Дело № 22-2715/2017

Определение

Судья Левченко Е.А.                             № 22-2715/2017

аПЕЛЛЯционное ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону                         17 мая 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе

председательствующего судьи Баштового Д.П.,

судей Путятиной А.Г. и Соколова С.Г.,

при секретаре Матвеевой А.А.,

с участием прокурора Глюзицкого А.В.,

осужденного Ларина Д.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании

апелляционное представление заместителя прокурора Октябрьского района г.Ростова-на-Дону Колосова А.С. и

апелляционные жалобы адвоката Жарикова Ю.Д. в интересах осужденного Ларина Д.А. и осужденного Ларина Д.А.

на приговор Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 17 марта 2017 года, которым

Ларин Д.А., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ к 2 годам лишения свободы; в соответствии со ст.73 УК РФ назначенное судом наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Баштового Д.П.,

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору суда Ларин Д.А. признан виновным и осужден за незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Ростове-на-Дону, в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Ларин Д.А. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Октябрьского района г.Ростова-на-Дону Колосов А.С. считает приговор суда незаконным и необоснованным, просит его изменить в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора и назначенного наказания. Указывает, что ст.ст. 297, 299 УПК РФ и п.19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» судом при вынесении приговора нарушены. Квалификация совершенного Лариным Д.А. преступления противоречит описанию в приговоре преступного деяния, признанного судом доказанным. Вместе с тем, из квалификации действий Ларина Д.А. по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ судом незаконно не исключен излишне вмененный органом предварительного расследования квалифицирующий признак - «приобретение» контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта. В приговоре не приведено описание преступного деяния, связанного с незаконным приобретением объектов авторского права Лариным Д.А. в целях сбыта, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения. Просит приговор Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 17 марта 2017 года в отношении Ларина Д.А. изменить, из квалификации его действий по п. «в» ч. а ст. 146 УК РФ исключить квалифицирующий признак «приобретение» контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, назначенное наказание снизить.

В апелляционной жалобе осужденный Ларин Д.А. выражает несогласие с приговором, считает, что данное уголовное дело изначально возбуждено незаконно и в дальнейшем сфальсифицировано. Ни на следствии, ни в судебном заседании не было предоставлено доказательств того, что он занимается незаконной деятельностью – продажей нелицензионных программ. Считает, что сотрудники полиции нарушили ст.5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», которая гласит, что органами (должностными лицами), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), что подтверждается показаниями свидетеля Г, о том, что 25 апреля 2016 года он был приглашен сотрудниками полиции для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Ларина, который осуществляет деятельность по ремонту компьютеров и предоставлению услуг по установке компьютерного программного обеспечения. О совершении Лариным какого-либо преступления работники полиции Г не сообщили (л.д. 105-106). Он будучи допрошенным так же показал, что программа «П» имеется в интернете в свободном доступе, то есть без договора о ее использовании или какого-либо запрета. Об отсутствии у него намерения устанавливать программу «П» и получать за неё деньги, и совершении в отношении его провокации, свидетельствует данное им в интернете объявление 24 апреля 2016 года (л. д. 24), а также постановление от 25 апреля 2016 года «О проведении оперативного эксперимента» вынесенное на другой день (после появления в интернете объявления) оперуполномоченным М, в котором не указано с какого времени Ларин подготавливает или совершает преступления, какие именно программы использует. Ссылка на секретность не состоятельна, поскольку М будучи допрошенным не сообщил, когда и какое дело оперативного учета имеется у полиции. Постановление от 25 апреля 2016 года «О проведении оперативного эксперимента» в соответствии с правилами делопроизводства, нигде не зарегистрировано, не имеет штампа регистрации, вызывает сомнение в его достоверности. Считает, что предлогом для проведения провокационных мероприятий в отношении него послужило лишь появившееся в интернете его объявление, в котором ничего не говорилось об установке каких-либо программ. Скачивание и установку программы «П» он осуществлял по просьбе задействованного полицией подставного «закупщика» Г, то есть фактически по просьбе работников полиции, что является провокацией. Об этом также свидетельствует и то, что еще до проведения исследования носителей информации М в своем рапорте 26 апреля 2016 года уже указал, что Ларин установил программы с признаками контрафактности. Сторона обвинения не представила суду доказательства, подтверждающие наличие у органов полиции иной (чем объявление в интернете) информации о том, что Ларин занимается сбытом контрафактной продукции. Также в деле отсутствуют сведения о конкретных лицах, которым Ларин ранее, до 24 апреля 2016 года устанавливал нелицензионное программное обеспечение. Утверждение свидетеля М о том, что у сотрудников полиции была информация о совершении Лариным преступления, предусмотренного ст.146 УК РФ ничем не подтверждено. Это не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления в отношении него обвинительного приговора. По его мнению, у полиции не имелось достаточных оснований для проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. Из материалов уголовного дела явствует, что следователь Н без каких-либо оснований прибыл и произвел осмотр места происшествия (л.д.10-14) и незаконно изъял у него ноутбук и носители информации (флэш-накопитель, оптический диск) при этом не указал индивидуальные признаки жесткого диска, его номер и другие приметы позволяющие идентифицировать носитель информации, а также других носителей информации, не направил изъятые при осмотре предметы на исследование, не указал место их хранения. В материалах дела имеется постановление начальника Управления МВД России по г. Ростову-на-Дону С от 26 апреля 2016 года о назначении компьютерно-судебной экспертизы (л.д. 122), в котором не указано какие именно носители компьютерной информации направляются на исследование, их наименование, заводские номера, что не позволяет в соответствии со ст.87 УПК РФ достоверно установить происхождение, то есть источник самих носителей и имеющихся на них программ. Не указано откуда поступили ноутбуки, носители информации. Ни в одном акте, составленном при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не указано, что при этом были изъяты ноутбуки и носители информации. В разделе «На экспертизу представлено» указано, что опечатано листами бумаги с подписями сотрудников полиции и понятых, в то время как осмотр места происшествия и изъятие ноутбуков и других носителей информации производил следователь следственного комитета Н и где находится изъятое до настоящего времени неизвестно. В разделе «Исследование носителей» указано - «осмотр системных носителей информации производился». При этом не указано каких именно носителей -жёстких дисков, флэш накопителей или ДВД, не указаны индивидуальные признаки позволяющие идентифицировать носители. На листе дела 128 указано «На жёстком диске данного устройства..» при этом не указано название устройства, его индивидуальные признаки: заводской номер, другие признаки, позволяющие идентифицировать устройство и его принадлежность. Кроме того, как следует из информации представленной в интернете ООО название обезличено» в соответствии с нормами гражданского законодательства является коммерческой организацией, создано и действует в качестве юридического лица в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью. Считает, что начальник Управления МВД России по г.Ростову-на-Дону С вынес постановление, не соответствующее ст.11 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года №28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», ч.2 ст.195 УПК РФ. Просит признать в соответствии со ст.75 УПК РФ постановление о назначении компьютерно-судебной экспертизы недопустимым доказательством и не имеющим юридической силы. Заключение эксперта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 27 апреля 2016 года назначено в нарушение закона, не указано какие именно носители компьютерной информации (жесткие диски) и сравнивалась ли программа «П» с программой зарегистрированной в соответствии со свидетельством об официальной регистрации программы для ЭВМ НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН. В разделе «Исследование носителей» указано - «осмотр системных носителей информации производился», при этом не указано каких именно носителей - жёстких дисков, флэш накопителей или ДВД не указаны индивидуальные признаки позволяющие идентифицировать носители. На листе дела 128 указано «На жёстком диске данного устройства..» при этом не указано название устройства, его индивидуальные признаки: заводской номер, другие признаки, позволяющие идентифицировать устройство и его принадлежность. Не указано, на каком оборудовании проводилось исследование носителей информации. Образцы для сравнительного исследования, предположительно контрафактных продуктов, не представлялись, не исследовались и к заключению эксперта не приобщены, и данных о том, что такой сравнительный анализ программных продуктов с лицензионными образцами производился, в заключение не имеется. Исходя из изложенного вывод эксперта об отличии представленных на исследование образцов от легитимных, надлежащим образом не мотивирован. Эксперт пришел к выводу о наличии у представленных ему для исследования продуктов признаков контрафактности, при этом из заключения не следует, что эксперт сравнивал исследуемые экземпляры с подлинными. Вывод о принадлежности программного обеспечения, сделан на основе отсутствия наклеек, договоров. При указанных обстоятельствах, не только факт незаконного распространения продуктов принадлежащих правообладателю, но и факт принадлежности правообладателю авторских прав на данные продукты, не подтвержден никакими доказательствами. Заключение эксперта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 27 апреля 2016 года (л.д. 125-137) и «Aкт ОРМ «Оперативный эксперимент» (л.д. 64-65) имеют признаки фальсификации, так как в акте угнано время окончания эксперимента 17 часов 03 минут 26 апреля 2016 года, а в заключении начало исследования указано: «начато: ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в 17.00, то есть за три минуты до окончания эксперимента, следовательно и постановление начальника Управления МВД России по г. Ростову-на-Дону С от 26 апреля 2016 года о назначении компьютерно-судебной экспертизы (л.д. 122) сфальсифицировано и не могут быть доказательствами обстоятельств положенных в обвинение (действия лиц составивших документы послужившие доказательствами подпадают под признаки преступления предусмотренного статьёй 303 ч. 3 УК РФ). О неизвестности происхождения носителей компьютерной информации, в частности жёсткого диска на ноутбуке Г, свидетельствует и то, что согласно «акта исследования предметов и документов» от 26 апреля 2016 года составленного оперуполномоченным М в присутствии Г и понятых Х. и Я., «был произведён осмотр ноутбука, в ходе которого было установлено, что жёсткий диск ноутбука отсутствует и отсутствуют какие либо программы. Жесткий диск это основное хранилище информации и все, что не копируется на компьютер, хранит именно он. Получается М., Х., Я., Г осмотрели «пустой» компьютер на котором действительно не будет ни каких программ, так как жесткий диск отсутствовал в момент осмотра. Ноутбук был передан обратно Г.». Допрошенный в судебном заседании 28 ноября 2016 года и 16 февраля 2017 года Г не мог пояснить появление жёсткого диска после проведения оперативно розыскного мероприятия, следовательно, происхождение программ записанных на жесткий диск не может быть установлено, так как когда он пришел к нему на встречу жесткий диск в компьютере уже был вставлен, об этом свидетельствует запись разговора, где Г говорит что «жесткий диск ему уже вставили». Так же это представлено как ключевое доказательство вины Ларина, которое не было осмотрено понятыми на наличие информации хранящейся на нем перед проверочной закупкой и могло на себе хранить все, что угодно. Жесткий диск, который изъят у Г является ненадлежащим доказательством и не может лежать в основе обвинения. В материалах дела отсутствуют документы доказывающие право ООО «П-С» ИНН НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН КПП НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН на программу для ЭВМ «Программный комплекс П согласно копии свидетельства об официальной регистрации программы для ЭВМ НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН зарегистрированную Российским агентством по патентам и товарным знакам (РОСПАТЕНТ) НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН 20 июня 2003 года (л.д.81). Общество с ограниченной ответственностью «П-С» ИНН НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН КПП НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН учрежденное 21 октября 2011 года не является правообладателем вышеуказанной программы, так как учреждено лишь в 2011 году. Представленная В доверенность (л.д.28-29) от общества с ограниченной ответственностью «П-С» ИНН НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН КПП НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН учреждённого 21 октября 2011 года не является доверенностью от правообладателя программы ООО «П» учреждённого 23 октября 2003 года (ИНН НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН) и прекратившего деятельность путём реорганизации в форме присоединения 24 июня 2009 года. Договор об отчуждении исключительного на программы для эвм от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, который представил представитель потерпевшего В, не является действительным. Договор об изменении договора об отчуждении исключительного права, его расторжение вступают в силу с момента их госрегистрации в Роспатенте. При государственной регистрации у правообладателя программы для ЭВМ должно быть свидетельство о госрегистрации программы для ЭВМ. В данной ситуации в договоре об отчуждении исключительного права указывают номер этого свидетельства, дата регистрации программы в Реестре программ для ЭВМ РФ, и копия этого свидетельства приложением к договору прикладывается. А от имени корпорации Майкрософт предоставил доверенность (л.д. 38-39) выданную З с правом передоверия, которая оформлена с нарушением законодательства, о чём имеется определение Арбитражного суда Краснодарского края от 15 августа 2016 года по делу № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН Арбитражного суда Свердловской области от 3 августа 2016 года по делу № НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН. Уголовное дело по обвинению Ларина в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, возбуждено без какого-либо основания, так как данное уголовное дело является делом частно-публичного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя. В соответствии со статьёй 88 УПК РФ постановление о проведении оперативно розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 25 апреля 2015 года (л.д. 47-48), заключение эксперта N НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН по результатам исследования информационных носителей (л.д. 125-137), постановление начальника Управления МВД России по г. Ростову-на-Дону от 26 апреля 2016 года о назначении компьютерно-судебной экспертизы (л.д. 122). На основании изложенного просит постановить оправдательный приговор по настоящему делу.

Адвокат Жариков Ю.Д. - в жалобе приводит доводы аналогичные доводам жалобы осужденного Ларина Д.А., изложенным выше, просит отменить обвинительный приговор суда первой инстанции и прекратить уголовное дело.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы, приведенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах и выступлении осужденного, а так же мнение прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Ларина Д.А. рассмотрено судом в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (главы 33-39 УПК РФ).

Вывод суда о виновности Ларина Д.А., в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ, основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Все доказательства по делу, в том числе показания самого осужденного Ларина Д.А., представителя потерпевшего В., представителя потерпевшего А,., свидетелей М., Г., Я., Х данные ими как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, заключение эксперта, письменные документы проверены и оценены судом в строгом соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ. То обстоятельство, что эта оценка расходится с предложенной стороной защиты, не может служить основанием для признания нарушения судом правил оценки представленных обвинением доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности в целом. Оснований не доверять показаниям указанных лиц у суда не было, поскольку они последовательны, логичны, не имеют существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела и об оговоре ими осужденного, по делу не имеется.

Каждый вывод суда обоснован исследованными в судебном заседании доказательствами в совокупности. Суд проверил доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты.

При рассмотрении уголовного дела нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допущено. Судебное разбирательство судом первой инстанции проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Из протокола судебного заседания не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств. Из материалов усматривается соблюдение равенства сторон, создание судом необходимых условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, принятые по ним решения являются законными и обоснованными.

Суд пришел к правильному выводу о причастности Ларина Д.А. к совершению преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, о доказанности его вины. По мнению судебной коллегии, вывод суда об этом в приговоре достаточно мотивирован.

В ходе судебного разбирательства проверялись доводы стороны защиты о невиновности Ларина Д.А., однако эти доводы не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и были обоснованно отвергнуты судом как несостоятельные и противоречащие материалам дела, чему в приговоре дана всесторонняя и объективная оценка, с которой судебная коллегия согласна в полном объеме.

Проанализировав и оценив все собранные и исследованные в ходе судебного следствия доказательства, как обвинения, так и защиты, каждое в отдельности и в их совокупности, суд обоснованно критически оценил доводы Ларина Д.А. и его защитника о характере его действий по инкриминируемому преступлению.

Положенные в основу приговора протоколы следственных действий на предварительном следствии, заключение экспертов не признавались судом недопустимыми доказательствами, и оснований к этому не имелось. В том числе не установлено данных о фабрикации следователем материалов уголовного дела и применении незаконных методов ведения следствия к участникам уголовного судопроизводства. В части доводов жалобы о недопустимости заключения эксперта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 27 апреля 2016 года, судебная коллегия находит их несостоятельными. Экспертиза назначена следователем в соответствии с требованиями ст. ст. 195, 199 УПК РФ в рамках возбужденного уголовного дела, выводы эксперта надлежащим образом мотивированы и научно обоснованны. Доводы стороны защиты не ставят под сомнение указанное заключение эксперта, достоверность которого сомнений у судебной коллегии не вызывает. Исходя из положений ч. 2 ст. 17 УПК РФ о том, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, суд обоснованно постановил выводы о виновности Ларина Д.А. на фактических обстоятельствах совершенного им преступления, оценив каждое доказательство, представленное сторонами в отдельности и в их взаимосвязи, ввиду чего оснований не согласиться с оценкой доказательств, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении Ларина Д.А. судебного решения, в ходе рассмотрения настоящего дела судом не допущено. Доводы жалоб о ненадлежащем потерпевшем являются необоснованными.

Доводы стороны защиты в части полномочий А. и В., незаконности оперативно-розыскных мероприятий и провокации в отношении Ларина Д.А. были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. Результаты оперативно-розыскных мероприятий суд обоснованно признал допустимыми доказательствами и правильно положил в основу приговора, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам.

Кроме того и сам осужденный как в ходе предварительного следствия, так и в суде первой инстанции не отрицал факта установления нелицензионных программ на ноутбук Г.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в соответствии со ст.73 УПК РФ, в том числе размер ущерба, направленность умысла осужденного, судом установлены правильно. Стоимость контрафактных экземпляров правообладателем определена.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивающих права участников судопроизводства и влекущих за собой отмену принятого в отношении Ларина Д.А. судебного решения, в ходе рассмотрения настоящего дела судом не допущено.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ об изменении категории преступлений, суд обоснованно не усмотрел. С данным выводом суда судебная коллегия также согласна.

Выводы суда о назначении наказания в виде условного лишения свободы мотивированы, их правильность сомнений не вызывает.

При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора, как о том ставится вопрос в апелляционных жалобах осужденного и его защитника, не имеется.

В то же время, необходимо исключить из приговора квалифицирующий признак приобретения контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере, так как время, место и способ совершения данного деяния в приговоре и в предъявленном обвинении не описаны.

При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению, а наказание подлежит смягчению.

Руководствуясь ст.ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.26, 389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 17 марта 2017 года в отношении Ларина Д.А. изменить:

исключить из квалификации действий Ларина Д.А. по ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ квалифицирующий признак «приобретение» контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенный в особо крупном размере.

Снизить Ларину Д.А. наказание по ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ до 1 года и 10 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные представление и жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: