Дело № 22-2270/2017

Определение

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 23 марта 2017 года

Председательствующий: Чобитько М.Б. Дело № 22-2270/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

21 марта 2017 года город Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Лебедевой Л.Н.

судей Боровковой С.В., Осадчего С.В.

при секретаре Кавыевой С.М.

с участием:

государственного обвинителя - прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Фролова М.И.

адвоката Шевченко В.Н.,

защитника Кризского А.А.,

осужденной Ерохиной (Кобзевой) С.В.,

потерпевшей И.В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам потерпевшей К.З.Д. и осужденной Ерохиной (Кобзевой) С.В. на приговор Ленинского районного суда города Екатеринбурга от 27 декабря 2016 года, которым

Ерохина (Кобзева) С.В.,

( / / ) года рождения,

уроженка ..., ранее не судимая,

осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ Ерохиной (Кобзевой) С.В. отсрочить реальное отбывание наказания до достижения четырнадцатилетнего возраста К. ( / / ) года рождения.

Приговором постановлено взыскать с Ерохиной (Кобзевой) С.В. в возмещение материального ущерба в пользу: Ч.Е.Н. ... рублей; Ф.Н.А. ... рублей; И.Е.Н. восемьдесят ... рублей; Р.Е.В. ... рублей; Ю.О.Г. ... рублей; Л.Ю.В. ... рублей; Р.Е.Н. ... рублей; Ш.О.А. ... рублей; Д.Е.А. ... рублей; К.Н.В. ... рублей; О.Д.В. ... рублей; К.О.И. ... рублей; П.Л.С. ... рублей; К.С.А. ... рублей; Ж.Е.А. ... рублей; Т.О.Ю. ... рублей; Д.Г.Ю. ... рублей; И.В.В. ... рублей; К.З.Д. ... рублей; Ц.В.В. ... рублей; Л.Д.В. ... рублей; Н.М.В. ... рублей; Р.Ю.Н. ... рублей; Б.А.В. ... рублей; Д.А.В. ... рублей; Ш.А.Г. ... рублей; М.О.Г. ... рублей; В.А.В. ... рублей; В.Э.Ю. ... рублей; П.М.В. ... рублей; Д.Е.А. ... рублей, Я.А.С. ... рублей; Ч.И.С. ... рублей; Х.С.В. ... рублей; Г.А.А. ... рублей; В.Н.С. ... рублей; Е.Т.Н. ... рублей; З.Г.А. ... рублей; В.С.М. ... рублей; М.А.Е. ... рублей; В.К.В. ... рублей; Ш.О.А. ... рублей; Ш.А.А. ... рублей; К.Ю.В. ...; П.Е.С. ... рублей; Р.И.Н. ... рублей; М.О.В. ... рублей.

Заслушав доклад судьи Боровковой С.В., выступления адвоката Шевченко В.Н., защитника Кризского А.А. и осужденной Ерохиной (Кобзевой) С.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденной и просивших приговор отменить; потерпевшей И.В.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы потерпевшей К.З.Д. и просившей о назначении осужденной более строгого наказания; государственного обвинителя Фролова М.И., просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Ерохина С.В. признана виновной в совершении путем обмана хищения денежных средств Ч.Е.Н., И.Е.Н., Р.Е.В., Е.С.Ф., Ц.С.С., В.С.В., Ф.Н.А., Ю.О.Г., С.Е.Д., Л.Ю.В., Р.Е.Н., Ш.О.А., Д.Е.А., С.Н.П., К.Н.В., О.Д.В.., К.О.И., А.Н.Н., П.Л.С., К.С.А., Ж.Е.А., Т.О.Ю., Д.Г.Ю., И.В.В., К.З.Д., Ц.В.В., Л.Д.В., Н.М.В., Р.Ю.Н., М.Ф.Н., Б.А.В., Ш.А.Г., Д.А.В., М.О.Г., В.А.В., В.Э.Ю., П.М.В., Д.Е.А., Б.А.П., Я.А.С., Ч.И.С., Х.С.В., Г.А.А., В.Н.С., Е.Т.Н., З.Г.А., В.С.М., Т.Т.В., М.А.Е., В.К.В., Ш.О.А., В.Д.С., С.И.Д., П.О.В., Б.П.А., К.Ю.В., Ш.А.А., П.Е.С., Р.И.Н., М.О.В., в особо крупном размере.

Преступление совершено ей в период с ( / / ) в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденная Ерохина (Кобзева) С.В. просит приговор отменить, переквалифицировать ее действия с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ и прекратить уголовное дело в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, изменить суммы по удовлетворенным гражданским искам Ш.О.А. и Ч.Е.Н. с учетом фактически возмещенных им средств. В обоснование указывает, что судом при вынесении приговора допущены все нарушения, предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ, что является основанием для отмены приговора.

Обращает внимание, что суд с одной стороны указывает, что она путем обмана похитила денежные средства потерпевших, а с другой стороны утверждает, что она осуществляла предпринимательскую деятельность по предоставлению туристических услуг гражданам на территории ..., являясь руководителем и единоличным собственником ООО «...».

Полагает, что в соответствии со ст. 9 УК РФ ее деяние следует квалифицировать по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, которое относится к преступлениям небольшой тяжести, в связи с чем истекли сроки давности привлечения ее к уголовной ответственности и уголовное дело подлежит прекращению на основании ч. 1 и ч. 3 ст. 24 УПК РФ. Однако суд первой инстанции указанного требования закона не выполнил.

Кроме того, указывает, что судом неправильно установлен материальный ущерб, причиненный Ш.О.А. и Ч.Е.Н., поскольку частично вред им возмещен, о чем указанные потерпевшие подтвердили в суде первой инстанции.

В апелляционной жалобе потерпевшая К.З.Д. просит приговор изменить, назначить Ерохиной (Кобзевой) С.В. более строгое наказание, без учета п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и ч. 1 ст. 82 УК РФ. В обоснование указывает, что судом в приговоре не приведено убедительных мотивов, по которым он пришел к выводу о том, что Ерохина (Кобзева) С.В. именно активно, как того требует уголовный закон, способствовала расследованию преступления.

Полагает, что судом не в полной мере учтено, что осужденная совершила тяжкое преступление в отношении значительного числа граждан, что говорит об особом цинизме Ерохиной (Кобзевой) С.В. по отношению к другим людям, а также то, что на протяжении длительного времени она не признавала свою вину.

Также полагает, что судом неправомерно установлены основания для применения положений ч. 1 ст. 82 УК РФ.

Обращает внимание, что с момента возбуждения уголовного дела до момента вынесения приговора Ерохина (Кобзева) С.В. фактических действий по возмещению ущерба предприняла менее чем на ... рублей, что указывает на сомнительность ее намерений возместить имущественный вред потерпевшим.

Считает, что характер и степень общественной опасности, фактические обстоятельства совершенного Ерохиной (Кобзевой) С.В. преступления, данные о ее личности, свидетельствуют о ее исключительной опасности для общества и невозможности перевоспитания без изоляции от общества.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденной и потерпевшей К.З.Д. заместитель прокурора Ленинского района г. Екатеринбурга Зуев А.В. просит приговор оставить без изменения, поскольку суд верно установил фактические обстоятельства совершенного Ерохиной преступления, пришел к правильному выводу о ее виновности в совершении преступления, а также о квалификации ее действий. Наказание осужденной назначено в пределах санкции статьи уголовного закона по которой она осуждена, соразмерно содеянному, с учетом требований ст.ст. 6, 60 УК РФ.

Проверив материалы дела и обсудив доводы жалоб, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в связи с тем, что верно установив фактические обстоятельства дела и умысел осужденной на хищение денежных средств потерпевших путем их обмана, то есть на совершение мошеннических действий, суд первой инстанции дал им неверную юридическую оценку, без учета требований статей 9, 10 УК РФ.

Как следует из описания преступных деяний Ерохиной С.В. в приговоре, у осужденной, осуществлявшей в ( / / ) года предпринимательскую деятельность по предоставлению туристических услуг гражданам на территории ... и являвшейся руководителем и единоличным собственником ООО «...», возник противоправный корыстный умысел, направленный на систематическое хищение денежных средств - клиентов указанного юридиче­ского лица, путем обмана, под предлогом оказания им туристических услуг. С учетом стоимости предоставляемых услуг, а так же количества привлека­емых клиентов, умысел подсудимой был ориентирован на хищение денежных средств граждан в особо крупном размере.

С целью постоянного привлечения денежных средств, Ерохина, действуя умышленно, с целью обмана, предлагала потерпевшим туристические услуги по заниженным ценам, заведомо не соответствующим их фактической стоимости, с целью создать видимость выгодных предложений. При этом осужденная зача­стую сама обращалась к потерпевшим и с целью склонить их к добровольной передаче денежных средств, сообщала недостоверную информацию о несуще­ствующих туристических продуктах.

Осуществляла осужденная свою деятельность по ..., где заключала договоры по реализации туристического продукта, помимо этого встречаясь с клиентами в случайных местах на терри­тории ..., по местам их жительства, а так же в офисном помеще­нии по ....

Несмотря на наличие у ООО «...» расчетного счета в кредитном учреждении, с целью облегчения процедуры изъятия денежных средств потер­певших, Ерохина получала денежные средства от клиентов в виде наличных де­нежных средств, после чего на расчетном счете предприятия их не размещала. Так же осужденная получала денежные средства потерпевших путем зачисле­ния на её счет физического лица в ПАО «...», которые после за­числения со счета снимала. Полученные от потерпевших денежные средства осужденная обращала в свою пользу.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ УК РФ дополнен статьями 159.1 - 159.6, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе, и в сфере предпринимательства.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно ч. 1 ст. 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, в том числе, и руководитель Общества.

Согласно диспозиции изъятие имущества, образующее состав названного преступления, происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять взятые на себя обязательства, рассчитывая противозаконно завладеть полученным им имуществом, и сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств совершения преступления, Ерохина С.В., как единственный руководитель ООО "...»", действуя в силу имеющихся полномочий, получив от потерпевших денежные средства в качестве оплаты выбранного ими тура, сознательно обратила их (полностью или частично) в свое незаконное владение и распорядилась ими по своему усмотрению.

Таким образом, судом установлено, что совершенное Ерохиной С.В. мошенничество было сопряжено с преднамеренным неисполнением ею как руководителя юридического лица - ООО "..." и, соответственно, субъекта предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере своей предпринимательской деятельности.

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО "..." было учреждено до указанных в приговоре событий и уже являлось субъектом предпринимательской деятельности. При этом каких-либо бесспорных данных, свидетельствующих, что данная организационно-правовая форма осуществления предпринимательской деятельности была создана Ерохиной С.В. с целью видимости исполнения обязательств перед клиентами, не представлено.

В этой части выводы суда первой инстанции, судебной коллегией признаются необоснованными, поскольку они противоречат доказательствам признанным судом достоверными, в том числе и показаниями потерпевших по делу, которые подтверждали, что либо сами, либо их знакомые приобретали ранее с помощью Ерохиной С.В. туристические путевки.

Кроме того, судом установлено, что Ерохина С.В., являясь руководителем и единоличным собственником ООО "...", осуществляла деятельность по реализации туристических продуктов, в том числе на основании заключенных с туроператорами договоров: с ООО "..." и с ООО "...", наличие которых подтверждено имеющимися в деле ответами указанных туроператоров.

Вывод суда, в соответствии с которым при квалификации действий имеет значение то, что Ерохина получала денежные средства от клиентов в виде наличных де­нежных средств и путем зачисле­ния на её счет как физического лица в ПАО «...», коллегия считает ошибочным и противоречащим правилам уголовно-правовой оценки действий по названному специальному составу мошенничества.

В соответствии с требованиями закона и вопреки вышеуказанным выводам суда о наличии в действиях признаков мошенничества в сфере предпринимательства свидетельствует специфический способ его совершения, как элемент объективной стороны - преднамеренное неисполнение договорных обязательств. Форма, в которой осуществлялась фактическая передача денежных средств между потерпевшими и осужденной, также как и неуплата ею налогов, для квалификации действий значения не имеет.

Учитывая изложенное и принимая во внимание время совершения преступления – с ( / / ) года, а также то, что ст. 159.4 УК РФ является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст. 159 УК РФ, то содеянное Ерохиной С.В., с учетом приведенных в приговоре фактических обстоятельств подлежит переквалификации с ч.4 ст. 159 УК РФ на ч.2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года) как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в крупном размере.

При оценке размера ущерба, причиненного преступлением в сумме ... рубля, судебная коллегия принимает во внимание примечание к ст.159.1 УК РФ в (редакции Федерального закона РФ N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года), действовавшего на момент совершения преступления, в соответствии с которым, крупным размером для мошенничества в сфере предпринимательской деятельности признавалась стоимость имущества, превышающая один миллион пятьсот тысяч рублей, а особо крупным – шесть миллионов рублей.

Решая вопрос о виде и размере наказания Ерохиной С.В. за совершенное преступление, судебная коллегия руководствуется требованиями ст. 6, 43, 60, ч.1 ст.62 УК РФ, учитывает смягчающие наказание обстоятельства, установленные судом и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Кроме того, коллегия учитывает, что согласно ч. 2 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести, за совершение которого максимальное наказание не превышает трех лет лишения свободы.

Ввиду того, что Ерохина С.В. совершила преступление небольшой тяжести впервые, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, в соответствии с ч. 1 ст. 56 УК РФ ей не может быть назначено наказание в виде лишения свободы за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159.4 УК РФ.

Принимая во внимание изложенное, оснований для назначения более сурового наказания в виде лишения свободы, как о том просит потерпевшая К.З.Д. в апелляционной жалобе, в связи с переквалификацией действий и вышеприведенными положениями закона, не имеется.

С учетом переквалификации содеянного Ерохиной С.В., срок давности привлечения ее к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ истек в ( / / ) года. В связи с тем, что обвинение ей предъявлялось в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, по которой она вину не признавала, дело было рассмотрено судом по существу с вынесением обвинительного приговора, она подлежит освобождению от назначенного наказания за истечением срока давности уголовного преследования. От следствия и суда осужденная не уклонялась.

Вопрос по гражданским искам в целом разрешен судом в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 309 УПК РФ и ст.1064 ГК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает подлежащим отмене решение суда по гражданским искам потерпевших Ш.О.А. и Ч.Е.Н..

В соответствии со ст. 7 ч. 4 УПК РФ, решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

На основании ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятого решения по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, в том числе и по гражданскому иску.

Эти требования закона судом при постановлении приговора в части разрешения иска потерпевших Ш.О.А. и Ч.Е.Н. не выполнены.

При определении размера возмещения материального ущерба, заявленного каждой из потерпевших в сумме ... рублей и ... рублей соответственно, суд лишь указал, что они подлежат удовлетворению в полном объеме, поскольку судом установлена вина Ерохиной С.В. в хищении указанных денежных средств, взыскав с нее полностью сумму причиненного ущерба.

Однако, суд не привел и не оценил в приговоре показания названных потерпевших о возвращении осужденной на момент рассмотрения дела части похищенных денежных средств.

Допущенные судом нарушения при рассмотрении гражданского иска потерпевших Ш.О.А. и Ч.Е.Н., влекут отмену приговора в этой части с передачей гражданского иска на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда города Екатеринбурга от 27 декабря 2016 года в отношении Ерохиной (Кобзевой) С.В. изменить, переквалифицировать ее действия с ч. 4 ст.159 УК РФ на ч.2 ст.159.4 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в сумме 500000 (пятьсот тысяч) рублей. От отбытия наказания освободить на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ за истечением срока давности уголовного преследования.

В части решения принятого по гражданским искам потерпевших Ш.О.А. и Ч.Е.Н. приговор отменить и в этой части направить на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства в тот же суд в ином составе суда.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденной Ерохиной С.В. удовлетворить частично, жалобу потерпевшей К.З.Д. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в президиум Свердловского областного суда в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи