Дело № 4У-932/2016 [44У-89/2016]

Определение

№ 44у-89/16

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Тула                                     6 сентября 2016 года

Президиум Тульского областного суда в составе:

председательствующего Кусева А.П.,

членов президиума: Федоровой С.Б., Бугакова О.А., Мальчикова И.В.,

при секретаре Осташевой Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Никишина О.Н. в защиту осужденного Березина А.В. на приговор Советского районного суда г.Тулы от 22 декабря 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 6 апреля 2016 года.

По приговору Советского районного суда г.Тулы от 22 декабря 2015 года Березин А.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, осужден по п. «а,б» ч.2 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 20 июля 2011 года №250-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 800000 рублей.

Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с 22 декабря 2015 года с зачетом времени содержания под домашним арестом с 23 сентября 2014 года по 30 июля 2015 года включительно.

По указанному приговору также осуждены Б.А.С. и С.С.В., в отношении которых приговор в кассационном порядке не обжалуется.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 6 апреля 2016 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ольчук Л.П., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи кассационной жалобы с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав осужденного Березина А.В., защитника – адвоката Никишина О.Н. по доводам жалобы, выступление заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Г. об изменении приговора, президиум Тульского областного суда

установил:

по приговору Березин А.В. признан виновным и осужден за организацию и проведение в составе организованной группы азартных игр с использованием игрового оборудования, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, по адресам: <адрес>, вне игорной зоны, сопряженные с извлечением дохода в размере <...> рубля, в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Никишин О.Н. в защиту осужденного Березина А.В. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными, необоснованными, несправедливыми и подлежащими изменению ввиду существенного нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, а также вследствие суровости назначенного наказания. Полагает, что при вынесении приговора суд нарушил требования ч.4 ст.302 УПК РФ, а суд апелляционной инстанции не устранил данные нарушения. Считает, что выводы суда о доказанности вины Березина А.В. в совершении вмененного ему преступления противоречивы, сделаны без анализа всех исследованных по уголовному делу доказательств. Обращает внимание, что доход – это обязательный признак объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.171.2 УК РФ, который в материалах уголовного дела достоверно и точно не установлен. Указывает, что определенный в приговоре доход от проведения азартных игр необоснован, при этом не указан временной период образования цифровых показателей IN/OUT, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о некорректности и противоречивости обвинения и ограничивает право Березина А.В. на защиту. Обращает внимание, что неоднократно поданные ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору для устранения указанных недостатков были отклонены судом. Ссылается на заключения экспертов №, № и №, которыми не было установлено, содержат ли исследованные платы устройство, которое позволяет случайным образом определить выигрыш, в связи с чем установить, являются ли указанные платы компонентами игрового оборудования, невозможно. Кроме того, обращает внимание, что заключениях экспертов №, № установлено, что функция учета статистических данных представленных на экспертизу плат не позволяет осуществить выборку статистических значений за определенный период либо день, таким образом, экспертами не было установлено, какая статистика (доход) была сформирована в инкриминируемый Березину А.В. период осуществления им незаконной игровой деятельности.

Указывает, что участие Березина А.В. в организации игровой деятельности по адресам: <адрес>, не подтверждено никакими доказательствами, доводы осужденного об этом не были опровергнуты ни на стадии предварительного следствия, ни в суде.

Обращает внимание, что в нарушение требований ст.281 УПК РФ, при наличии возражений со стороны защиты, судом было удовлетворено ходатайство стороны обвинения и оглашены показания свидетелей Ч.Э.С., Р.С.В., Д.А.А., А.Г.Е., М.Е.В., чем нарушено право осужденного на защиту.

По мнению автора жалобы суд в приговоре необоснованно в качестве доказательств вины Березина А.В. указал оптический диск, добровольно выданный А.В.В. с записью разговора фигурантов уголовного дела в <...> и протокол осмотра указанного оптического диска, поскольку произведенными фоноскопическими экспертизами не было установлено, что содержащийся на диске голос принадлежит Березину А.В.

Полагает, что Березин А.В. незаконно признан виновным в совершении преступления в составе организованной группы, так как в приговоре не установлены точное время, место и обстоятельства, при которых была создана организованная группа, наличие у всех ее членов корыстной цели, направленной на получение доходов, не выяснены и не приведены сведения о том, какое количество денежных средств заработал каждый из участников, какая доля дохода принадлежала тому или иному участнику группы. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что отсутствие указаний на данные сведения не влияет на квалификацию содеянного осужденным в составе организованной группы, считает незаконным.

Выражает несогласие с выводами суда апелляционной инстанции о том, что отсутствие указаний в обвинительном заключении и в приговоре о доходе от игровой деятельности в игровом клубе по адресу: <адрес>, не влияет на доказанность вины Березина А.В., поскольку данный вывод противоречит требованиям ч.4 ст.302 УПК РФ.

Считает назначенное Березину А.В. наказание чрезмерно суровым. Полагает, что при назначении наказания Березину А.В. судом нарушены требования ст.ст.6, 43, 60 УК РФ; при определении размера наказания судом не в полной мере учтено частичное признание подсудимым вины, сведения о его личности, наличие на иждивении малолетних детей, положительные характеристики с места жительства. Обращает внимание, что суд в приговоре не привел убедительных мотивов, по которым пришел к выводу о назначении дополнительного наказания в виде штрафа.

Полагает, что при определении судьбы вещественных доказательств суд нарушил требования п.«а» ч.1 ст.104.1 УК РФ, обратив изъятые у Березина А.В. денежные средства в доход государства, поскольку указанные денежные средства являются доходом Березина А.В. от проданной им квартиры, документы о чем были приложены им к апелляционной жалобе, однако суд апелляционной инстанции данное нарушение не устранил.

Просит приговор и апелляционное определение изменить, исключить из резолютивной части приговора назначение осужденному Березину А.В. дополнительного наказания в виде штрафа в размере 800000 рублей; исключить из резолютивной части приговора указание об обращении в доход государства денежных средств в размере <...> руб.; смягчить осужденному Березину А.В. назначенное судом наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум считает, что приговор Советского районного суда г.Тулы от 22 декабря 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 6 апреля 2016 года подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.401.15 УПК РФ, ввиду существенного нарушения уголовного закона, повлиявшего на исход дела.

Выводы суда о доказанности вины Березина А.В. в организации и проведении в составе организованной группы азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в приговоре, основаны на исследованной в судебном заседании и приведенной в приговоре совокупности доказательств, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, среди которых:

показания подсудимого Березина А.В. частично признавшего свою вину о том, что в арендованных им помещениях он разрешал клиентам по игровому бизнесу поиграть с денежным обеспечением на принадлежащей ему технике – развлекательном оборудовании, которое размещалось по адресам: <адрес>;

показания свидетеля В.И.В. в суде и на предварительном следствии, работавшего в должности охранника видеонаблюдения в одном из игровых клубов, который сообщил о том, что работать в клуб его пригласила С.С.В. клиенты приходили в клуб с целью игры на игровых автоматах, в его обязанности входило впускать их в помещение клуба;

показания свидетелей Л.Б.В., Д.И.В., М.Д.Н., М.С.А., Г.И.Н., К.А.С., П.Л.В. о том, что после введения запрета на игровую деятельность они стали посещать игровые клубы, работающие нелегально, в том числе клубы, принадлежащие Березину А.В., в <адрес>;

показаниями свидетеля А.В.В., показавшего, как он, Березин А.В., Б.А.С., С.С.В. занимались игровой деятельностью в <адрес>; подробно рассказал об организационной структуре незаконных игровых клубов, принадлежащих Березину А.В.; о своих обязанностях, в которые входило обслуживание игровых автоматов, а в последнее время он собирал статистику с игровых автоматов и выручку с игровых клубов, и обязанностях остальных участников группы, где Березин А.В. был организатором всей незаконной игровой деятельности, привлекал игроков в игровые клубы, Б.А.С. отвечала за получение и распределение денежных средств между всеми участниками группы, а С.С.В. – являлась администратором, ежедневно забирала выручку из игровых клубов и статистические данные с каждого игрового автомата.

Кроме того, выводы суда о виновности Березина А.В. в инкриминируемом ему преступлении подтверждаются письменными материалами дела: протоколом осмотра помещения, расположенного в цокольном этаже <адрес>, согласно которому в результате осмотра помещения было изъято из <...> игровых автоматов <...> электронных плат и денежные средства в размере <...> рублей, которые были получены в результате незаконной игровой деятельности ДД.ММ.ГГГГ; актом обследования гостинично-банного комплекса «<...>» по адресу: <адрес>, в результате которого были обнаружены и изъяты электронные платы; протоколами осмотра предметов (документов), согласно которым были просмотрены оптические диски, представленные <...> с результатами проведения ОРМ «Наблюдение» с видеозаписью функционирования незаконного игрового клуба по адресу: <адрес>; заключениями экспертов, установивших, что на исследуемых работоспособных платах, изъятых по адресам: <адрес>, установлены программы для игровых автоматов с денежным выигрышем и имеется статистика пополнения кредитов (денежных единиц); иными доказательствами по делу.

Все исследованные доказательства, в том числе те, на которые обращено внимание в кассационной жалобе, судом проверены и оценены надлежащим образом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с приведением мотивов, по которым суд признал одни доказательства достоверными, а другие отверг.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, а также их достаточность для признания Березина А.В. виновным, сомнений не вызывают.

Оглашение показаний свидетелей Ч.Э.С., Р.С.В., Д.А.А., А.Г.Е., М.Е.В., данных ими на предварительном следствии, не опровергает выводов суда о виновности Березина А.В.

Вывод суда о совершении Березиным А.В. преступления в составе организованной группы суд мотивировал правильно, обоснованно указав, что об этом свидетельствует наличие признаков, предусмотренных ч.3 ст.35 УК РФ.

По смыслу закона под доходом в ст.171 УК РФ понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

Вопреки доводам кассационной жалобы совершение преступления Березиным А.В. в составе организованной группы с извлечением дохода в особо крупном размере установлено приведенными в приговоре доказательствами, в том числе заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (<...>), в соответствии с которым сумма дохода составила <...> рубля, что согласно примечанию к ст.158 УК РФ, является особо крупным размером.

Судом апелляционной инстанции проверены аналогичные доводы апелляционной жалобы адвоката Никишина О.Н., в том числе о нарушении судом требований уголовного закона при разрешении судьбы вещественных доказательств – денежных средств, изъятых у Березина А.В.

Выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии нарушений при решении судьбы вещественных доказательств в соответствии со ст.81 УК РФ и мотивы, приведенные в их обоснование, являются правильными.

Вместе с тем президиум считает приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым.

В соответствии со ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса.

Согласно санкции п. «а,б» ч.2 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 20 июля 2011 года №250-ФЗ) наказание за совершение указанного преступления могло быть назначено в виде штрафа в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо в виде лишения свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет либо без такового.

Однако как следует из приговора, суд признал Березина А.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а,б» ч.2 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 20 июля 2011 года №250-ФЗ), и назначил наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 800000 рублей.

Таким образом, учитывая размер назначенного Березину А.В. дополнительного наказания в виде штрафа за преступление, предусмотренное п. «а,б» ч.2 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 20 июля 2011 года №250-ФЗ), суд превысил его максимально возможный размер, предусмотренный санкцией статьи, что является существенным нарушением уголовного закона.

Суд апелляционной инстанции данные нарушения не устранил, указав в определении, что назначенное Березину А.В. наказание соответствует требованиям ст.ст.6, 43, 60 УК РФ.

Указанное нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации является существенным и повлиявшим на исход дела и влечет изменение обжалуемых судебных решений.

Поскольку санкция ч.2 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 20 июля 2011 года №250-ФЗ) предусматривала назначение наказания в виде лишения свободы со штрафом либо без такового, назначение штрафа должно быть мотивировано в приговоре. Поскольку данные требования закона судом были нарушены и решение суда в этой части не мотивировано, назначенное Березину А.В. дополнительное наказание в виде штрафа подлежит исключению из приговора.

В остальном назначенное Березину А.В. наказание соответствует требованиям ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Тульского областного суда

постановил:

кассационную жалобу адвоката Никишина О.Н. в защиту осужденного Березина А.В. удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда г.Тулы от 22 декабря 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 6 апреля 2016 года в отношении Березина А.В. изменить:

исключить указание о назначении Березину А.В. по пп.«а,б» ч.2 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 20 июля 2011 года №250-ФЗ) дополнительного наказания в виде штрафа в размере 800000 рублей.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Березина А.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Никишина О.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий