Дело № 22-3389/2017

Определение

судья Ежелев А.И. № 22-3389/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Оренбург                 23 ноября 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи Едаковой Е.С.,

судей Ивановой Н.А., Максимова В.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Долининой Н.С.,

адвоката Гончаровой Т.В.,

осужденной Ваншайд Е.А.,

при секретаре Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката ФИО9 на приговор Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 27 сентября 2017 года, которым

Московцева Г.С., ***, не судимая,

осуждена по п. «а» ч. 2 ст. 238 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 120 000 рублей,

Ваншайд Е.А., ***, ранее судимая:

- 28 августа 2006 года Новотроицким городским судом Оренбургской области по ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев, освобожденная 9 ноября 2009 года условно-досрочно на неотбытый срок 10 месяцев 14 дней,

осуждена по п. «а» ч. 2 ст. 238 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 27 сентября 2017 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Ивановой Н.А., выступление осужденной Ваншайд Е.А. и адвоката Гончаровой Т.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Долининой Н.С. об оставлении приговора без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Московцева Г.С. и Ваншайд Е.А. осуждены за хранение в целях сбыта и сбыт товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, совершенные группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в (адрес) в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

    В апелляционной жалобе адвокат ФИО9 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Указывает, что судом неверно дана юридическая оценка действиям осужденных по п. «а» ч. 2 ст. 238 УК РФ, поскольку доказательства наличия между ними предварительного сговора отсутствуют, роль каждого из соучастников преступления группой лиц по предварительному сговору в обвинении не расписана.

    Считает проведение в короткий промежуток времени трех оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», с указанием в постановлениях одного и того же адреса и одних целей, провокацией со стороны сотрудников полиции. Указывает, что на момент проведения (дата) в *** у Московцевой Г.С. и (дата) у Ваншайд Е.А. закупки спиртосодержащей жидкости сотрудники полиции в результате проведенного ими (дата) в *** аналогичного оперативно-розыскного мероприятия уже обладали необходимой информацией о совершении преступления и лицах, его совершивших, и в соответствии со ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» обязаны были пресечь противоправные действия, что ими сделано не было.

    Обращает внимание, что видеофиксация оперативно-розыскного мероприятии произведена с нарушением требований закона, техническое средство не осмотрено, не передано при понятых лицу, выполняющему роль покупателя, видеозапись не содержит указания на дату и время ее производства, в связи с чем, данная видеозапись необоснованно принята судом как доказательство.

    Считает, что при назначении наказания не были учтены все имеющиеся у Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А. смягчающие обстоятельства, а именно, наличие заболеваний, нахождение на иждивении детей, положительные характеристики.

    Просит приговор изменить, действия Ваншайд Е.А. переквалифицировать на ч. 1 ст. 238 УК РФ, Московцеву Г.С. - оправдать.

Адвокат ФИО9 в апелляционной жалобе на постановление Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 13 июня 2017 года, которым стороне защиты было отказано в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством копий материалов уголовного дела №, просит о его отмене.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО10 просит приговор Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 27 сентября 2017 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Проверив по апелляционной жалобе законность, обоснованность и справедливость приговора, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований для его отмены.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Выводы суда о виновности Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А. в инкриминируемом им преступлении основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает.

В судебном заседании осужденные Московцева Г.С. и Ваншайд Е.А. свою вину по факту хранения в целях сбыта и сбыта спиртосодержащей жидкости не отрицали, однако, утверждали, что действовали каждая самостоятельно, и предварительной договоренности на совершение преступления между ними не было.

В основу обвинительного приговора, кроме показаний осужденных, в той части, в которой они не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела, судом обоснованно положены показания:

свидетелей сотрудников полиции ФИО11 и ФИО12, понятого ФИО13 о том, что (дата) Ваншайд Е.А. продала за *** рублей ФИО19, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», одну бутылку емкостью 0,5 л. со спиртосодержащей жидкостью в качестве пищевого продукта, (дата) Московцева Г.С. продала за *** рублей ФИО19, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», одну бутылку емкостью 0,5 л. со спиртосодержащей жидкостью в качестве пищевого продукта, (дата) Ваншайд Е.А. продала за *** рублей ФИО20, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», одну бутылку емкостью 0,5 л. со спиртосодержащей жидкостью в качестве пищевого продукта;

свидетелей ФИО19 и ФИО20 об обстоятельствах их участия в оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка» в качестве покупателей, в ходе которых Московцева Г.С. продала ФИО19 одну бутылку со спиртосодержащей жидкостью в качестве пищевого продукта, Ваншайд Е.А. продала ФИО19, а в последующем ФИО20 по одной бутылке со спиртосодержащей жидкостью в качестве пищевого продукта;

свидетелей ФИО14, ФИО15 об обстоятельствах проведения осмотра жилища осужденных, в ходе которого были обнаружены и изъяты три бутылки со спиртосодержащей жидкостью;

свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, пояснивших, что их соседи Московцева Г.С. и Ваншайд Е.А. осуществляют продажу спиртосодержащей жидкости.

Показания указанных свидетелей согласуются между собой и подтверждаются письменными материалами уголовного дела: результатами оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», протоколами досмотров лиц, выступающих в качестве покупателей в ходе оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», протоколами осмотров места происшествия, предметов, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Оснований для оговора Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А. со стороны свидетелей, а равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности осужденных, не имеется.

Заключением эксперта от (дата) установлено, что исследуемая спиртосодержащая жидкость по физико-химическим показателям не соответствует показателям, приведенным в ГОСТ 12712-2013, и содержит различные микропримеси – ацетальдегид, метилацетат, этилацетат, метанол, 2-бутанол, изобутанол и этиловый эфир, который относится к четвертому классу опасности; представленная жидкость не соответствует требованиям безопасности жизни и здоровья человека. Упаковка представленной жидкости не соответствует показателям ГОСТ 12712-2013.

Таким образом, вина Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А. в хранении в целях сбыта и сбыте товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, группой лиц по предварительному сговору, собранными по делу доказательствами установлена и в полном объеме нашла свое подтверждение при проверке доказательств в судебном заседании.

Выводы суда относительно квалификации действий осужденных носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Вопреки доводам защитника, квалифицирующий признак совершение преступления группой лиц по предварительному сговору подтверждается характером совместных и согласованных действий Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А., направленных на достижение общей цели - хранение в целях сбыта и сбыт товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей.

Так, из показаний сотрудников полиции ФИО11 и ФИО12 следует, что имелась оперативная информация о сбыте спиртосодержащей жидкости совместно двумя лицами - Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А. Свидетели ФИО16, ФИО17, ФИО18 пояснили, что их соседи Московцева Г.С. и Ваншайд Е.А. осуществляют продажу спиртосодержащей жидкости. Участвовавшие в качестве покупателей при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» ФИО19 и ФИО20 подтвердили, что спиртосодержащую жидкость (дата) и (дата) им сбыли Московцева Г.С. и Ваншайд Е.А., во время осуществления продажи обе осужденные находились в квартире, что подтверждается показаниями свидетелей и данными осмотра места происшествия. Использовавшаяся в ходе оперативно-розыскного мероприятия денежная купюра была изъята у Ваншайд Е.А., что также подтверждает её осведомленность о хранении в квартире спиртосодержащей жидкости, в сбыте которой она также принимала участие совместно с Московцевой Г.С.

Фактические обстоятельства преступления, установленные судом, а также характер действий Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А. свидетельствуют о том, что между ними заранее была достигнута договоренность о хранении в целях сбыта и сбыте спиртосодержащей жидкости по месту жительства Московцевой Г.С., куда ежедневно приходила её дочь Ваншайд Е.А., о цене на эту жидкость, её продажи и распределении прибыли, и каждая из соучастниц действовала согласно отведенной ей роли, что верно установлено судом первой инстанции и нашло отражение в приговоре. Вопреки утверждению защитника, в приговоре действия осужденных конкретизированы, соответствуют установленным в ходе судебного разбирательства обстоятельствам совершения ими преступления, расписаны роли каждого из соучастников преступления. Выводы суда в этой части убедительно мотивированы.

Довод апелляционной жалобы адвоката о том, что оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка», проведенные (дата) в ***. и (дата), являются провокацией в отношении осужденных со стороны сотрудников правоохранительных органов, был предметом проверки суда первой инстанции, однако своего объективного подтверждения не нашел, поскольку опровергается доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Анализ доказательств свидетельствует о том, что Московцева Г.С. и Ваншайд Е.А. действовали с умыслом, направленным на хранение в целях сбыта и сбыт товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, который сформировался у них независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, так как до задержания осужденных у сотрудников полиции имелась оперативная информация о их причастности к незаконной деятельности по сбыту спиртосодержащей жидкости. Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что все оперативно-розыскные мероприятия были выполнены сотрудниками полиции в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. Как следует из материалов уголовного дела, проведение трех оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» было обусловлено в первом случае необходимостью установления личности граждан, осуществляющих реализацию спиртосодержащей жидкости, после установления причастности Ваншайд Е.А. к совершению преступления, была проведена вторая «проверочная закупка» для установления второго лица, осуществляющего продажу спиртосодержащей жидкости, в ходе которой была установлена причастность Московцевой Г.С. к преступлению, основанием для проведения третьего оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» послужило отсутствие достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» выносились в соответствии с требованиями закона, при наличии оснований для этого.

Таким образом, в ходе проведенных мероприятий были получены данные, подтверждающие информацию о причастности Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А. к совершению действий, связанных с незаконным сбытом товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей. При этом результаты деятельности сотрудников правоохранительных органов были оформлены в соответствии с требованиями закона, ставить под сомнение достоверность составленных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий документов у суда оснований не имелось.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 28 марта 2017 года № 669-О, само по себе повторное проведение оперативно-розыскных мероприятий, исходя из различий установленных законом целей, задач и оснований соответствующей деятельности, не может расцениваться как провокация преступления.

Утверждение адвоката ФИО9 о недопустимости видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» как доказательства виновности Ваншайд Е.А. и Московцевой Г.С. проверено судом первой инстанции и обоснованно отвергнуто.

Осуществление в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Ваншайд Е.А. и Московцевой Г.С. видеозаписи не противоречит ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», разрешающей использовать в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.

Согласно материалам уголовного дела компакт-диск с видеозаписью, на которой зафиксированы действия Ваншайд Е.А. и Московцевой Г.С., переданы следователю одновременно с иными материалами оперативно-розыскной деятельности в порядке, установленном законом. Дата проведения записи имеется. В судебном заседании свидетель ФИО19 подтвердил соответствие видеозаписи событиям проверочной закупки, в которой он участвовал в качестве покупателя.

Поскольку происхождение видеозаписи и ее легитимность установлены, основания полагать, что она подверглась изменению, отсутствуют, обстоятельства, зафиксированные на записи, проверены и подтверждены доказательствами, соответствующими требованиям уголовно-процессуального закона, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно принял видеозапись оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» как доказательство виновности Ваншайд Е.А. и Московцевой Г.С.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку, в том числе с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения уголовного дела по существу.

Несогласие осужденных и их защитника с данной судом оценкой доказательствам на правильность выводов суда об их виновности в содеянном не влияет.

Фактические обстоятельства дела, вопреки доводам жалобы адвоката ФИО9, судом были установлены с достаточной полнотой, доказательства, указывающие на совершение осужденными преступления, приведены в приговоре.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы защитника о том, что действия Московцевой Г.С. не являются преступлением, а действия Ваншайд Е.А. подлежат квалификации по ч. 1 ст. 238 УК РФ, не нашли своего подтверждения и противоречат материалам уголовного дела, в связи с чем признаются судебной коллегией неубедительными, основанными на переоценке доказательств по делу.

Действия осужденных судом квалифицированы верно.

Довод апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции права осужденных и защитника на обжалование постановления об отказе в удовлетворении ходатайства адвоката о признании недопустимым доказательством копий материалов уголовного дела № от (дата), судебная коллегия находит необоснованным.

Согласно материалам уголовного дела право осужденных и адвоката ФИО9 на обжалование указанного судебного решения восстановлено судом и защитником реализовано.

Вопреки утверждению адвоката, вынесенное Новотроицким городским судом Оренбургской области постановление от 13 июня 2017 года, по мнению судебной коллегии, является законным, обоснованным и мотивированным, соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, а поэтому оснований к его отмене не имеется.

Оспариваемые защитником копии материалов уголовного дела (дата) не приняты судом ни за доказательство виновности осужденных, ни при определении им вида и размера наказания.

    При назначении наказания Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А. суд в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ учел все обстоятельства дела, характер и общественную опасность совершенного преступления, данные, характеризующие личность осужденных, обстоятельства, влияющие на размер наказания, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

Судом при назначении наказания осужденной Московцевой Г.С. принято во внимание, что она является вдовой, не работает в связи с достижением пенсионного возраста, имеет инвалидность ***, воспитывает несовершеннолетнюю внучку, характеризуется по месту жительства положительно, на учетах в медицинских специализированных учреждениях не состоит, судимости не имеет.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Московцевой Г.С., суд признал наличие хронических заболеваний, физического недостатка и инвалидности *** группы, пожилой возраст, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка (внучки), наличие положительных характеристик от соседей по месту жительства, а также частичное признание вины.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исходя из характера и общественной опасности совершенного преступления, данных о личности Московцевой Г.С., ее исправление может быть достигнуто без лишения свободы путем назначения наказания в виде штрафа.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного Московцевой Г.С. преступления решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ является правильным.

При назначении наказания осужденной Ваншайд Е.А. судом принято во внимание, что она имеет тяжелые хронические заболевания, одного несовершеннолетнего ребенка, работает, характеризуется по месту жительства положительно.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Ваншайд Е.А., суд признал наличие одного несовершеннолетнего ребенка (дочери), наличие хронических заболеваний, положительные характеристики от соседей по месту жительства, частичное признание вины.

Таким образом, все перечисленные в апелляционной жалобе адвоката смягчающие обстоятельства в полной мере учтены судом. Других обстоятельств, смягчающих наказание осужденных, судом на момент вынесения приговора не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

    Обстоятельством, отягчающим наказание осужденной Ваншайд Е.А., в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ верно признан рецидив преступлений, вид которого опасный.

Судебная коллегия находит, что с учетом всех обстоятельств дела, характера и общественной опасности совершенного преступления, данных о личности Ваншайд Е.А., влияния назначенного наказания на ее исправление, суд сделал обоснованный вывод о том, что исправление Ваншайд Е.А. возможно только в условиях изоляции её от общества.

При определении вида и размера наказания Ваншайд Е.А. суд не нашел оснований для применения положений ст. 64 или ст. 73 УК РФ, не усматривает их и судебная коллегия.

Вместе с тем, в связи с наличием совокупности обстоятельств, смягчающих наказание Ваншайд Е.А., суд назначил ей наказание с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ.

     С учетом данных о личности Ваншайд Е.А., обстоятельств совершенного преступления, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 2 ст. 53.1 УК РФ и замены назначенного Ваншайд Е.А. наказания в виде лишения свободы принудительными работами.

Вид исправительного учреждения, назначенного для отбывания осужденной Ваншайд Е.А. наказания в виде лишения свободы, назначен судом первой инстанции в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Правовых оснований для применения к осужденной Ваншайд Е.А. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ судом верно не установлено.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить и исключить из него указание об учете повторности преступления, как не предусмотренное нормами УК РФ, при назначении Ваншайд Е.А. наказания, и соответственно смягчить ей назначенное наказание на один месяц.

    

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы адвоката ФИО9 не имеется.

    Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 27 сентября 2017 года в отношении Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об учете повторности преступления при назначении Ваншайд Е.А. наказания,

смягчить назначенное Ваншайд Е.А. по п. «а» ч. 2 ст. 238 УК РФ наказание до 7 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор в отношении Московцевой Г.С. и Ваншайд Е.А. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката ФИО9 - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: