Дело № 22-89/2018 (22-2921/2017;)

Определение

Судья Бородин К.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ уголовное дело № 22-89/2018

г.Астрахань 25 января 2018г.

Апелляционная инстанция Астраханского областного суда в составе: председательствующего Бубнова А.В., судей Санжаровой СР., Фролова Ю.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Котовой Е.А.,

с участием государственного обвинителя Медведевой И.А.,

адвоката Лосевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Лосевой Е.А., в интересах осужденного Карбанова А.В., на приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 29 сентября 2017г., которым

Карбанов Алексей Викторович, <данные изъяты> не судимый,

осужден по:

- п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ - к 1 году 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 10 000 рублей;

- ч. 1 ст. 273 УК РФ - к 1 году лишения свободы, со штрафом в размере 10 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание 2 года лишения свободы, со штрафом в размере 15 000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года, с возложением на осужденного перечисленных в приговоре обязанностей.

Заслушав доклад судьи Фролова Ю.Ф. по обстоятельствам дела, содержанию приговора и доводам апелляционной жалобы, выслушав адвоката Лосеву Е.А., поддержавшую доводы жалобы, мнение государственного обвинителя Медведевой И.А., полагавшей, что приговор является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Карбанов А.В. признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права или смежных прав, а равно в приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенных в особо крупном размере; а также в использовании компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В заседании суда первой инстанции Карбанов А.В. по существу предъявленного обвинения вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Лосева Е.А. в интересах осужденного выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным, полагая, что вина Карбанова А.В. во вмененных преступлениях не нашла своего подтверждения.

Указывает, что обвинение по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ не конкретизировано, в нем не описано, чьи и какие смежные права нарушены Карбановым А.В., не описано - какие произведения или фонограммы он приобретал, хранил, перевозил, какие конкретно из перечисленных программ относятся к произведениям, какие к фонограммам. Кроме того, в обвинении не конкретизировано, какие конкретно пункты лицензии нарушил Карбанов А.В. при приобретении программного обеспечения на официальном сайте Майкрософт. В судебном заседании осужденный наглядно показал, что на официальном сайте Майкрософт он мог скачать программное обеспечение, согласившись с предложенной правообладателем лицензией. В обвинении не указана стоимость каждой программы в отдельности, а имеется общая стоимость, якобы, причиненного ущерба, а из чего складывается сумма ущерба непонятно. В обвинении указаны три программы стоимостью 0,00 рублей. Не конкретизировано обвинение и в части того, на каком конкретно, из указанных носителей, находятся те программы, которые вменяются Карбанову А.В., какие конкретно программы находятся на внешнем накопителе на жестком магнитном диске марки «Тошиба», USB-флеш накопителях (4Гб и 16Гб), 5 оптических дисках. Не описан и не конкретизирован в обвинении сбыт программ. Из обвинения непонятно - все вмененные программы Карбанов А.В. сбывал или только какие-то конкретные. Не указано время, место, способ и другие обстоятельства приобретения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, в результате какой сделки Карбанов А.В. приобрел данную продукцию. Не конкретизировано, какие программы были приобретены, в какой конкретно период, какой стоимостью. В экспертизах указана конкретная дата создания каждой из программ, в ходе следствия данное обстоятельство установлено, но не конкретизировано в обвинении.

Автор жалобы отмечает, что на принадлежащих Карбанову А.В. носителях имеются лишь пробные 30-дневные версии, для которых при их установке на компьютер в течении 30 дней не требуется лицензия, что подтверждается и выводами эксперта. Корпорация «Microsoft» предусматривает совершенно законный отказ пользователя от приобретения ее программ и поэтому ограничивает их пользование без активации 30-дневным сроком. Имеющиеся на носителях программы еще нигде не установлены, а 30 суток начинают отсчитываться с момента их установки.

Обращает внимание, что Карбанову А.В. вменяется незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, в крупном размере, имеющихся на жестком диске марки «Тошиба», который, как Карбанов А.В. неоднократно заявлял, ему не принадлежит. В судебном заседании был допрошен свидетель ФИО1, который показал, что данный жесткий диск принадлежит именно ему, что данный диск он забыл у Карбанова дома, когда приезжал в отпуск в 2016г. На приобретение данного диска ФИО1, в ходе следствия предоставил подлинные документы, подтверждающие принадлежность данного диска именно ему. Все программы на диске были созданы в Республике Беларусь, а не на территории Российской Федерации и не в Ахтубинском районе. В связи с чем, оснований для вменения Карбанову А.В. программного обеспечения, имеющегося на не принадлежащем ему жестком диске, не имелось.

Не согласна сторона защиты также и со стоимостью, указанного программного обеспечения, поскольку стоимость указана в долларах США. На территории РФ данное программное обеспечение продается в рублевом эквиваленте и совершенно за другую стоимость, о чем были предоставлены сведения о рыночной стоимости некоторых продуктов с официальных сайтов. В ходе следствия не была проведена товароведческая экспертиза стоимости данных продуктов, в судебном заседании было отказано в проведении данной экспертизы.

Защитник указывает, что не установлен действительный размер и стоимость программных продуктов; потерпевший оценивает ущерб в 1214308,21 рублей, в обвинительном заключении данная сумма указана в 1374647,44 рублей. Кроме того, количество экземпляров программных продуктов, указанных потерпевшим, меньше, чем вменяется в обвинительном заключении. В материалах дела не имеется официальной справки о стоимости программ. Письмо в томе № 1 на л.д. 78-79 о стоимости программ за подписью ФИО2 не имеет печати и штампа организации. Данное письмо представлено в копии, заверено следователем, однако непонятно с чего заверял следователь копию, если не был представлен подлинник. Экспертиза № 53/12-2016г. проведена не в полном объеме, ее результаты не позволяют сделать вывод о наличии состава преступления, поскольку эксперт не смог ответить на ряд вопросов из-за отсутствия у него лицензионных образцов программного обеспечения.

Автор жалобы считает, что обвинение по ч. 1 ст.273 УК РФ также не конкретизировано, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указано, что такое - нейтрализация средств защиты компьютерной информации. Обнаруженная на изъятых у Карбанова А.В. носителях программа, при помощи которой им было установлено на персональный компьютер сотрудников милиции программное обеспечение, выполняет функцию только генератора ключей, то есть способа обхода или преодоления встроенных в компьютерную программу средств защиты авторских прав с целью бесплатного пользования программой. Однако эти действия охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, и дополнительная их квалификация по ст. 273 УК РФ ошибочна.

Защитник утверждает, что действия работников правоохранительных органов являлись провокацией; полученные в результате провокации со стороны органов полиции сведения, не могут служить основанием для использования их как доказательств по делу. Из материалов дела следует, что Карбанов А.В. сам не предлагал работникам полиции свои услуги, это они его спровоцировали на эти действия. В деле нет доказательств, подтверждающих наличие у органов полиции иной (чем объявление в интернете) информации о том, что Карбанов А.В. занимается сбытом контрафактной продукции; отсутствуют сведения о конкретных лицах, которым Карбанов А.В. ранее устанавливал нелицензионное программное обеспечение. Ничем не подтвержденное простое утверждение о том, что у сотрудников полиции была информация о совершении Карбановым А.В. преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, по мнению защитника, не может служить достаточным основанием для обвинения Карбанова А.В.. Действия Карбанова А.В. по установке программных продуктов не выходят за пределы административной ответственности, даже если считать их незаконными.

Помимо этого, полагает, что в ходе следствия нарушено право на защиту Карбанова А.В., поскольку в материалах дела отсутствуют ответы на ряд ходатайств и заявлений адвоката Лосевой Е.А.:

В дополнительной жалобе адвокат указывает, что Арнольдов Р.В. не имел полномочий представлять интересы потерпевшей стороны, поскольку срок действия его доверенности закончился еще в ходе предварительного следствия -23 декабря 2016г.; в приговоре искажены показания представителя потерпевшего ФИО2, приведено количество программных продуктов и их название, хотя фактически при допросе в судебном заседании он таких показаний не давал.

На основании приведенных доводов защитник просит отменить обвинительный приговор и Карбанова А.В. - оправдать.

На апелляционную жалобу адвоката государственным обвинителем поданы возражения, в которых он полагает, что приговор суда является законным и обоснованным, и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы жалобы адвоката, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

В соответствии со ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый приговор не отвечает данным требованиям.

Согласно приговору, суд признал Карбанова А.В. виновным в незаконном использовании объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенных в особо крупном размере.

Суд установил, что в период времени с 15 апреля 2008г. по 23 августа 2016г. Карбанов А.В. записал на принадлежащие ему внешний накопитель на жестких магнитных дисках (далее - жесткий диск) марки «Toshiba», USB-флеш накопитель марки «Transcend 4GB», USB-флеш накопитель марки «Transcend 16GB», 5 оптических дисков, заведомо контрафактное, то есть нелицензированное программное обеспечение, в виде дистрибутивов программных продуктов - 3 экземпляра «Microsoft Office 2003 Professional»; 4 экземпляра «Microsoft Office Enterprise 2007»; 3 экземпляра «Microsoft Office Visio Professional 2007»; 2 экземпляра «Microsoft Office Project Professional 2007»; 2 экземпляра «Microsoft Office Professional Plus 2010»; 2 экземпляра «Microsoft Office Visio 2010 Premium»; 2 экземпляра «Microsoft Office Project Professional 2010»; 2 экземпляра «Microsoft Office Professional Plus 2013»; 2 экземпляра «Microsoft Office Visio Professional 2013»; 2 экземпляра «Microsoft Office Project Professional 2013»; 1 экземпляр «Microsoft Office Professional Plus 2016»; 1 экземпляр «Microsoft Office Visio Professional 2016»; 1 экземпляр «Microsoft Office Project Professional 2016»; 1 экземпляр «Microsoft Office SharePoint Designer 2007»; 1 экземпляр «Microsoft Office SharePoint Designer 2010»; 1 экземпляр «Microsoft Office SharePoint Designer 2013»; 1 экземпляр «Microsoft Office Standard 2007»; 13 экземпляров «Microsoft Windows XP Professional»; 1 экземпляр «Microsoft Windows 7 Home Basic»; 4 экземпляра «Microsoft Windows 7 Ultimate»; 1 экземпляр «Microsoft Windows 7 Professional»; 1 экземпляр «Microsoft Windows 8.1»; 1 экземпляр «Microsoft Windows 8.1 Professional»; 1 экземпляр «Microsoft Windows 10 Home», и стал незаконно хранить их при себе.

Также суд установил, что 4 октября 2016 г. в период времени с 17 часов 30 минут до 18 часов 30 минут, Карбанов А.В., реализовывая свои действия на использование объектов авторского права, вопреки воле правообладателя, с целью получения прибыли, путем сбыта нелицензионных программных продуктов для ЭВМ, в помещении административного здания мастерских регионального участка № 1 Приволжской дистанции тепловодоснабжения, расположенного по адресу: <адрес>, по заказу участвовавшего в качестве закупщика в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» ФИО3 за денежное вознаграждение в размере 1300 рублей, не имея соответствующего лицензионного соглашения с правообладателем Корпорацией «Microsoft», произвел установку с имеющихся при нем носителей программные продукты «Microsoft Windows 7 Ultimate» и «Microsoft Office Enterprise 2007» на жесткий диск марки «Seagate», серийный номер «Z3TR43AH», системного блока компьютера, предоставленного ФИО3

Суд признал, что тем самым, Карбанов А.В., нарушив требования п. 2 ч. 1 ст. 1225, 1229, 1233, 1259, 1261, п. 1 ч. 2 ст. 1270, п. 2 ч. 1 ст. 1280 Гражданского кодекса Российской Федерации, причинил ущерб Корпорации «Microsoft» на общую сумму 1 374 647 рублей 44 копейки, что является особо крупным размером.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины, мотивы преступления, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание. С учетом этих требований и в силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В силу разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007г. № 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака", незаконным по смыслу ст. 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации. При этом незаконное использование может заключаться, в частности, в распространении.

Предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.

Вышеуказанные преступления характеризуются наличием прямого умысла, виновное лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность или неизбежность причинения крупного ущерба или вреда в крупном размере потерпевшему и желает этого.

При описании преступного деяния, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, в совершении которого Карбанов А.В. был признан виновным, суд в приговоре, сделав вывод о том, что Карбанов А.В. причинил ущерб на общую сумму 1 374 647 рублей 44 копейки, что является особо крупным размером, не установил, в каком конкретно размере были нарушены имущественные интересы правообладателя Корпорации «Microsoft» незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав, и в каком объеме - приобретением, хранением, перевозкой контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. Принимая во внимание, что Карбановым А.В. была совершена определенная совокупность противоправных действий, суд в приговоре не отразил, из чего складывается общий особо крупный размер.

Выводы суда о фактических обстоятельствах преступного деяния, должны основываться на данных, полученных из исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств.

Установив причинение действиями Карбанова А.В. ущерба на общую сумму 1374647руб. 44коп., суд не привел в приговоре доказательств, подтверждающих данное обстоятельство.

Справка о стоимости контрафактных программных продуктов, обнаруженных у Карбанова А.В. (том 1 л.д. 78-79), на которую сделана ссылка в описательно-мотивировочной части приговора, свидетельствует об общей сумме в 1214 308 руб. 21 коп.

В приговоре в обоснование размера нарушения авторских прав приведены показания представителя потерпевшего Арнольдова Р.В., содержание которых, как было установлено в ходе апелляционного рассмотрения в результате прослушивания аудиозаписи, не соответствует протоколу судебного заседания.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что при постановлении приговора судом первой инстанции были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Учитывая, что допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, в соответствии с положениями ч.ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

В связи с отменой приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, и в соответствии с ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не обсуждает по существу все доводы, изложенные защитником в апелляционной жалобе и дополнении к ней. Данные доводы подлежат оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого следует, с учетом установленного, решить вопрос о виновности или невиновности Карбанова А.В., и в случае признания его виновным - вопрос о квалификации содеянного и о мере наказания.

В силу ст. 97, 255 УПК РФ, п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012г. № 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" в связи с отменой приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции судебная коллегия в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного заседания в разумные сроки признает необходимым оставить без изменения Карбанову А.В. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 29 сентября 2017г. в отношении Карбанова Алексея Викторовича - отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, со стадии подготовки к судебному заседанию.

Меру пресечения в отношении Карбанова А.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.