Дело № 4У-1244/2017 [44У-124/2017]

Постановление

Судья Кудашкин А.И.

В апелляции: Минкина Л.И. (предс.)

Назинкина Н.В. (докл.), Плахотник М.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Самарского областного суда

№ 44у – 124/2017

г. Самара 25 мая 2017 года

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего Дроздовой Л.П.,

членов президиума Шкурова С.И., Бондаревой Л.М., Горбуль Н.А., Шуликиной С.М.,

с участием заместителя прокурора Самарской области Павлова А.Б.,

адвоката Дубровиной Л.В. в защиту интересов осужденного Потапова Д.Ю.,

потерпевшего ФИО13 и его представителя – адвоката Ельцова В.Н.,

при секретаре Серовой А.А.,

рассмотрел кассационное производство, возбужденное судьей Верховного Суда Российской Федерации Земсковым Е.Ю. по кассационной жалобе адвоката Дубровиной Л.В. в защиту интересов осужденного Потапова Д.Ю. о пересмотре приговора Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 28 апреля 2016 года которым

Потапов Д.Ю., <данные изъяты>, несудимый,

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении Потапова Д.Ю. изменен. Исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание на способ хищения - путем злоупотребления доверием, а также ссылка на доказательство - протокол осмотра смс - сообщений сотовых телефонов, которыми пользовались ФИО19 и Потапов Д.Ю. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Самарского областного суда от 7 октября 2016 года в передаче кассационной жалобы адвоката Дубровиной Л.В. в защиту интересов осужденного Потапова Д.Ю. для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции отказано.

В кассационной жалобе адвокат Дубровина Л.В. обжалует состоявшиеся в отношении осужденного Потапова Д.Ю. судебные решения, считая их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Указывает, что в материалах уголовного дела отсутствует заявление потерпевшего ФИО13 о привлечении к уголовной ответственности Потапова Д.Ю., а имеется его заявление о привлечении к уголовной ответственности ФИО19 Следователем вынесено постановление о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст.1594 УК РФ, в отношении неустановленного лица, в связи с чем полагает, что Потапов Д.Ю. был незаконно привлечен к уголовной ответственности по ч.4 ст.159 УК РФ. Утверждает, что суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору при наличии к этому оснований, так как в обвинительном заключении нет указания на конкретный способ совершения мошенничества, состоящего из двух альтернативных - путем обмана либо злоупотребления доверием, а также не указано время совершения преступления. Отмечает, что судебная коллегия выступила на стороне обвинения, проигнорировав ошибки следствия при составлении обвинительного заключения и в нарушение требований закона исправила ошибки суда первой инстанции не предусмотренным законом способом; судебная коллегия не рассмотрела доводы апелляционной жалобы на незаконность пяти постановлений суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты; апелляционное определение не отвечает требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ. Считает, что суд неправильно квалифицировал действия Потапова Д.Ю. по ч.4 ст.159 УК РФ, их необходимо переквалифицировать на ч.2 ст.1594 УК РФ, так как действия осужденного были совершены в сфере предпринимательской деятельности. Обращает внимание на то, что обязательства Потапова Д.Ю. возникли из двух сделок: договора между ООО ГК «<данные изъяты>» (продавец) и ИП ФИО13 (покупатель) на поставку металла, заключенного в письменной форме, и договора между ООО «<данные изъяты>» в лице Потапова Д.Ю. (продавец) и ООО ГК «<данные изъяты>» в лице Хайруллова 3.3. (покупатель), заключенного в устной форме. Ссылается на то, что суды не применили ни одной нормы гражданского права и не мотивировали, по каким основаниям нормы гражданского права не подлежат применению при разрешении данного уголовного дела; судом нарушены правила оценки доказательств, предусмотренные ст. ст.87, 88 УПК РФ, выводы суда не подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Полагает, что суд, изменив Потапову Д.Ю. меру пресечения с подписки о невыезде на заключение под стражу, не мотивировал приятого решения и нарушил требования ч.1" ст. 108 УПК РФ, поскольку преступление совершено Потаповым Д.Ю. в сфере предпринимательской деятельности. Полагает, что доказательства обмана осужденным потерпевшего до заключения сделки в деле отсутствуют. Указывает, что суд при постановлении приговора находился в совещательной комнате около 30 минут, что, по мнению защитника, явно недостаточно для составления документа такого объема. Отмечает, что вывод судебной коллегии об оставлении за потерпевшим права выбора порядка возмещения материального ущерба, не основан на законе. Считает, что постановление судьи Самарского областного суда незаконно, необоснованно и немотивированно. Просит приговор и все последующие судебные решения отменить и возвратить уголовное дело прокурору.

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Штейн Э.Г., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав доводы адвоката Дубровиной Л.В. в поддержку кассационной жалобы, мнение потерпевшего ФИО13 и его представителя Ельцова В.Н., возражавших против удовлетворения кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Самарской области, Президиум Самарского областного суда,

УСТАНОВИЛ:

По приговору Центрального районного суда г.Тольятти Самарской области от 28 апреля 2016 года Потапов Д.Ю. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере, совершенное в период с 1 по 22 ноября 2013 года в г.Тольятти Самарской области.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям пункта 1 статьи 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Проверив материалы дела с учетом доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции считает, что районный суд обоснованно признал Потапова Д.Ю. виновным в совершении действий, описанных в приговоре.

Вина Потапова Д.Ю. в совершении преступления подтверждается доказательствами, проверенными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре, прежде всего, показаниями потерпевшего ФИО13 о том, что в ноябре 2013 года им был заказан металл – холодно-катанный рулон весом 60 тонн в ООО ГК «<данные изъяты>», директором которого являлся ФИО19 Поскольку ФИО19 ранее ему уже поставлял металл, он доверял ему, письменный договор не заключался. После согласования стоимости и сроков ФИО19 привез счет для перечисления денежных средства в размере 1 620 000 рублей за металл на расчетный счет ООО ГК «<данные изъяты>» и пояснил, что необходима 100% оплата, в этом случае ООО ГК «<данные изъяты>» сделает скидку за каждую тонну металла по 500 рублей. Поскольку ФИО19 он доверял, претензий к нему по поставкам не было, 21.11.2013г. он перечислил на счет ООО ГК «<данные изъяты>» 420 000 рублей, остальная часть денежных средств за ИП была перечислена ООО «<данные изъяты>» на расчетный счет ООО ГК «<данные изъяты>» в размере 1 000 000 рублей в счет уплаты долга перед ИП ФИО13. В этот же день оставшуюся сумму – 200 000 рублей он по просьбе ФИО19 передал наличными самому Потапову. Поставка металла должны была произойти в декабре 2013г. – январе 2014г. Когда сроки поставки стали истекать, он и ФИО20 звонили ФИО19, просили объяснить ситуацию, тот пояснял, что денежные средства за металл перечислены, поставкой металла занимается Потапов, который уехал на завод и металл будет на днях. Затем при встрече он также пояснил, что металл привезли, он находится на рубке в ООО «<данные изъяты>». Позже ФИО19 сообщил им, что металл не привезли, со слов Потапова, металл не вышел с завода из-за брака. До Потапова они дозвониться не смогли. Металл поставлен не был.

Оснований не доверять показаниям потерпевшего ФИО13 у суда не имелось, поскольку его показания последовательны, непротиворечивы, согласуются с показаниями свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО19, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31

При этом у суда не имелось оснований не доверять показаниям потерпевшего и свидетелей обвинения, положенным в основу приговора, поскольку не было установлено каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о возможном оговоре ими Потапова Д.Ю., как и обстоятельств, указывающих на заинтересованность кого-либо из свидетелей в привлечении Потапова Д.Ю. к уголовной ответственности. Они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются письменными материалами дела.

Сам осужденный Потапов Д.Ю. не отрицал, что предложил ФИО19 за 100% предоплаты поставить металлопрокат из Казахстана из «<данные изъяты>» для последующей поставки потерпевшему ФИО13, получил в этих целях от ФИО19 наличные денежные средства, а также перевел денежные средства, поступившие от ИП Хисамов на счет ООО «ГК «<данные изъяты>», на расчетный счет ООО «<данные изъяты>». Поскольку сроки поставки металла не были оговорены, он рассчитывал по поступление денежных средств в будущем от других контрагентов, в том числе ООО «<данные изъяты>», поэтому денежные средства на оплату поставки металла для ФИО13 не направил, а потратил их на предпринимательскую, оперативную деятельность ООО «<данные изъяты>». Поскольку денежные средства от ООО «<данные изъяты>», на которые он рассчитывал, в ООО «<данные изъяты>» поступили позже и по частям, он не смог их аккумулировать и направить на приобретение металла. Предприятие в Казахстане требовало 100% предоплаты, поэтому сделка с АО «<данные изъяты>» не состоялась по причине отсутствия у него достаточных денежных средств. До настоящего времени ни денежные средства, ни металл он потерпевшему не вернул.

Показания осужденного Потапова Д.Ю. обоснованно признаны судом достоверными в той части, в которой они согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе показаниями вышеуказанных свидетелей и потерпевшего.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности достаточности для постановления обвинительного приговора.

Доказательства, положенные в основу приговора, не содержат противоречий, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о доказанности вины осужденного. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Доводы жалобы в той части, что Потапов не мог обмануть ИП ФИО13, поскольку сам лично с ним по вопросу поставки металла не встречался, суд кассационной инстанции также находит неубедительными, поскольку осужденный ввел потерпевшего в заблуждение относительно своих истинных намерений посредством передачи сведений, не соответствующий действительности, через ФИО19, который сам находился под влиянием обмана.

Вопреки доводам жалобы время совершения преступления судом установлено. Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности Потапова в содеянном.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что нахождение суда в совещательной комнате в течение 30 минут, на что ссылается адвокат в своей жалобе, не свидетельствует предвзятости суда и нарушении права осужденного на защиту.

Доводы адвоката об обвинительном уклоне суда при рассмотрении дела и постановлении приговора, нельзя признать обоснованными, поскольку из материалов дела следует, что уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей.

Правильность оценки судом доказательств как каждого в отдельности, так и их совокупности сомнений не вызывает.

Всесторонне исследовав собранные по делу доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и с приведением соответствующей мотивации в приговоре отверг доводы Потапова Д.Ю. о невиновности.

Доводы, аналогичные указанным в кассационной жалобе, о незаконном отказе в возвращении уголовного дела прокурору, о нарушениях, допущенных при составлении обвинительного заключения, об отказе в удовлетворении ряда ходатайств, о неприменении норм гражданского права, о незаконном оставлении за потерпевшим права выбора порядка возмещения материального ущерба являлись предметом проверки судебных инстанций, обоснованно отвергнуты по основаниям, подробно изложенным в приговоре и апелляционном определении.

Все доводы, которыми аргументирована жалоба, сводятся к изложению обстоятельств, являвшихся предметом исследования и оценки суда первой и апелляционной инстанций, а также к выражению несогласия с произведенной судом оценкой обстоятельств дела, показаний свидетелей и представленных по делу доказательств, выполненной судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Несогласие адвоката с оценкой конкретных обстоятельств и доказательств не может служить основанием для отмены вынесенных по делу судебных постановлений.

Вместе с тем, судебное решение в отношении Потапова Д.Ю. подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, т.е. на правильность его разрешения по существу, в частности, на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Как видно из приговора, суд первой инстанции квалифицировал действия осужденного Потапова Д.Ю. по ч.4 ст. 159 УК РФ.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен статьями 1591 - 1596 УК РФ, разграничивающие составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

Так, согласно ч.1 ст.1594 УК РФ, мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, т. е. неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела, Потапов Д.Ю. признан виновным в том, что он, являясь единственным учредителем ООО ГК «<данные изъяты>», назначив на должность директора подконтрольного ему ФИО19, которому не передал право по управлению и распоряжению денежными средствами, то есть, продолжая осуществлять единоличное управление Обществом, имея умысел на хищение денежных средств, принадлежащих индивидуальному предпринимателю ФИО13, изначально не имея намерений выполнять условия устного договора о поставке металлопроката, предложил Хайруллову 3.3. заключить от имени ООО ГК <данные изъяты>» с ИП ФИО13 договор на поставку металлопроката в количестве 60 тонн, убедил ФИО19 в необходимости осуществления 100% предоплаты за поставку металлопроката. 21 ноября 2013 года ФИО19, не зная об истинных намерениях Потапова Д.Ю., находясь под влиянием обмана, полагая, что Потапов Д.Ю. выполнит свои обещания по поставке металла для ИП ФИО13, передал Потапову Д.Ю. полученные от ФИО13 в качестве 100% предоплаты за металл денежные средства в размере 200 000 рублей, а также с расчетного счета ИП ФИО13 были перечислены денежные средства на расчетный счет ООО ГК «<данные изъяты>» в сумме 1 420 000 рублей. Изначально не имея намерения на выполнение условий устного договора о поставке металлопроката, Потапов Д.Ю., обладая правом распоряжения денежными средствами, находящимися на счете ООО ГК «<данные изъяты>», часть похищенных денежных средств в размере 1 350 000 рублей, принадлежащих ИП ФИО13, перечислил с расчетного счета ООО ГК «<данные изъяты>» на расчетный счет ООО «<данные изъяты>». В период с 22 ноября по 24 декабря 2013 года Потапов Д.Ю. безналичные денежные средства в сумме 1 350 000 рублей и 200 000 рублей наличных денежных средств не направил на закупку металлопроката в количестве 60 тонн для ИП ФИО13, а похитил их, распорядившись ими по своему усмотрению.

Судом установлено и указано в приговоре, что ФИО19, доверяя Потапову Д.Ю., находясь под влиянием обмана, не зная, что Потапов Д.Ю. не имеет намерений выполнять обязательства, заключил устный договор с потерпевшим о поставке металла, получил денежные средства от потерпевшего в этих целях, передал их Потапову Д.Ю., который после получения денежных средств на приобретение металла их не направил, а потратил по своему усмотрению.

Таким образом, совершенный Потаповым Д.Ю. факт мошенничества был сопряжен с преднамеренным неисполнением им как руководителем и распорядителем денежных средств юридического лица и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

При этом, как следует из приговора, ООО ГК «<данные изъяты>» было учреждено 10 сентября 2010 года, то есть до указанных в приговоре событий (с 1 по 22 ноября 2013 года) осуществляло реальную хозяйственную деятельность, в том числе по поставке металла, и Потапов Д.Ю., занимая в нем руководящую должность, уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, а это общество не было создано им с целью видимости исполнения обязательств перед заказчиками.

При таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии оснований для переквалификации действий осужденного на ст.1594 УК РФ в связи с тем, что из приговора не усматривается, что мошенничество совершено Потаповым Д.Ю. в сфере предпринимательской деятельности, противоречит установленным самим судом фактическим обстоятельствам содеянного осужденным.

Вывод суда первой инстанции о том, что Потапов Д.Ю. не имел реальной финансовой возможности выполнить свои обязательства перед ИП ФИО13, в связи с чем изначально не имел намерений их выполнять, а потому его действия не могут быть расценены как совершенные в сфере предпринимательской деятельности, сделан без учета того, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного разными статьями Уголовного кодекса в новой редакции, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, характеризующих преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Таким образом, виновный, заключая обязательство или гражданско-правовой договор, уже предполагает, что не будет их выполнять, а завладеет соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

Несмотря на то, что Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 11.12.2014 года № 32-П положения статьи 159.4 УК РФ признаны несоответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности наказание, действовавший в период с 29.11.2012 года и до момента признания его противоречащим Конституции РФ, уголовный закон в соответствии со ст.10 УК РФ подлежит применению, поскольку улучшает положение осужденного.

Поскольку Потаповым Д.Ю. совершено деяние, подпадающее под признаки состава преступления, предусмотренного ст.1594 УК РФ, и совершено оно осужденным в период с 1 по 22 ноября 2013 г., т.е. до 12 июня 2015 года (с которого данная статья утратила силу в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ), оно не является декриминализированным, то действия Потапова Д.Ю. не могут быть квалифицированы по ст.159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание. Такие деяния в соответствии со ст.9 УК РФ следует квалифицировать по ст.1594 УК РФ, так как эта статья является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст.159 УК РФ.

Таким образом, действия Потапова Д.Ю. следует квалифицировать по ч.3 ст.159.4 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

При назначении наказания Потапову Д.Ю. президиум учитывает положения ст.6, 43, 60 УК РФ, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, при которых оно было совершено, его последствия, а также личность виновного, в качестве смягчающих обстоятельств –данные, положительно характеризующие осужденного, общественно-полезную деятельность, состояние здоровья, семейное положение, наличие малолетних детей и родственников пенсионеров, состояние здоровья родственников и близких.

В то же время суд не установил оснований для вывода о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в силу ст.73 УК РФ. Суд кассационной инстанции также не находит оснований для применения ст.73 УК РФ. Назначение Потапову Д.Ю. наказания с применением ст.73 УК РФ противоречило бы интересам общества.

Учитывая фактические обстоятельства дела, характер совершенного преступления, степень его общественной опасности, президиум считает необходимым назначить Потапову Д.Ю. наказание в виде реального лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ без дополнительного наказания.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), учитывая фактические обстоятельства совершенного Потаповым Д.Ю. преступления и степени его общественной опасности, президиум не находит основании для изменения категории преступлений, за которые они осуждены.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 40114 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу адвоката Дубровиной Л.В. удовлетворить частично.

Приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 28 апреля 2016 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 4 июля 2016 года в отношении Потапова Д.Ю. изменить.

Переквалифицировать действия Потапова Д.Ю. с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.159.4 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Л.П.Дроздова