Дело № 22-1365/2016

Определение

Судья Зольников Е.В.             Дело № 22-1365/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Томск             18 августа 2016 года

Судья судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда Архипов А.В.,

при секретаре Зориной М.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам осужденного Черкашева Е.А. и адвоката Красноперова Ю.Н. в защиту его интересов на приговор Асиновского городского суда Томской области от 07 июня 2016 года, которым

ЧЕРКАШЕВ Е. А., родившийся /__/ в /__/, проживающий по адресу: /__/ ранее судимый:

- 19.03.2010 Ленинским районным судом г.Томска (с учетом постановления Асиновского городского суда Томской области от 14.06.2012) по ч.3 ст.30, пп. «б, в» ч.2 ст.158, ст.73 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

- 23.03.2010 Кировским районным судом г.Томска (с учетом постановления Асиновского городского суда Томской области от 14.06.2012) по ч.3 ст.30, п. «в» ч.2 ст.158, ст.73 УК РФ к 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- 30.09.2010 Ленинским районным судом г.Томска (с учетом постановления Асиновского городского суда Томской области от 14.06.2012) по ч.1 ст.111, ст.70 УК РФ к 4 годам 10 месяцам лишения свободы;

- 12.01.2011 Кировским районным судом г.Томска (с учетом определения Томского областного суда от 06.06.2011, постановления Асиновского городского суда Томской области от 14.06.2012) по п. «б» ч.2 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ (с приговором от 30.09.2010) к 5 годам 2 месяцам лишения свободы;

- 15.03.2011 Ленинским районным судом г.Томска (с учетом определения Томского областного суда от 12.09.2011, постановлений Ленинского районного суда г.Томска от 03.11.2011 и Асиновского городского суда Томской области от 14.06.2012) по п. «в» ч.2 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ (с приговором от 12.01.2011) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободился 26.10.2015 по отбытии срока наказания,

осужден по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с 07.06.2016, зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 17.04.2016 по 06.06.2016.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения осужденного Черкашева Е.А. и адвоката КрИ.ова И.Н. в поддержание доводов апелляционных жалоб, возражения прокурора Саенко А.Ю., просившего судебное решение оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

приговором суда Черкашев Е.А. признан виновным в совершении тайного хищения чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговору преступление совершено им 03.07.2015 в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Черкашев Е.А. вину в предъявленном обвинении признал, по его ходатайству приговор был постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Красноперов Ю.Н. в защиту интересов осужденного Черкашева Е.А. выражает несогласие с приговором, считает приговор суда несправедливым и необоснованным в части назначенного Черкашеву Е.А. наказания, указывает на совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств, а именно, признание им своей вины, оказание содействия следствию, выразившегося в даче им исчерпывающих правдивых показаний, раскаяние в содеянном, высказывание намерений возместить причиненный потерпевшей ущерб. Отмечает, что суд при назначении наказания не учел степень опасности содеянного, деятельное раскаяние подсудимого, в связи с чем просит приговор изменить, применить в отношении Черкашева Е.А. положения ст. 73 УК РФ и снизить ему наказание.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Черкашев Е.А. также выражает несогласие с приговором в части назначенного ему наказания, считая его слишком суровым. Указывает, что деньги, принадлежащие потерпевшей, были перечислены на другой счет из-за ошибки банка. В настоящее время у него имеется семья, его гражданская супруга недавно родила их совместного ребенка. Кроме того, осужденный обращает внимание на иные семейные обстоятельства, имеющие, с его точки зрения, значение для определения ему размера и вида наказания. Обращает внимание на то, что согласно сложившейся судебной практике за подобного рода преступления столь суровое наказание не назначается. Указывает, что в настоящее время потерпевшей возмещен весь материальный ущерб. Просит приговор изменить снизить, ему наказание и применить положения ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитника помощник городского прокурора Ряпусова Н.В. указывает на несостоятельность изложенных в них доводов, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

С согласия сторон апелляционные жалобы были рассмотрены судом апелляционной инстанции без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к выводам, что приговор суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Из приведенной нормы в ее взаимосвязи со ст. 237 УПК РФ следует, что приговор не может быть признан законным, если он постановлен на основании обвинительного заключения, составленного с нарушением требований УПК РФ, исключающим саму возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

По настоящему уголовному делу приговор суда в отношении Черкашева Е.А. был вынесен на основании обвинительного заключения, составленного с указанными нарушениями закона.

В соответствии с требованиями п. 3 ч.1 ст.220 УПК РФ в обвинительном заключении должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Согласно обвинительному заключению Черкашев Е.А. органами предварительного расследования обвиняется в том, что, отбывая наказания в виде лишения свободы в ФКУ ИК-2 УФСИН России по Томской области, расположенном в /__/, с целью хищения чужого имущества, имея умысел на единое продолжаемое преступление, действуя умышленно, из корыстных побуждений, посредством банковской услуги «Мобильный банк», подключенной на сим-карту мобильного телефона оператора сотовой связи «/__/» № /__/, которой ранее пользовалась Ф. и которую он получил в пользование от неустановленного лица, достоверно зная о принадлежности денежных средств иному лицу, произвел поочередное перечисление денежных средств со счета № /__/ банковской карты «/__/», открытой в /__/ на имя Ф., в сумме /__/ рублей на абонентский номер оператора сотовой связи «/__/» № /__/, а затем денежных средств в сумме /__/ рублей на счет № /__/ банковской карты «/__/», открытой в /__/ на имя И., которая не была посвящена в его преступный умысел. В результате чего тайно похитил указанные денежные средства в сумме /__/ рублей, распорядившись похищенными деньгами в личных целях, причинив Ф. значительный материальный ущерб на общую сумму /__/ рублей.

Действия Черкашева Е.А. квалифицированы органом предварительного расследования по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ – кража с причинением значительного ущерба гражданину.

Из предъявленного Черкашеву Е.А. обвинения следует, что предметом хищения в данном случае являлись безналичные денежные средства, находившиеся на банковском счете потерпевшей Ф.

Также из обвинения следует, что данные денежные средства были похищены Черкашевым Е.А. не путем их обналичивания через банкомат, а путем безналичного перечисления через услугу «Мобильный банк» на пополнение счета абонентского номера оператора связи, а также безналичного перечисления на подконтрольный ему банковский счет, открытый на имя И.

Специфика безналичных денег как предмета хищения заключается в том, что похищены они могут быть только путем совершения банковских операций: изъяты – путем списания с банковского счета потерпевшего, а обращены в пользу виновного или иного лица – путем зачисления на соответствующий банковский счет.

Совершение таких операций с целью хищения денежных средств со счета возможно только двумя способами: либо путем обмана сотрудника банка, ответственного за выполнение данных операций, либо путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации или иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей, в случае, когда такие операции производятся автоматически.

Таким образом, исходя из системного толкования положений ст. 158, ст. 159 и ст. 159.6 УК РФ действия лица, похитившего денежные средства путем перечисления в безналичной форме с одного счета на другой, не могут быть квалифицированы как кража, а должны квалифицироваться как мошенничество.

    Приведенное толкование полностью согласуется с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, данными в п. 12 постановления от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Описание способа хищения, приведенное в обвинительном заключении, не позволяет сделать вывод о том, был ли в результате произведенных Черкашевым Е.А. манипуляций с использованием услуги «Мобильный банк» произведен ввод компьютерной информации либо иное вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации банка или же имел место обман сотрудника банка, получившего смс-сообщение Черкашева Е.А.

Данное обстоятельство имеет важное значение для квалификации действий осужденного, т.к. в первом случае, при наличии к тому оснований, действия виновного могут быть квалифицированы по ст. 159.6 УК РФ, а во втором случае по ст. 159 УК РФ. Санкции ст. 159.6 и ст. 159 УК РФ в редакции, действовавшей на момент совершения инкриминируемого Черкашеву Е.А. деяния, существенным образом отличались.

Кроме того, согласно разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данного в абз. 2 и 3 п. 12 постановления от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», хищение безналичных денежных средств считается оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного.

Из данного разъяснения следует, что местом окончания совершения хищения безналичных денег является место открытия счета, на который были зачислены похищенные денежные средства.

Правильное определение места совершения преступления имеет существенное значение. Закон связывает территориальную подсудность уголовных дел именно с местом совершения преступления (ч. 1 и ч.2 ст. 32 УПК РФ). Нарушение правил территориальной подсудности является безусловным основанием для отмены судебного решения. Согласно части 1 ст. 73 УПК РФ место совершения преступления является обстоятельством, подлежащим обязательному доказыванию по уголовному делу.

Из приведенной в обвинительном заключении формулировки обвинения Черкашева Е.А. сделать вывод о том, где было окончено данное преступление, нельзя, поскольку адрес отделения ОАО «/__/», в котором был открыт счет, на который были переведены похищенные у потерпевшей денежные средства, не указан.

Более того, наименование отделения ОАО «/__/», в котором, по мнению следователя, был открыт подконтрольный Черкашеву Е.А. счет, указанное в обвинительном заключении, не подтверждается материалами настоящего уголовного дела. Так, в обвинительном заключении определено, что денежные средства были перечислены на счет банковской карты, открытый в /__/, тогда как в материалах дела имеется справка о том, что данный счет был открыт в /__/ (т.1 л.д. 104).

Указанное обстоятельство имеет значение для определения места окончания совершения преступления, т.к. /__/ расположен по адресу /__/, а /__/ расположено по адресу /__/.

Аналогичная ошибка допущена при определении места открытия банковского счета потерпевшей Ф.

Таким образом, обвинительное заключение по настоящему уголовному делу составлено с грубыми нарушениями УПК РФ, исключающими возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, поскольку неуказание следователем способа совершения хищения препятствует правильному применению уголовного закона при квалификации действий осужденного, а неуказание места совершения преступления препятствует определению территориальной подсудности настоящего уголовного дела.

Постановление приговора на основании такого обвинительного заключения, безусловно, является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного решения по делу. Данное обстоятельство согласно ст. 389.17 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

Согласно п.7 ч.1 ст. 389.20 УПК РФ суд апелляционной инстанции вправе принять решение об отмене приговора и о возвращении дела прокурору.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ основанием для возвращения уголовного дела прокурору является составление обвинительного заключения с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

По смыслу указанной нормы закона суд возвращает дело прокурору в случае нарушений требований УПК РФ при составлении обвинительного заключения, если эти нарушения невозможно устранить в ходе судебного разбирательства.

По мнению суда апелляционной инстанции, приведенные выше нарушения требований УПК РФ, допущенные при составлении обвинительного заключения, не могут быть устранены в судебном заседании в силу ст. 252 УПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции принимает решение об отмене приговора суда и возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Возвращая дело прокурору, суд апелляционной инстанции считает необходимым продлить срок содержания под стражей Черкашева Е.А., т.к. обстоятельства, послужившие основанием для избрания данной меры пресечения, не отпали.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20,389.22 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Асиновского городского суда Томской области от 07 июня 2016 года в отношении Черкашева Е. А. отменить.

Уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий к его рассмотрению.

Меру пресечения в отношении Черкашева Е. А. оставить прежней – содержание под стражей, продлить срок содержания под стражей Черкашева Е.А. на 2 месяца, то есть до 18.10.2016.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Томский областной суд.

Судья