Дело № 4У-448/2016 [44У-64/2016]

Определение

Судья: Чеботарева С.В. Дело №44у-64/2016

Судьи касс.инст.: Смирнов В.В.,

Нестеров М.В., Демидов Д.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Томского областного суда

г.Томск 15 июня 2016 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Полякова В.В.,

членов президиума Ахвердиевой И.Ю., Батуниной Т.А., Павлова А.В., Сотникова А.В., Уваровой Т.В.,

при секретаре Черепановой М.А.,

с участием первого заместителя прокурора Томской области Дружинина М.В.

рассмотрел материалы дела по кассационной жалобе осужденного Чкалина А.В. и кассационному представлению первого заместителя прокурора Томской области Дружинина М.В. о пересмотре приговора Северского городского суда Томской области от 29 июня 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 20 августа 2009 года.

Приговором Северского городского суда Томской области от 29 июня 2009 года

Чкалин А. В., родившийся /__/ в /__/, несудимый,

осужден по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.232 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Указанным приговором с осужденного взысканы процессуальные издержки, связанные с участием на следствии защитника по назначению, в сумме /__/ рублей /__/ копеек.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 20 августа 2009 года приговор изменен, наказание по ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ снижено до 4 лет лишения свободы. Наказание по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ назначено в виде 6 лет лишения свободы.

В кассационной жалобе осужденный Чкалин А.В. и первый заместитель прокурора Томской области в кассационном представлении выражают несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями и просят об их изменении.

Заслушав доклад судьи Томского областного суда Батуниной Т.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и кассационного представления, мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы и кассационного представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав адвоката Векю Н.А., поддержавшую доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Томской области Дружинина М.В., поддержавшего доводы кассационного представления, президиум Томского областного суда

установил:

приговором Северского городского суда Томской области от 29 июня 2009 года Чкалин А.В. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, покушении на незаконный сбыт наркотических средств, приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, организации и содержании притона для потребления наркотических средств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 20 августа 2009 года приговор изменен, наказание по ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ снижено до 4 лет лишения свободы, наказание в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ назначено в виде 6 лет лишения свободы.

В кассационной жалобе осужденный Чкалин А.В. выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными, несправедливыми и подлежащими изменению. Указывает на неправильное применение судом уголовного и уголовно-процессуального законов. Считает, что в основу приговора судом были положены доказательства, полученные с нарушением требований Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ. Данные нарушения повлекли назначение ему чрезмерно строгого наказания. Указывает, что при проведении у него, Чкалина А.В., проверочных закупок имела место провокация со стороны оперативных сотрудников, которые искусственно увеличили количество проводимых проверочных закупок, чем спровоцировали его, Чкалина А.В., на новые факты сбыта наркотических средств, увеличилось и количество реализованного им наркотического средства. Результаты проверочных закупок, проведенных закупщиками «Р.» 05 января 2009 года, «Р.» 26 января 2009 года и 27 января 2009 года, «Т.» 29 января 2009 года, являются недопустимыми доказательствами. Указывает, что 03 января 2009 года проверочная закупка проводилась с целью проверки информации о причастности его, Чкалина А.В., к сбыту наркотических средств в /__/. Ссылаясь на ст.2 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», считает, что после проведения 03 января 2009 года проверочной закупки и подтверждения данной информации сотрудники правоохранительных органов не пресекли его, Чкалина А.В., действия, а вновь спровоцировали его на очередные факты передачи наркотических средств. Основанный на таких доказательствах приговор, полагает, является незаконным и необоснованным, а эпизоды передачи им наркотических средств от 05 января 2009 года, 26 января 2009 года и 27 января 2009 года, 29 января 2009 года подлежат исключению из приговора. Кроме того, считает, что в нарушение требований ч.7 ст.8 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» постановление о проведении проверочной закупки утверждено ненадлежащим лицом - заместителем начальника ОС МРО. В постановлении не указаны основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия, которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. В постановлении отсутствует указание на формальные признаки преступления. Оперативный работник в своих свидетельских показаниях не пояснил, какие именно сведения, из каких источников и когда им полученные послужили основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Считает, что результаты оперативно-розыскного мероприятии не могут быть положены судом в основу приговора, а иных доказательств для его осуждения недостаточно. Кроме того, считает, что приговор в части взыскания с него процессуальных издержек в размере /__/ рублей /__/ копеек подлежит отмене с прекращением производства по делу. Ссылаясь на протокол судебного заседания, указывает, что вопрос о взыскании с него, Чкалина А.В., процессуальных издержек в судебном заседании не обсуждался, его мнение по этому поводу, по сумме процессуальных издержек, а также его имущественное положение не выяснялись. Также при назначении адвоката следователем ему не были разъяснены права, предусмотренные ст.50,53 УПК РФ, в том числе право отказа от адвоката. Из протокола судебного заседания следует, что он, Чкалин А.В., не был информирован о размере процессуальных издержек. Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 20 августа 2009 года считает вынесенным с нарушением его права на защиту, поскольку его кассационная жалоба была рассмотрена без адвоката, при этом заявление об отказе от услуг защитника он не подавал, а вопрос о возможности рассмотрения его кассационной жалобы в отсутствие защитника в судебном заседании не рассматривался. Просит изменить состоявшиеся судебные решения.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Томской области выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, считая их незаконными и подлежащими изменению, как вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. Считает, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий - «Проверочная закупка» наркотического средства у Чкалина А.В. не в полном объеме были выполнены требования ст.2 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В постановлении о проведении проверочной закупки от 03 января 2009 года, утвержденном заместителем начальника УФСКН РФ по Томской области, указано о принятии решения о ее проведении у человека по имени А., по кличке «Т.», который незаконно сбывает наркотическое средство. Аналогичные основания указаны и в постановлении УФСКН о проведении проверочной закупк от 27 января 2009 года. При этом новые задачи, которые могли быть решены в рамках этого оперативно-розыскного мероприятия, в постановлении не указаны. В постановлении о проведении проверочной закупки от 26 января 2009 года, утвержденном начальником КМ УВД г.Северска, указано о проведении оперативного мероприятия в отношении мужчины по имени А., по кличке «Т.», который сбывает героин. 27 января 2009 года начальником КМ УВД г.Северска утверждено постановление о проведении проверочной закупки, основанием для вынесения которого послужили те же самые обстоятельства. Из показаний свидетелей А. и К. следует, что уже после проведения первой проверочной закупки оперативными сотрудниками причастность Чкалина А.В. к незаконному сбыту наркотических средств была установлена и закреплена документально. В связи с чем полагает, что имелись достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Проведение 03 января 2009 года сотрудниками УФСКН и 26 января 2009 года сотрудниками УВД проверочных закупок соответствовало положениям Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», а последующие действия данных органов, связанные с проведением ими проверочных закупок 29 января 2009 года и 27 января 2009 года, соответственно, совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем полагает, что из приговора необходимо исключить указание на осуждение Чкалина А.В. по эпизодам покушения на сбыт наркотических средств массой 0,07 г 27 января 2009 года и приготовления к сбыту наркотических средств массой 0,1 г 29 января 2009 года. Ссылаясь на показания Чкалина А.В., из которых следует, что сбывал он одно и то же наркотическое средство в непродолжительный промежуток времени, одним и тем же способом, его действия были систематичными и последовательными, полагает, что действия Чкалина А.В., связанные с покушениями на незаконный сбыт наркотического средства 03 января 2009 года и 26 января 2009 года, с незаконным сбытом наркотического средства в крупном размере 05 января 2009 года образуют единое преступление и подлежат квалификации по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. С учетом переквалификации действий Чкалина А.В. из описательно-мотивировочной части приговора полагает необходимым исключить указание на совершение Чкалиным А.В. тяжких преступлений и предлагает назначить ему окончательное наказание по правилам ч.2 ст.69 УК РФ. Кроме того, состоявшиеся судебные решения в части взыскания с Чкалина А.В. процессуальных издержек считает подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение, поскольку в нарушение требований закона положения ст.131,132 УПК РФ Чкалину А.В. не разъяснялись. Как следует из протокола судебного заседания, сумма процессуальных издержек, подлежащая уплате, до Чкалина А.В. судом не была доведена и не являлась предметом обсуждения в судебном заседании, как и вопрос о наличии оснований для его освобождения от возмещения процессуальных издержек. Просит приговор изменить, исключить из приговора указание на осуждение Чкалина А.В. по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,07 г 27 января 2009 года и приготовления к незаконному сбыту наркотического средства массой 0,1 г 29 января 2009 года, переквалифицировать действия Чкалина А.В. с ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на совершение Чкалиным А.В. тяжких преступлений. В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.232 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Чкалину А.В. 5 лет 10 месяцев лишения свободы. В части осуждения Чкалина А.В. по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, изъятых в ходе обыска по месту его жительства 29 января 2009 года, и в организации и содержании притона для потребления наркотических средств полагает приговор оставить без изменения. В части взыскания с Чкалина А.В. процессуальных издержек в сумме 14769 рублей 48 копеек приговор Северского городского суда Томской области от 29 июня 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 20 августа 2009 года просит отменить с направлением материалов дела в указанной части в суд первой инстанции на новое рассмотрение в порядке главы 47 УПК РФ в ином составе суда.

Проверив материалы дела и доводы жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующему.

Согласно ст. 7 УПК РФ решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности Чкалина А.В. в покушении 03 января 2009 года на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей диацетилморфин (героин) массой 0,22 г, в сбыте 05 января 2009 года наркотического средства – смеси, содержащей диацетилморфин (героин) массой 0,6 г, в крупном размере, в покушении 26 января 2009 года на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей диацетилморфин (героин) массой 0,08 г, в приготовлении 29 января 2009 года к незаконному сбыту наркотического средства – смеси, содержащей диацетилморфин (героин) массой 0,53 г, в крупном размере, в организации и содержании притона для потребления наркотических средств основаны на совокупности представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и верно оцененных судом в соответствии с требованиями ст.87,88 УПК РФ.

Сам Чкалин А.В. в судебном заседании вину признал частично, от дачи показаний отказался.

В ходе предварительного расследования, будучи допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого, Чкалин А.В. не отрицал, что занимался сбытом героина. При этом пояснил, что в конце ноября 2008 года от парня по имени Д. он узнал, что можно заработать деньги путем распространения наркотических средств. Д. сказал ему, что будет предоставлять ему по десять «чеков» - бумажных свертков с героином, которые он по договоренности с Д. должен будет реализовывать по /__/ рублей. Д. звонил ему с номера телефона, который не определялся, они встречались, как правило, около торгового павильона «/__/», расположенного /__/, где при встрече Д. передавал ему десять «чеков», а он отдавал вырученные за предыдущую партию наркотика денежные средства в сумме /__/ рублей. Из лиц, которые приобретали у него наркотики, он может назвать Р. Точно назвать даты, когда Р. приобретал у него наркотическое средство, он не может, однако помнит, что 05 января 2009 года Р. приобрел сразу 6 чеков за /__/ рублей. После приобретения Р. у него наркотика, как ему стало известно, последнего задержали сотрудники наркоконтроля. Некоторым из его приобретателей он не только продавал наркотики, но и разрешал готовить их и употреблять в своей квартире, за что те делились с ним приготовленным наркотическим раствором, делали для него «дозу». После того, как его знакомые употребляли у него дома наркотики, он убирал за последними шприцы, ватные тампоны в мусорное ведро, проветривал комнату, мыл используемую ими для приготовления раствора посуду.

Такие показания Чкалина А.В. согласуются с другими доказательствами по делу: показаниями свидетеля А. – старшего оперуполномоченного Северского МРО УФСКН России по Томской области и свидетеля К. – оперуполномоченного ОУР УВД МВД России в г.Северске Томской области, пояснивших о наличии оперативной информации о совершении лицом по имени А., по кличке «Толстый», действий, связанных с незаконным оборотом наркотического средства – героин на территории /__/, в связи с чем в отношении него были проведены проверочные закупки, в ходе которых была установлена причастность Чкалина А.В. к сбыту наркотических средств; показаниями свидетеля Р., пояснившего в ходе предварительного расследования о приобретении им 03 января и 05 января 2009 года наркотического средства – героин у Чкалина А.В. и о передаче им П. 04 января 2009 года наркотического средства – героин, ранее приобретенного у Чкалина А.В.; показаниями свидетелей «Т.» и «Р.», согласно которым они принимали участие в качестве «покупателей» наркотического средства при проведении проверочных закупок у Чкалина А.В., соответственно 03 января 2009 года и 26 января 2009 года; исследованными судом материалами оперативно-розыскной деятельности, из которых следует, что проведение 03 января 2009 года и 26 января 2009 года проверочных закупок было обусловлено необходимостью проверки информации, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, а также пресечения преступной деятельности неустановленного лица по имени А., по кличке «Толстый», незаконно сбывающего на территории /__/ наркотическое средство – героин; протоколом обыска от 29 января 2009 года, согласно которому при производстве следственного действия по месту жительства Чкалина А.В., в числе прочего, были изъяты шесть свертков из фольги с порошкообразным веществом светлого цвета в футляре из-под фотопленки, являющимся, по пояснению Чкалина А.В., наркотическим средством – героином, заключениями химических экспертиз, согласно которым, вещество, выданное «Т.», «Р.» и изъятое в ходе обыска 29 января 2009 года по месту жительства Чкалина А.В., является наркотическим средством – смесью, содержащей диацетилморфин (героин); показаниями свидетелей В., Б., Л., Ж., данными в ходе предварительного расследования, согласно которым, они по месту жительства Чкалина А.В. по адресу: /__/, готовили и употребляли наркотики, при этом для приготовления наркотика пользовались посудой, электроплитой в кухне квартиры, после употребления наркотических средств Чкалин А.В. убирал использованные шприцы и ватные тампоны, мыл посуду. За то, что Чкалин А.В. разрешал потреблять им наркотик в своей квартире, они отдавали ему часть приготовленного для собственного употребления наркотика и ватные тампоны, используемые для приготовления опия. 29 января 2009 года они находились в квартире Чкалина А.В. и употребляли наркотическое средство, где их задержали сотрудники правоохранительных органов и доставили на медицинское освидетельствование; протоколами медицинского освидетельствования, согласно которым Б., В., Л., Ж. 29 января 2009 года находились в состоянии одурманивания, вызванного морфином.

По смыслу ст.6,7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» от 12 августа 1995 года №144-ФЗ для проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести это мероприятие.

Из показаний свидетелей Л., Ж., С., «Т.»усматривается, что они неоднократно приобретали у Чкалина А.В. наркотическое средство для собственного употребления до проведения в отношении последнего оперативно-розыскных мероприятий проверочная закупка, что подтверждает показания свидетелей А. – старшего оперуполномоченного Северского МРО УФСКН России по Томской области и К. – оперуполномоченного ОУР УВД МВД России в /__/ о наличии у них оперативной информации о причастности Чкалина А.В. к действиям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем доводы жалобы осужденного в данной части нельзя признать состоятельными.

Как усматривается из материалов уголовного дела, действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств 03 января 2009 года и 26 января 2009 года, Чкалин А.В. совершал в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов, следовательно, его умысел на сбыт запрещенных препаратов, сформировался вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников. При таких обстоятельствах в действиях сотрудников правоохранительных органов по указанным эпизодам отсутствуют признаки провокации.

Таким образом, проведение проверочных закупок 03 января 2009 года и 26 января 2009 года соответствует требованиям ст.7 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ», а доказательства, полученные в результате их проведения, отвечают требованиям ст.74 УПК РФ, в связи с чем признаны судом допустимыми и обоснованно положены в основу приговора.

Проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена на территории Российской Федерации, в соответствии с ч.7 ст.8 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии со ст.9 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» должности гражданской службы подразделяются на категории и группы. Одной из категорий должностей являются руководители. Данная категория включает должности руководителей и заместителей руководителей государственных органов и их структурных подразделений, должности руководителей и заместителей руководителей территориальных органов федеральных органов исполнительной власти и их структурных подразделений.

Правоохранительная служба согласно ст. 7 Федерального закона от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" является видом государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан на должностях правоохранительной службы в государственных органах, службах и учреждениях, осуществляющих функции по обеспечению безопасности, законности и правопорядка, по борьбе с преступностью, по защите прав и свобод человека и гражданина.

При таких обстоятельствах утверждение осужденного о том, что постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий утверждено ненадлежащим лицом, не соответствует действительности, поскольку в силу ст. 8 Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» оперативно - розыскное мероприятие «Проверочная закупка» проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, каковым в данном случае являлся заместитель начальника УФСКН РФ по Томской области.

Совокупность исследованных судом и положенных в основу приговора доказательств, обладающих признаками относимости, допустимости и достаточности, позволила суду, дав им оценку, правильно установить фактические обстоятельства дела и прийти к выводу о виновности Чкалина А.В. в действиях, связанных в незаконным оборотом наркотического средства 03 января 2009 года массой 0,22 г, 26 января 2009 года массой 0,08 г, в приготовлении 29 января 2009 года к незаконному сбыту наркотического средства массой 0,53 г, а также в организации и содержании притона.

Вместе с тем, помимо покушений на незаконный сбыт наркотического средства 03 января 2009 года массой 0,22 г и 26 января 2009 года массой 0,08 г, сбыта 05 января 2009 года массой 0,6 г, приготовления 29 января 2009 года к сбыту наркотического средства массой 0,53 г, организации и содержании притона для потребления наркотических средств, суд также признал осужденного виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 27 января 2009 года массой 0,07 г и в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства массой 0,1 г 29 января 2009 года, изъятых из незаконного оборота в рамках оперативных мероприятий «Проверочная закупка», проведенных соответственно сотрудниками КМ УВД по г.Северск Томской области 27 января 2009 года и сотрудниками УФСКН России по Томской области 29 января 2009 года.

В обоснование такого вывода суд сослался в приговоре на показания свидетелей А. и К. - сотрудников правоохранительных органов, свидетелей «Т.» и «Р.», принимавших участие в качестве покупателей при проведении проверочных закупок, и другие доказательства, вытекающие из результатов этих проверочных закупок.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 указанного Федерального закона задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Эти требования закона по настоящему уголовному делу не выполнены в полном объеме.

В данном случае уже после проведения проверочных закупок оперативными сотрудниками УФСКН России по Томской области 03 января 2009 года и сотрудниками КМ УВД по г.Северску Томской области 26 января 2009 года было установлено, что незаконным сбытом наркотических средств занимается Чкалин А.В., однако они не пресекли его действия, а вновь провели в отношении него аналогичные оперативные мероприятия 27 января 2009 года и 29 января 2009 года, что не вызывалось необходимостью, т.к. целью их проведения, согласно соответствующим постановлениям, не являлось установление иных, помимо уже известных, обстоятельств. Иных результатов проведение сотрудниками УФСКН России по Томской области последующей после 03 января 2009 года и сотрудниками КМ УВД по г.Северску Томской области после 26 января 2009 года проверочных закупок не повлекло, кроме создания Чкалину А.В. новых возможностей продаж наркотического средства.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе, по настоящему уголовному делу по фактам, не вызванным необходимостью проведения проверочных закупок, проведенных вопреки требованиям ст.2 Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем из осуждения Чкалина А.В. по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ следует исключить эпизод покушения на незаконный сбыт 27 января 2009 года наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), «Р.» весом 0,07 г и из осуждения Чкалина А.В. по ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ указание на осуждение за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), реализованного в рамках проверочной закупки 29 января 2009 года, в размере 0,1 г.

Из показаний Чкалина А.В. следует, что сбытом героина он стал заниматься с конца ноября 2008 года, героин получал от знакомого парня по имени Д., встречался с ним раз в один - два дня, по мере реализации им, Чкалиным А.В., очередной партии наркотика. Наркотическое средство он продавал по предварительной договоренности с потребителями наркотиков в заранее определенных им местах, т.е. осужденный сбывал одно и то же наркотическое средство в непродолжительный период времени, одним и тем же способом, его действия были систематичными и последовательными.

При таких обстоятельствах, президиум приходит к выводу о том, что действия Чкалина А.В., связанные с покушениями на незаконный сбыт наркотических средств 03 января 2009 года и 26 января 2009 года, незаконным сбытом наркотического средства в крупном размере, совершенном 05 января 2009 года, образуют единое продолжаемое преступление и подлежат квалификации по ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Действия Чкалина А.В. по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере – смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,53 г, обнаруженного и изъятого в ходе обыска по месту жительства Чкалина А.В. 29 января 2009 года, правильно квалифицированы по ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 08 декабря 2003 года №162-ФЗ). Правильно квалифицированы действия Чкалина А.В. и по ст.232 УК РФ как организация и содержание притона.

При назначении Чкалину А.В. наказания в виде лишения свободы суд руководствовался положениями ст.6,60 УК РФ, что следует из приговора.

При этом судом учтено состояние здоровья Чкалина А.В., частичное признание им своей вины.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание Чкалина А.В., судом учтено активное способствование раскрытию преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание Чкалина А.В., судом не установлено.

Вместе с тем судом обоснованно учтено, что Чкалин А.В. по месту жительства характеризуется отрицательно, с 1999 года состоит на учете в психоневрологическом диспансере, учтена и тяжесть совершенных им преступлений, в том числе относящихся к категории особо тяжких.

Из описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора следует также, что, разрешая вопрос о виде и размере наказания, суд учел и совершение Чкалиным А.В. тяжких преступлений. Однако в связи с переквалификацией действий Чкалина А.В. с ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 03 января 2009 года), п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 05 января 2009 года), ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ ( по эпизоду от 26 января 2009 года) на ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ №162-ФЗ от 08 декабря 2003 года) совершенные им преступления относятся к категории особо тяжких и средней тяжести, в связи с чем из приговора подлежит исключению указание на совершение Чкалиным А.В. тяжких преступлений.

При этом при назначении Чкалину А.В. наказания суд учел положения ч.1 ст.62 УК РФ, указав на ограничение указанной статьей наказания тремя четвертями максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания.

Однако в редакции Федерального Закона №141-ФЗ ч.1 ст.62 УК РФ ограничивает максимальное наказание двумя третями максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, что улучшает положение осужденного и в соответствии со ст.10 УК РФ подлежит применению.

Несмотря на уменьшение объема обвинения и переквалификацию действий осужденного, учитывая установленные судом обстоятельства дела, данные о личности осужденного и степень общественной опасности совершенных им преступлений, два из которых относится к категории особо тяжких, с учетом требований ст.6,60 УК РФ президиум полагает, что наказание Чкалину А.В. должно быть назначено в виде лишения свободы.

При назначении осужденному наказания по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний президиум, с учетом изменений уголовного закона, считает необходимым руководствоваться положениями ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ), поскольку одно из совершенных Чкалиным А.В. преступлений относится к категории средней тяжести, второе является покушением на совершение особо тяжкого преступления, а третье – приготовлением к совершению особо тяжкого преступления.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ об изменении категории преступлений президиум не усматривает.

Доводы жалобы осужденного о нарушении его права на защиту при рассмотрении его жалобы на приговор в суде кассационной инстанции объективного подтверждения не имеют.

Как следует из протокола судебного заседания по рассмотрению дела в кассационном порядке от 20 августа 2009 года, Чкалин А.В. представил суду заявление в письменном виде (имеющееся в материалах дела) об отказе от услуг защитника при рассмотрении его кассационной жалобы, из которого усматривается, что отказ не связан с материальными причинами. Судебная коллегия обсудила вопрос о возможности рассмотрения дела по кассационной жалобе осужденного в отсутствие защитника и с учетом приведенных выше обстоятельств обоснованно пришла к выводу о возможности проведения судебного заседания в отсутствие защитника, а потому право на защиту Чкалина А.В. при рассмотрении его кассационной жалобы, вопреки доводам осужденного, нарушено не было.

Кроме того, обжалуемым приговором с осужденного взысканы процессуальные издержки, связанные с участием на следствии защитника по назначению, в сумме /__/ рублей /__/ копеек.

В соответствии со ст. 131 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся, в том числе, суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению. Указанные суммы выплачиваются на основании постановления судьи.

Согласно ч.1, 6 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета, при этом в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы, процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета. Кроме того, суд вправе освободить осужденного полностью или частично от уплаты процессуальных издержек, если это может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного.

Приведенные положения уголовно-процессуального закона предполагают, что вопрос о наличии оснований для освобождения лица от уплаты процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Из материалов дела следует, что адвокат Куневич О.В. был назначен в качестве защитника Чкалину А.В. во время предварительного следствия, согласно имеющемуся ордеру адвоката № /__/ от 03 марта 2009 года и постановлению о назначении защитника от 03 марта 2009 года.

Как усматривается из протокола судебного заседания, положения ст.131, 132 УПК РФ осужденному не разъяснялись, вопрос о возмещении процессуальных издержек, связанных с расходами на оплату труда адвоката Куневича О.В., в ходе судебного заседания не рассматривался, установленные законом обстоятельства, подлежащие выяснению в судебном заседании, не исследовались. Чкалин А.В. был лишен права высказаться относительно возможности взыскания с него процессуальных издержек, что является нарушением гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, повлиявшим на законность и обоснованность принятого решения.

В связи с допущенным нарушением требований уголовно-процессуального закона приговор Северского городского суда Томской области от 29 июня 2009 года в части взыскания с осужденного Чкалина А.В. в доход федерального бюджета процессуальных издержек в сумме /__/ рублей /__/ копеек в счет возмещения судебных расходов нельзя признать законным, и он подлежит отмене с прекращением производства по делу в данной части.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, президиум Томского областного суда,

постановил:

кассационное представление первого заместителя прокурора Томской области и кассационную жалобу осужденного Чкалина А.В. удовлетворить частично.

Приговор Северского городского суда Томской области от 29 июня 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 20 августа 2009 года в отношении Чкалина А. В. изменить:

- исключить из осуждения Чкалина А.В. по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ эпизод покушения на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,07 г в ходе проверочной закупки 27 января 2009 года;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на совершение Чкалиным А.В. тяжких преступлений;

- исключить из осуждения Чкалина А.В. по ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ указание на осуждение за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства – смеси, содержащей диацетилморфин (героин), реализованного в рамках проверочной закупки 29 января 2009 года, в размере 0,1 г, и снизить срок наказания, назначенного Чкалину А.В. по ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ, до 3 лет 9 месяцев лишения свободы;

- переквалифицировать действия Чкалина А.В. с ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 03 января 2009 года), п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 05 января 2009 года), ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 26 января 2009 года) на ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №162-ФЗ от 08 декабря 2003 года), по которой с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ назначить 4 года 9 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №162-ФЗ от 08 декабря 2003 года), ч.1 ст.30 – п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.232 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Чкалину А.В. 5 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор Северского городского суда Томской области от 29 июня 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 20 августа 2009 года в части взыскания с Чкалина А. В. в доход федерального бюджета денежных средств в сумме /__/ рублей /__/ копеек в счет возмещения расходов на оплату труда адвоката отменить с прекращением производства по делу в данной части.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий В.В.Поляков