Дело № 4У-73/2016 [44У-25/2016]

Определение

4У-73/2016

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЗИДИУМА

БЕЛГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Белгород                                                                        24 марта 2016 года

Президиум Белгородского областного суда в составе:

председательствующего                                    Сапельника С.Н.

членов президиума                                             Ускова О.Ю.

                                                                              Тертышниковой С.Ф.

                                                                              Кондрашова П.П.

                                                                              Чесовского Е.И.

при секретаре                                                      Белоусе С.В.

рассмотрел кассационную жалобу адвоката в интересах осужденного Макаренко Р.Н. на приговор Октябрьского районного суда города Белгорода от 07 сентября 2015 года, оставленный без изменения апелляционным определением Белгородского областного суда от 02 ноября 2015 года, которым

Макаренко Р.Н., судимый:

- 19.08.2009 года по п. «в» ч.2 ст.158 (5 преступлений); ч.3 ст.30, п. «в» ч.2 ст.158; п. «а» ч.3 ст.158, ч.1 ст.158; ч.3 ст.69 УК РФ (с изменениями от 06.06.2011 года) - к 3 годам 4 месяцам лишения свободы; освобожден условно - досрочно 05.06.2012 года,

осужден к лишению свободы по:

- ч.2 ст.159 УК РФ (хищение 8000 рублей) сроком на 2 года;

- ч.2 ст.159 УК РФ (хищение 10000 рублей) сроком на 2 года;

- ч.2 ст.159 УК РФ (хищение 10000 рублей) сроком на 2 года;

- ч.2 ст.159 УК РФ (хищение 15000 рублей) сроком на 2 года;

- ч.2 ст.159 УК РФ (хищение 5000 рублей) сроком на 1 год 10 месяцев;

- п.п. «а, в» ч.2 ст.158 УК РФ (потерпевший Ю.) сроком на 3 года;

- ч.3 ст.272 УК РФ сроком на 2 года;

- п.п. «а, в» ч.2 ст.158 УК РФ (потерпевшая Г.) сроком на 3 года;

- ч.3 ст.272 УК РФ сроком на 2 года;

- п. «в» ч.3 ст.158 УК РФ (потерпевшая С.) сроком на 4 года;

- ч.3 ст.272 УК РФ сроком на 2 года;

- п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (хищение денежных средств у С. в сумме 39000 рублей) сроком на 3 года;

- ч.2 ст.272 УК РФ сроком на 1 год 6 месяцев;

- п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ (потерпевшая Т.) сроком на 2 года;

- ч.3 ст.272 УК РФ сроком на 2 года;

- п. «в» ч.3 ст.158 УК РФ (потерпевшая Б.) сроком 4 года;

- ч.3 ст.272 УК РФ сроком 2 года;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу также осуждена Архипова С.А., приговор в отношении которой не обжалуется.

25 мая 2015 года было прекращено уголовное дело в отношении Щ. на основании Постановления Государственной Думы РФ от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД.

           Разрешен вопрос о гражданских исках, процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

          Заслушав доклад судьи Старковой С.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления адвоката Булавиновой Т.Ф., осужденного Макаренко Р.Н., поддержавших доводы, изложенные в кассационной жалобе; заместителя прокурора Белгородской области Логвинова Э.В., полагавшего жалобу удовлетворить частично, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Макаренко признан виновным в совершении следующих преступлений:

Макаренко в группе лиц по предварительному сговору с Щ. (уголовное дело в отношении которой прекращено по амнистии) и иным неустановленным лицом совершили мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана – пять преступлений.

Макаренко по предварительному сговору с Архиповой и иными неустановленными лицами совершили две кражи чужого имущества с причинением значительного ущерба потерпевшим.

Макаренко, Архипова, Лямин (осужденный приговором Октябрьского районного суда г. Белгорода от 06.05.2015г. в порядке главы 40.1 УПК РФ по п. «в» ч. 3 ст. 158; ч. 2 ст. 35, ч. 3 ст. 183; ч. 3 ст. 272; п. «а» ч. 2 ст. 158; ч. 2 ст. 35, ч. 3 ст. 183; ч. 3 ст. 272; ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на 1 год 4 месяца) и иные неустановленные лица по предварительному сговору между собой совершили кражу денежных средств, принадлежащих Т., а также денежных средств у С. в крупном размере.

Макаренко совершил кражу денежных средств, принадлежащих С., с причинением ей значительного ущерба.

Макаренко, Архипова и иные неустановленные лица совершили кражу денежных средств у Б. в крупном размере.

Макаренко, группой лиц и по предварительному сговору с Архиповой, а также другими неустановленными в ходе следствия лицами, совершили пять неправомерных доступов к охраняемой законом компьютерной информации, что повлекло модификацию компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, в двух преступлениях также принимал участие Лямин.

Макаренко признан виновным в неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, что повлекло модификацию компьютерной информации, совершенном из корыстной заинтересованности.

Преступления совершены при таких обстоятельствах:

В период времени с 10 января по 7 февраля 2014 года Макаренко по предварительному сговору с Щ. и иным неустановленным в ходе расследования лицом, в операционном офисе «Белгород 2» ООО «Доступный займ» путем обмана предоставил Щ. заведомо подложные документы на имя У., на основании которых та составила договор займа, а также расходный ордер на имя У., совершив таким образом хищение денежных средств, принадлежащих ООО «Доступный займ» в сумме 8000 рублей.

В этот же период алогичным образом были похищены деньги в сумме 10000 рублей по представленным документам на имя З.

Также, аналогичным образом были похищены денежные средства, принадлежащие ООО «Доступный займ»: в период времени с 10 января по 12 февраля 2014 года в сумме 10000 рублей по документам на имя О.; в период времени с 10 января по 15 февраля в сумме 15000 рублей по документам на имя Ч.; в период времени с 10 января по 26 февраля 2014 года в сумме 15000 рублей по документам на имя Л.

Кроме этого, Макаренко, не позже мая 2014 года вступил в преступный сговор с ранее знакомой ему Архиповой, Ляминым и иными неустановленными в ходе расследования лицами (уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство) на хищение денежных средств граждан, хранящихся на их лицевых счетах ОАО «Сбербанк».

Посредством услуг «Мобильный банк» и «Сбербанк Онлайн» Макаренко с другими лицами похитили денежные средства с лицевых счетов, открытых в ОАО «Сбербанк России»: в период с 19.05.2014 по 15.06.2014 на имя П. на общую сумму 19950 рублей, причинив потерпевшему значительный материальный ущерб; 15.06.2014 на имя С. 3180 рублей, в период с 28 по 29.06.2014 года 340900 рублей, а всего 344080 рублей, причинив С. ущерб в крупном размере; с 17 по 18.06.2014 года на имя Г. 33000 рублей, причинив ей значительный ущерб; 4.07.2014 на имя Т. 3000 рублей; 9.09.2014 на имя Б. 256300 рублей; в период с 8 по 10.08.2014 на имя С. 39000, причинив ей значительный ущерб.

Макаренко по предварительному сговору с другими лицами с целью совершения вышеуказанных краж денежных средств граждан, хранящихся на их лицевых счетах ОАО «Сбербанк», осуществили неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, находящейся в сети ЭВМ ОАО «Сбербанка России», то есть произвели ее модификацию.

В кассационной жалобе адвокат в интересах Макаренко просит состоявшиеся по делу судебные решения отменить ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, материалы дела направить на новое рассмотрение.

Полагает, что выводы суда о виновности Макаренко в инкриминированных ему преступлениях не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку его причастность к их совершению не подтверждается доказательствами, положенными в основу приговора, ссылаясь на нарушение положений статей 14, 15 УПК РФ. Считает, что со стороны Щ., Лямина имел место оговор. Указывает на недопустимость в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, в том числе в связи с отсутствием экспертного подтверждения принадлежности голоса Макаренко в ходе проведения его опроса, заключения судебных экспертиз - почерковедческой от 16 июля 2014 года № 1367 и фоноскопических. Полагает, судом не дана оценка тому, что фактически Макаренко сотрудничал с правоохранительными органами и был внедрен в преступную группу Архиповой, Лямина и иного лица.

Также в обоснование незаконности и необоснованности приговора приводит довод о том, что в основу приговора положены в качестве доказательства показания свидетеля К., хотя исходя из протокола судебного заседания такой свидетель по делу в суд не вызывался и не допрашивался.

         Президиум считает приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

          В соответствии с ч.3 ст.240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

         По смыслу закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

         В обоснование вины осужденного по факту хищения им денежных средств С. в сумме 39000 рублей, а также совершения при этом неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, суд сослался на показания свидетеля К.. Однако, как следует из протокола судебного заседания, данный свидетель в суде не допрашивался, и его показания в ходе судебного разбирательства не оглашались и не исследовались. Следовательно, они подлежат исключению из приговора.

         Суд пришел к выводу, что действия осужденного, связанные с хищением денежных средств граждан, хранящихся на их лицевых счетах ОАО «Сбербанк», посредством услуг «Мобильный банк» и «Сбербанк Онлайн», помимо квалификации по ст.158 УК РФ, следует квалифицировать по ст.272 УК РФ, поскольку осужденный, по мнению суда, совершил неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, находящейся в сети ЭВМ ОАО «Сбербанка», то есть произвел ее модификацию.

         Такие выводы суда являются не бесспорными.

         Объектом данного состава преступления являются правоотношения, обеспечивающие безопасность компьютерной информации и нормальной работы ЭВМ или их сети.

          Как видно из обвинения, Макаренко таких действий не совершал, владелец компьютерной системы – ОАО «Сбербанк» не заявлял о совершенном осужденным преступлении – посягательстве на его систему и потерпевшим по делу не привлекался.

         Сведений о том, что Макаренко своими действиями нарушил безопасность информации и работу ЭВМ банка в деле не имеется.

         В данном случае, изменение первоначальных данных по движению денежных средств по лицевому счету потерпевших влечет их хищение, а не модификацию компьютерной информации, которая сама по себе не претерпела каких-либо изменений.

         Следовательно, действия Макаренко по ч.3 ст.272 УК РФ (5 преступлений) и ч.2 ст.272 УК РФ квалифицированы излишне, поскольку они охватываются составом преступлений, предусмотренных ст.158 УК РФ, как способ кражи.

          Поэтому из приговора подлежит исключению осуждение Макаренко по ч.3 ст.272 УК РФ и ч.2 ст.272 УК РФ.

          При изложенных обстоятельствах у Макаренко отсутствуют правовые основания на реабилитацию в соответствии со ст.133 УПК РФ.

          Другие доводы кассационной жалобы удовлетворению не подлежат.

Выводы суда о виновности Макаренко в совершении хищений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Так, причастность Макаренко к хищению денежных средств ООО «Доступный займ» подтверждается признательными показаниями Щ., данными в ходе судебного следствия, согласно которым она совместно с Макаренко оформляла кредитные договоры на незнакомых ей социально неустроенных граждан, чьи документы предоставлял Макаренко, полученные таким образом деньги она передавала Макаренко, часть из которых он отдавал ей; свидетелей У., О., Л., пояснивших что договоры, которые были оформлены от их имени, и по которым образовалась задолженность, они не заключали, каких-либо необходимых для этого документов не подписывали.

         Доводы жалобы о том, что Щ. оговорила Макаренко с целью уклонения от выплат по искам в пользу ООО «Доступный займ» неубедительны: хотя уголовное дело в отношении Щ. было прекращено, с нее в солидарном порядке были взысканы денежные средства по иску в счет возмещения материального ущерба. Не установлено судом оговора Макаренко и со стороны Лямина, в связи с чем суд обоснованно сослался в приговоре на их показания, данные в ходе предварительного и судебного следствий.

При проведении судебных почерковедческих экспертиз установлено, что в документах, на основании которых заключались договоры займов, а также в самих договорах подписи выполнены не указанными в них лицами, а Щ. или Макаренко.

В ходе проведения ОРМ «опрос» Макаренко в беседе с оперативным сотрудником подробно рассказал о механизме хищения денежных средств в кредитной организации, в том числе о личном участии в незаконной деятельности.

При этом, из материалов дела следует, что оперативно-розыскное мероприятие проведено в целях, предусмотренных ст.ст. 1, 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии достаточных оснований, с соблюдением всех необходимых условий. В материалах уголовного дела имеются постановления о рассекречивании и предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, поэтому данные доказательства являются допустимыми и обоснованно положены судом в основу приговора.

Каких-либо данных, свидетельствующих о нарушении требований уголовно-процессуального закона в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности, на чем в жалобе настаивает адвокат, не установлено, в связи с чем оснований считать полученные в ходе ее проведения доказательства недопустимыми не имеется.

Кроме того, из материалов дела следует, что Макаренко не возражал против его опроса об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Об известных ему сведениях пояснял добровольно, без оказания какого-либо давления, что подтверждается протоколом осмотра и прослушивания фонограмм.

    Не имеется оснований и для исключения из числа доказательств заключения почерковедческой экспертизы от 16 июля 2014 года № 1367, поскольку данная экспертиза проведена в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона экспертом, имеющим соответствующее образование и стаж работы, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Выводы экспертизы научно обоснованны и не вызывают сомнений в их достоверности.

    Не усматривается поводов считать несоответствующими фактическим обстоятельствам дела и выводы суда о совершении Макаренко преступлений, предусмотренных статьями 158 УК РФ.

    О том, что Макаренко причастен к хищениям денежных средств с банковских счетов граждан, следует из показаний Лямина, Архиповой, а также ее явки с повинной, согласно которым они по указанию осужденного неоднократно восстанавливали сим-карты лиц, чьи денежные средства впоследствии похищались с банковских счетов посредством услуг «Мобильный банк» либо через систему «Сбербанк Онлайн». Денежные переводы получали на свое имя, Макаренко передавали позже.

    Факты обращений Макаренко, Архиповой, а также Лямина о замене сим-карт подтверждаются свидетельскими показаниями Ю., Е., Ж. – работников салонов сотовой связи.

Данные, отраженные в детализациях телефонных переговоров, фонограммах разговоров с сотрудниками банков, выписках о движении денежных средств по лицевым счетам потерпевших, осужденной Архиповой, протоколах осмотров записей с камер видеонаблюдения банковских терминалов, заключениях судебных фоноскопических экспертиз, в выписках по лицевым счетам потерпевших и иных доказательствах, также свидетельствуют об активной преступной деятельности Макаренко совместно с иными лицами, направленной на хищение чужих денежных средств.

По просьбе Макаренко денежные переводы на свое имя получали свидетели И., Э., о чем они поясняли в судебном заседании. Данных, что они оговаривают осужденного, суду не представлено.

Судом также проверялась версия стороны защиты о том, что в действительности Макаренко сотрудничал с правоохранительными органами, сообщая о противоправной деятельности Архиповой, Лямина и иных лиц, однако своего подтверждения не нашла. Напротив, установлено, что в действительности каких-либо значимых сведений Макаренко не сообщал, а вводил оперативного сотрудника в заблуждение.

       Положенные судом в основу приговора доказательства, отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, им дана надлежащая оценка судом в соответствии со ст. ст.17, 88 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что в ходе рассмотрения дела было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все возникшие в ходе судебного следствия противоречия, влияющие на установление фактических обстоятельств дела, были судом устранены в соответствии с законом.

Оснований считать, что судом нарушен принцип презумпции невиновности, предусмотренный ст. 14 УПК РФ, а также положения ст. 15 УПК РФ, на что указывает в жалобе адвокат, не имеется.

        Руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

       Приговор Октябрьского районного суда города Белгорода от 07 сентября 2015 года и апелляционное определение Белгородского областного суда от 02 ноября 2015 года в отношении Макаренко Р.Н. изменить.

      Исключить из приговора показания свидетеля К.

      Исключить из приговора осуждение Макаренко Р.Н. по ч.3 ст.272 УК РФ (5 преступлений) и ч.2 ст.272 УК РФ.

      Назначить Макаренко Р.Н. с применением ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3.ст.159, ч.3.ст.159, ч.3.ст.159, ч.3.ст.159, ч.3.ст.159, п.п.«а, в» ч.2 ст.158, п.п.«а, в» ч.2 ст.158, п.»в» ч.3 ст.158, п. «в» ч.3 ст.158, п.«в» ч.2 ст. 158, п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев в ИК строгого режима.

      В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката удовлетворить частично.

Председательствующий                                                               С.Н. Сапельник