы.

Нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Мордовского районного суда Тамбовской области от 23.06.2015 г. в отношении Гезердавы В.З. и Каргина Г.А. изменить.

Переквалифицировать действия Гезердавы В.З. с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ, назначив по ней наказание в виде штрафа в размере 30000 (тридцати тысяч) рублей в доход государства. На основании ст. 78 УК РФ Гезердаву В.З. от назначенного наказания освободить в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Переквалифицировать действия Гезердавы В.З. с ч. 3 ст. 159.1 УК РФ на ч. 2 ст. 159.1 УК РФ, назначив по ней 2 года лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года, возложив обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного. На основании п. 9 постановления Государственной Думы Федерального собрания РФ от 24.04.2015 г. «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» Гезердаву В.З. от назначенного наказания освободить со снятием судимости.

Уменьшить размер причиненного материального ущерба:

- по ч. 1 ст. 159 УК РФ в отношении ООО «***» до 124492 (ста двадцати четырех тысяч четырехсот девяноста двух) рублей, в отношении ОАО НБ «*******» - до 102700 (ста двух тысяч семисот) рублей 66 копеек;

- по ч. 2 ст. 159.1 УК РФ в отношении ООО «***» до 106629 (ста шести тысяч шестисот двадцати девяти) рублей, в отношении ЗАО «***» - до 112653 (ста двенадцати тысяч шестисот пятидесяти трех) рублей.

Исключить из приговора ссылку на следующие доказательства:

- справку о результатах опроса с применением полиграфа от 18.04.2013 года свидетеля И.; жесткий диск торговой марки «Нitachi» НDD 5К250 – 120 Моdеl НТS 542512К9SА00 5400RРМ, серийный номер WBDAO39А; детализацию телефонных переговоров по абонентским номерам ОАО междугородней и международной электрической связи «Ростелеком» на 63 листах, по абонентским номерам ***, ***, ***, ***; заявление от имени ФИО16 на имя начальника Московского университета МВД от 22.00.2010 года; бланк расчета по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в ПФ РФ и на обязательное медицинское страхование в ФОМС плательщиками страховых взносов: лист блокнота «Рус кредит»; бланк заявления от имени ФИО18 в ЗАО «***» по кредитному договору № ***; приказ № 3 от 27.09.2011 года о принятии на работу ФИО19; трудовой договор между ИП Гезердава В.З. и ФИО19

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и апелляционное представление – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи