Дело № 4У-2925/2017 [44У-6/2018 - (44У-271/2017)]

Постановление

Судья Лазарев Д.А. 4у-2925/2017

В апелляционном порядке дело не пересматривалось

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Самарского областного суда

№ 44у –6 / 2018

г. Самара 11.01.2018 года

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего Дроздовой Л.П.,

членов президиума Кудинова В.В., Шкурова С.И., Горбуль Н.А., Подольской А.А., Моргачевой Н.Н., Сказочкина В.Н.,

с участием заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю.,

адвоката Дубининой Ю.В. в защиту интересов осужденной Лисицинской Е.С.

осужденной Лисицинской Е.С.

при секретаре Егоровой А.А.,

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Дубининой Ю.В. в защиту интересов осужденной Лисицинской Е.С. на приговор Советского районного суда г.Самары от 13.05.2015г., которым

Лисицинская Е.С., <данные изъяты>, несудимая,

осуждена по ч.3 ст.159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с применением ст.73 УК РФ с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе адвокат Дубинина Ю.В. указывает, что квалификация действий Лисицинской Е.С. по ч.3 ст.159 УК РФ ошибочная и действия должны быть переквалифицированы на ч.1 ст.159.4 УК РФ, поскольку были совершены осужденной в сфере предпринимательской деятельности, просит привести приговор от 13.05.2015г. в соответствии с уголовным законом в редакции ФЗ РФ от 29.11.2012 года №207-ФЗ, введенной до совершения Лисицинской Е.С. инкриминируемого ей деяния, внеся в него изменения и переквалифицировав вмененное Лисицинской Е.С. деяние на ч.1 ст.159.4 УК РФ на основании ч.2 ст.54 Конституции РФ и ст.10 УК РФ, а также освободить Лисицинкую Е.С. от назначенного наказания за истечением сроков давности уголовного преследования либо прекратить уголовное дело и уголовное преследование Лисицинской Е.С. в соответствие с пп.1 п.6 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 г. № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов».

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Штейн Э.Г., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав доводы осужденной Лисицинской Е.С. и ее адвоката Дубининой Ю.В. в поддержку кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Самарской области, Президиум Самарского областного суда,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Лисицинская Е.С. признана виновной в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения в период с 08.09.2014 года по 08.10.2014 года в г.Самаре.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям п.1 ст.307 УПК РФ содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Разбирательство дела проведено судом первой инстанции в особом порядке с соблюдением требований статей 314 и 316 УПК РФ. Судом по основаниям, предусмотренным статьей 314 УПК РФ, обоснованно был применен особый порядок принятия судебного решения по делу с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.

Суд первой инстанции, удостоверившись, что обвинение, с которым согласилась осужденная, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, рассмотрев настоящее уголовное дело в особом порядке разбирательства в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, признал виновной Лисицинскую Е.С. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

Между тем, Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен статьями 159.1 - 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст.159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Преднамеренность неисполнения договорных обязательств означает, что лицо, являющееся руководителем (выступающее представителем организации) или являющееся предпринимателем, до момента заключения договора либо до его исполнения не намерено выполнять принятое на себя (организацию) обязательство по совершению работ, оказанию услуг, иных действий в пользу контрагента, а также по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела и согласно приговору суда от 13.05.2015г. следует, что Лисицинская Е.С., будучи директором ООО «Час-Тур», оказывая туристические услуги гражданам, в период с 08.09.2014г. по 08.10.2014г., имея умысел на хищение денежных средств, принадлежащих ее знакомому С, путем злоупотребления доверием, используя свое служебное положение, предложила потерпевшему воспользоваться ее услугами по бронированию и приобретению через ООО «Час-Тур» туристической путевки на остров Бали, введя при этом в заблуждение С относительно истинных намерений, заведомо зная, что выполнять взятые на себя обязательства не намерена. После получения денежных средств от С в размере 209 300 рублей Лисицинская Е.С. обратила их в свою пользу, а в последствии распорядилась указанными денежными средствами в своих личных корыстных интересах, причинив потерпевшему значительный материальный ущерб.

При этом, как следует из приговора, судом установлено, что Лисицинская Е.С., являясь директором туристического агентства ООО «Час-Тур», осуществляла оказание услуг населению по организации туристического обслуживания с правом оформления договоров о предоставлении туристических услуг.     

Оформив документы, свидетельствующие о заключении договора на организацию туристического обслуживания, и получив деньги от С, Лисицинская Е.С. как директор ООО «Час-Тур» не исполнила договорные обязательства по оказанию указанной услуги, бронирование туров и оплату не производила, обратив денежные средства в свое незаконное владение и распорядившись ими по своему усмотрению, т.е. похитив путем злоупотребления доверием 209 300 рублей, причинив вышеуказанному лицу значительный материальный ущерб.

Таким образом, судом установлено, что совершенный Лисицинской Е.С. факт мошенничества был сопряжен с преднамеренным неисполнением ею как руководителем (директором) юридического лица ООО «Час-Тур» и соответственно субъектом предпринимательской деятельности договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.    

Поскольку ст. 159.4 УК РФ является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст.159 УК РФ, то содеянное Лисицинской Е.С. с учетом установленных в приговоре фактических обстоятельств преступления суду в силу ст. 10 УК РФ следовало квалифицировать по ст.159.4 УК РФ.

В соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П ст.159.4 УК РФ с 12 июня 2015 года утратила силу.

Несмотря на то, что Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11.12.2014 года N 32-П положения ст.159.4 УК РФ признаны несоответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности наказание, действовавший в период с 29.11.2012 года и до момента признания его противоречащим Конституции РФ уголовный закон в соответствии со ст. 10 УК РФ подлежит применению, поскольку улучшает положение осужденной.

Между тем, мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, характеризующих преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Таким образом, виновный, заключая обязательство или гражданско-правовой договор, уже предполагает, что не будет их выполнять, а завладеет соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

При этом по смыслу закона, действовавшего на момент совершения преступления Лисицинской Е.С., для квалификации содеянного по ст.159.4 УК РФ не имело значения, кто является другой стороной договора (коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо).

Кроме того, согласно материалам дела ООО «Час-Тур», которым руководила Лисицинская Е.С. и учредителем которого она являлась, было учреждено до указанных в приговоре событий, осуществляло реальную хозяйственную деятельность, в том числе в сфере туризма, и Лисицинская Е.С., занимая в нем должность директора, уже являлась субъектом предпринимательской деятельности, а не создала данную организационно-правую форму осуществления предпринимательской деятельности с целью создания видимости исполнения обязательств перед заказчиками.

Поскольку Лисицинской Е.С. совершено деяние, подпадающее под признаки состава преступления, предусмотренного ст.159.4 УК РФ, и совершено оно осужденной в период с 08.09.2014г. по 08.10.2014г года, т.е. до вынесения постановления Конституционным Судом РФ от 11.12.2014 года, оно не является декриминализированным, то действия Лисицинской Е.С. не могут быть квалифицированы по ст.159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание. Такие деяния в соответствии со ст.9 УК РФ следует квалифицировать по ст.159.4 УК РФ, так как эта статья является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст.159 УК РФ.

Таким образом, действия Лисицинской Е.С. следует переквалифицировать с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159.4 УК РФ как совершение мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

При назначении наказания Лисицинской Е.С. президиум учитывает положения ст.6, 43, 60 УК РФ, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, при которых оно было совершено, его последствия, а также личность виновной, в качестве смягчающих обстоятельств – признание вины в совершении преступления, явку с повинной, частичное добровольное возмещение ущерба потерпевшему, награждение ее медалью «Ветеран труда».

Отягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно не установлено.

Согласно ч.1 ст.56 УК РФ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ. Преступление, предусмотренное ч.1 ст.159.4 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести. Лисицинская Е.С ранее не судима, поэтому её следует отнести к лицам, впервые совершившим преступление небольшой тяжести, и определить наказание в виде исправительных работ.

При наличии у Лисицинской Е.С. совокупности смягчающих наказание обстоятельств, в том числе явки с повинной, и отсутствии иных отягчающих обстоятельств президиум при назначении наказания учитывает положения ч.1 ст.62 УК РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела, личности осужденной президиум полагает возможным исправление Лисицинской Е.С. без строгой изоляции ее от общества, но в условиях осуществления контроля за ее поведением со стороны специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных. В связи с указанным президиум считает возможным при назначении наказания Лисицинской Е.С. применить ст.73 УК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 9 постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 г. № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов», по уголовным делам о преступлениях, которые совершены до дня вступления в силу настоящего постановления, суд, если признает необходимым назначить виновному наказание условно, назначить наказание, не связанное с лишением свободы, либо применить отсрочку отбывания наказания, освобождает указанных лиц от наказания.

Установлено, что Лисицинская Е.С. совершила преступление до вступления в силу акта об амнистии, совершенное ею деяние не входит в перечень преступлений, перечисленных в п.13 названного Постановления.

При таких обстоятельствах Лисицинская Е.С. подлежит освобождению от наказания в силу акта об амнистии.

Ссылка адвоката на истечение сроков давности привлечения Лисицинской Е.С. к уголовной ответственности по ч.1 ст.159-4 УК РФ является несостоятельной, поскольку на момент вынесения приговора в отношении осужденной и вступления его в законную силу сроки давности привлечения к уголовной ответственности за преступление небольшой тяжести не истекли.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 401.14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу адвоката Дубининой Ю.В. удовлетворить.

Приговор Советского районного суда г.Самары от 13.05.2015 года в отношении Лисицинской Е.С. изменить.

Переквалифицировать действия Лисицинской Е.С. с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 года №207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 1 года исправительных работ с удержанием из заработка 10 % в доход государства.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное Лисицинской Е.С. наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, в течение которого условно осужденная должна своим поведением доказать свое исправление.

Обязать Лисицинскую Е.С. не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных, периодически являться в этот орган для регистрации.

Освободить Лисицинскую Е.С. от наказания на основании пункта 9 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 г. № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов» со снятием судимости.

Председательствующий Л.П.Дроздова