Дело № 22-1644/2017

Определение

Судья Винокур С.Г.         №22-1644/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 18 апреля 2017 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бутко А.А.,

судей: Дзюбенко А.В., Черкасовой Т.В.,

при секретаре судебного заседания Егоровой Е.Н.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Кузнецова А.Ю.,

осужденного Клименко И.Н. (путем использованием системы видеоконференц-связи) и его защитника – адвоката Трехсвоякова Ю.П.,

потерпевших: ФИО11, ФИО3,

представителя потерпевших: ФИО31, ФИО22,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника осужденного Клименко И.Н. – адвоката Трехсвоякова Ю.П. на приговор Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 12 сентября 2016 года, которым

Клименко И.Н., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ранее не судимый,

осужден по:

    - ч.3 ст.159.4 УК РФ (в ред. Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 года) к 3 годам лишения свободы (эпизод хищения денежных средств ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА»);

    - ч.3 ст.159.4 УК РФ (в ред. Федерального закона №207-ФЗ от 29 ноября 2012 года) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы (эпизод хищения денежных средств ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА»);

    - ст.196 УК РФ к 2 годам лишения свободы.    

    На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного соложения наказаний, окончательно назначено Клименко И.Н. наказание в виде 6 лет 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

    Мера пресечения Клименко И.Н. изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, и он взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с 12 сентября 2016 года, с зачетом времени содержания Клименко И.Н. под стражей, а также нахождения под домашним арестом в период с 21 августа 2013 года по 11 сентября 2016 года, включительно.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Постановлено признать за гражданскими истцами право на удовлетворение гражданских исков, передав в соответствии с ч.2 ст.309 УПК РФ вопрос о размере их возмещения в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Бутко А.А., выслушав выступление осужденного Клименко И.Н. и его защитника – адвоката Трехсвоякова Ю.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение потерпевших ФИО11, ФИО3, полагавших назначенное Клименко И.Н. наказание слишком суровым, а также мнение прокурора Кузнецова А.Ю., представителей потерпевших ФИО31 и ФИО22, полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

у с т а н о в и л а:

согласно приговору суда Клименко И.Н. признан виновным и осужден за:

    - мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, то есть хищение чужого имущества путем обмана, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере (эпизод хищения денежных средств ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА»);

    - мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, то есть хищение чужого имущества путем обмана, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере (эпизод хищения денежных средств ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА»);

    - преднамеренное банкротство, то есть совершение руководителем юридического лица действий, заведомо влекущих неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия причинили крупный ущерб.

    Указанные преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

    В судебном заседании Клименко И.Н. вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе (первично поданной и дополнительной) адвокат Трехсвояков Ю.П. считает, что приговор не соответствует требованиям обоснованности, законности и справедливости. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия. Судом не учтены обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы. Приговор обоснован доказательствами, подлежащими признанию недопустимыми. Решение суда о виновности Клименко И.Н. в хищении денежных средств в размере 9280229 рублей у ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» построено на избирательной, необъективной и односторонней оценке доказательств. В основу приговора судом положено недопустимое доказательство – экспертное заключение ФИО27 НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА (т.29 л.д.72-261). Из показаний представителя потерпевшего ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» ФИО5, представителя потерпевшего ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» ФИО23, свидетелей ФИО30, ФИО18, подсудимого Клименко И.Н., писем ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» (т.19 л.д.281,282), решений Арбитражного суда Ростовской области (17 апреля 2013 года по делу №А53-1685/13, 07 июня 2013 года по делу №А53-35774/12) следует, что ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» под договору с ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», помимо указанных экспертом ФИО27, были выполнены работы на сумму не менее 2662400 рублей, но этот факт судом не учитывался. При этом судом факт выполнения работ на сумму 2662400 рублей был признан ущербом, причиненным Клименко И.Н. ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», по обвинению по ст.196 УК РФ. В соответствии с дополнительным соглашением №1 от 20 июня 2012 года к договору подряда №13 от 22 мая 2012 года (т.1 л.д.7-11) между ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» расходы, понесенные ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» на приобретение строительных материалов, аренду строительной техники и механизмов, понесенные на основании обращений ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», входят в общую стоимость договора. При этом ФИО5 и ФИО18 показали, что оплаченные ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» строительные материалы для строительства дилерского центра ОАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и доставленные на объект строительства, были использованы именно для строительства этого объекта. Строительная техника, арендованная ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», также была использована для строительства этого объекта. Судом по непонятным причинам указанные расходы ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» определены как похищенное Клименко И.Н. имущество. По мнению автора жалобы, решение суда о хищении Клименко И.Р. денежных средств ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» в размере 100017062 рублей не нашло подтверждения в ходе судебного следствия. Не оспаривается факт того, что часть работ по этому договору ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» и субподрядчиками была выполнена. При этом ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного следствия количество (часть) и стоимость выполненных работ ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» установлены не были. Из материалов дела следует, что ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» по заключенному договору и дополнительным соглашениям обязалось выполнить строительство части объектов 1-й очереди торгово-логистического комплекса «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», но при этом из показаний подсудимого и свидетелей ФИО15, ФИО29, а также письма ФИО20 очевидно, что ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» выполнялись строительные работы по строительству в интересах ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», но за рамками заключенного договора в отношении не предусмотренных в договоре объектов, а именно земляные работы на складских корпусах ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА. В каком объеме эти работы были выполнены, какова их стоимость, не установлено. В результате аудиторской проверки (т.2 л.д.220-276) и в соответствии с показаниями свидетеля ФИО32 ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» на строительство торгово-логистического комплекса «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» израсходовано 321841000 рублей из перечисленных ООО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» в адрес ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» 379600000 рублей. Необоснованно и признание Клименко И.Н. виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.196 УК РФ. Процедура банкротства в отношении ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» на данный момент не завершена. В соответствии с объяснением арбитражного управляющего ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» ФИО10 представленное заключение ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» о наличии признаков преднамеренного банкротства является черновым вариантом, а со слов свидетеля ФИО8 данное заключение носит характер субъективного мнения. ФИО8 сообщила, что не является экспертом или специалистом в области экономики, не имеет соответствующего образования. В рамках уголовного процесса она как специалист или эксперт не привлекалась, что лишает составленный ею документ значения в деле как доказательства в качестве заключения специалиста или эксперта. В ходе предварительного следствия и судебного следствия не проводилась финансово-экономическая либо иная экспертиза для установления факта наличия признаков преднамеренного банкротства. В рамках уголовного процесса для этого не привлекались соответствующие специалисты. ФИО8 не руководствовалась Приказом Минэкономразвития РФ от 05.02.2009 г. №35 «Об утверждении Методических рекомендаций по проведению финансово-экономической экспертизы, назначенной в ходе предварительного следствия, судебного разбирательства уголовных дел, возбужденных по признакам преступления, предусмотренного ст.196 УК РФ, и Методических рекомендаций для специалистов, привлекаемых к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, при проверке следователем сообщения о преступлении, предусмотренном ст.196 УК РФ», не использовала указанные в нем методы, и её заключение касается только небольшого количества сделок ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», то есть является неполным. Оснований утверждать, что Клименко И.Н. умышленно привел ЗАО «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» к банкротству нет, как нет тому объективных доказательств. На основании изложенного защитник Трехсвояков Ю.П. просит отменить обжалуемый приговор суда, а Клименко И.Н. оправдать.В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ширей Б.О. указывает на законность и обоснованность приговора, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения судебного решения. Просит оставить приговор без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии со ст.ст.389.15, 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения состоявшегося судебного решения при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Указанные требования уголовно-процессуального закона при рассмотрении настоящего уголовного дела судом первой инстанции выполнены не были. Так, суд при изложении в приговоре содержания доказательств, а именно: показаний потерпевших: ФИО19, ФИО11, ФИО25, ФИО7, представителей потерпевших ФИО6, ФИО19, ФИО21, ФИО24, ФИО26, ФИО13, ФИО16, ФИО1, а также свидетелей: ФИО12, ФИО32, ФИО4, ФИО28, ФИО9, ФИО14, ФИО17, ФИО2, ФИО20, ФИО8, данных ими в ходе предварительного следствия, а также всех письменных доказательств (все заявления, все заключения экспертиз, все протоколы следственных действий) по всем эпизодам фактически полностью перенес их из обвинительного заключения. Приводя в приговоре письменные доказательства вины Клименко И.Н. по каждому эпизоду преступного деяния, за исключением показаний допрошенных непосредственно в судебном заседании потерпевших, свидетелей и самого подсудимого, суд в точности повторил их содержание, изложенное в обвинительном заключении, в том числе с допущенными орфографическими ошибками и опечатками, а также включая хронологическую последовательность изложения данных доказательств. Настоящий приговор состоит из 74 страниц, из которых более 40 страниц, в нарушение требований УПК РФ и постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №55 от 29.11.2016 года «О судебном приговоре», скопировано из обвинительного заключения и перенесено в приговор, то есть большая часть приговора была выполнена путем копирования обвинительного заключения и судьей не составлялась.Кроме этого, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела были допущены и другие нарушения закона. 27 июля 2016 года в судебном заседании (т.38 л.д.151-155) защитником Трехсвояковым Ю.П. заявлено ходатайство об исключении из доказательств заключения судебно-строительной экспертизы №1/14 от 09.07.2014 года (т.38 л.д.146-148). Как следует из протокола судебного заседания (т.38 л.д.187) 17 августа 2016 года председательствующий, выслушав мнение прокурора по заявленному ходатайству, постановил «разрешение данного ходатайства по существу отложить до ухода в совещательную комнату для вынесения приговора по делу». Однако в соответствии с протоколом судебного заседания решение по указанному ходатайству, как этого требует ст.271 УПК РФ, председательствующим так принято и не было. Кроме того, в приговоре суда указанное заключение указано в качестве доказательства по делу, при этом ни в ходе судебного заседания, ни при постановлении приговора по делу доводы, указанные в этом ходатайстве, об исключении этого заключения судебно-строительной экспертизы из числа доказательств, судом проверены не были. Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст.ст.87, 88 УПК РФ. В силу ч.1 ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. Однако, в приговоре с учетом объема перечисленных доказательств, в нарушение требований ст.88 УПК РФ, суд фактически не дал оценки этим доказательствам, а лишь указал общие фразы о допустимости и достоверности. Суд не указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие. В соответствии с ч.2 ст.295 УПК РФ перед удалением суда в совещательную комнату участникам судебного разбирательства должно быть объявлено время оглашения приговора. Однако, указанное требование закона судом первой инстанции в полной мере выполнено не было. Так, в протоколе судебного заседания от 05.09.2016 года (т.38 л.д.226) указано лишь о том, что после выступления подсудимого с последним словом, суд удалился в совещательную комнату, а по выходу 12 сентября 2016 года с 09 часов 30 минут по 11 часов 00 минут огласил постановление об оглашении вводной и резолютивной части приговора, а также огласил вводную и резолютивную часть приговора.Согласно ст.ст.245,259 УПК РФ в судебном заседании ведется протокол судебного заседания, в котором излагаются действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства, полно отражаются все необходимые сведения о ходе рассмотрения дела. Протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания.Как следует из протокола судебного заседания от 21 марта 2016 года (т.38 л.д.51-55) секретарь судебного заседания Гнездилова Т.В. была заменена на секретаря судебного заседания Воронкову Н.А., однако протокол судебного заседания от 21 марта 2016 года не был подписан секретарем судебного заседания Воронковой Н.А., а был подписан лишь Гнездиловой Т.В., не являющейся в этот день секретарем судебного заседания.Таким образом, протокол судебного заседания от 21.03.2016 года, в нарушение ч.6 ст.259 УПК РФ, не подписан секретарем судебного заседания Воронковой Н.А., что не позволяет констатировать наличие его в деле как обязательного процессуального акта, отражающего ход судебного разбирательства.

Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями УПК РФ, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность самого итогового решения, принятого в рамках данного судебного разбирательства.

Допущенные судом нарушения требований уголовно-процессуального закона, которые повлияли на законность судебного решения в отношении Клименко И.Н., являются существенными и не могут быть устранены в заседании суда апелляционной инстанции, в связи с чем в силу положений ст.389.15, 389.17, ст.389.22 УПК РФ влекут отмену приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство.

    При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции необходимо полно, всесторонне и объективно, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, проверить все указанные выше обстоятельства, исследовать материалы дела, проверить доводы сторон, дать всем доводам надлежащую оценку, и с учетом полученных результатов вынести законное, обоснованное и мотивированное решение.

В связи с отменой приговора суда по изложенным выше основаниям, судебная коллегия не рассматривает по существу доводы апелляционной жалобы, которые подлежат тщательному рассмотрению судом в ходе нового судебного разбирательства.

Решая вопрос о мере пресечения в отношении Клименко И.Н., учитывая характер предъявленного обвинения, требования ст.ст.97,99,255 УПК РФ, данные о личности Клименко И.Н., который до заключения под стражу не нарушал ранее избранную меру пресечения в виде домашнего ареста, судебная коллегия считает необходимым избрать Клименко И.Н. меру пресечения в виде домашнего ареста на срок 02 месяца, то есть по 17 июня 2017 года включительно с возложением определенных запретов, предусмотренных ст.107 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.19, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия,

о п р е д е л и л а:

приговор Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 12 сентября 2016 года в отношении Клименко И.Н. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Клименко И.Н. из-под стражи освободить.

Избрать Клименко И.Н. меру пресечения в виде домашнего ареста на срок 02 месяца, то есть по 17 июня 2017 года включительно.

Запретить Клименко И.Н. без разрешения суда: выходить за пределы места жительства по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН; общаться со свидетелями, потерпевшими и иными участниками уголовного судопроизводства по настоящему уголовному делу, а также и другими лицами, в том числе друзьями и родственниками, кроме лиц, проживающих совместно с Клименко И.Н., а также его защитников; получать и отправлять корреспонденцию; использовать средства связи и информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет», с правом пользования телефонной связью для вызова сотрудников скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб в случае возникновения чрезвычайной ситуации, а также для общения с контролирующим органом, информируя контролирующий орган о каждом таком звонке.

Контроль за соблюдением Клименко И.Н. ограничений и запретов возложить на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции, функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных.

Председательствующий:

Судьи: