Дело № 22-686/2018

Определение

Судья Вихрова С.Ю. Д № 1-6/2017-22-686/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

08 июня 2018 года Великий Новгород

Судебная коллегия по уголовным делам Новгородского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бабкова С.В.,

судей: Васильева А.Л., Фуганова Д.Г.,

при секретаре Федоровой Н.Д.,

с участием прокурора Кузьминой Е.А.,

осужденного Кодынева С.В., участвующего посредством проведения видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Кузнецова А.Н.,

потерпевшего К.В.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы с дополнениями защитника осужденного Кодынева С.В. – адвоката Кузнецова А.Н., потерпевшего И.А.И., на приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 07 июня 2017 года, которым

Кодынев С.В., родившийся <...> в <...>, гражданин РФ, работающий <...> пенсионер, имеющий высшее образование, женатый, зарегистрированный и проживающий по адресу: <...>, ранее не судимый;

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) к 08 годам 06 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 200 000 рублей.

Разрешен вопрос по мере пресечения, решена судьба вещественных доказательств, процессуальных издержек, исковых требований потерпевших.

Срок наказания постановлено исчислять с 07 июня 2017 года, зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей с <...> по <...>.

Заслушав доклад судьи Бабкова С.В., выслушав осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, потерпевшего К.В.А. и прокурора, полагавших приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

Кодынев С.В. судом первой инстанции признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 23 ноября 2006 года по 22 декабря 2009 года в <...>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Кодынев С.В. вину в совершенном преступлении не признал.

В апелляционной жалобе, поддержанной осужденным, защитник осужденного Кодынева С.В. – адвокат Кузнецов А.Н. выражает несогласие с принятым судом первой инстанции решением в отношении подзащитного. В жалобе подробно анализирует существо предъявленного обвинения своему подзащитному, указывая, в том числе на то, что у суда имелась необходимость переквалификации на ст.159.4 УК РФ, но не просит об этом, указывая лишь на надуманность аргументов при постановлении незаконного, по мнению автора жалобы, приговора.

Подробно анализируя законодательство по данному вопросу, автор жалобы полагает, что в действиях Кодынева С.В. при осуществлении долевого строительства нет состава мошенничества, так как отсутствуют общие понятия «хищения», а факт затраты всех денежных средств при долевом строительстве подтвержден анализом ревизий организации, которым также дает подробную собственную оценку. Также указывает на отсутствие признака причинения ущерба собственнику или иному владельцу, так как почти все дольщики получили квартиры на основе трехстороннего договора, а кто вышел из долевого строительства, остались без квартир и денег, могут их получить после продажи квартир, но, поскольку их квартиры проданы «П», то ответственность лежит на новом руководстве НЦСМ а не на Кодыневе С.В., который на тот момент был уволен из организации.

Из справки по уголовному делу следует, что по делу отсутствуют вещественные доказательства, поскольку по вине следователя были утеряны первичные бухгалтерские документы и проектная документация, так как не были изъяты сразу. Акты, которые имеются в материалах дела, не подтверждены документами, а так как отсутствует возможность проверить их на подлинность, то они не имеют доказательственное значение.

Суд не учел предоставленной стороной защиты расчет, опровергающий показания бухгалтера М.В.В., которая поясняла, что все приобретения, указанные в обвинительном заключении, такие как земельные участки, оборудование, экскаватор, а также строительство торгового дома в <...>, осуществлялись на денежные средства дольщиков, а также то, что все сомнительные и незаконные переносы денежных средств без изменения годовых балансов, без инвентаризации объектов также не подтверждаются никакими доказательствами, кроме показаний данного свидетеля.

Считает, что суд первой инстанции не учел все обстоятельства, которые повлияли на финансовый кризис организации, в том числе с учетом того, что в стране наступил экономический кризис 2008-2009 годов, когда резко снизилась платежеспособность населения и иные факторы.

Просит приговор в отношении Кодынева С.В. отменить, вынести оправдательный приговор ввиду отсутствия в действиях подсудимого состава преступления.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Кузнецов А.Н. подробно раскрывает те нарушения, которые, по мнению автора жалобы, были допущены на следствии и в суде, а именно то, что:

- постановление о привлечении в качестве обвиняемого составлено с нарушением права на защиту, поскольку не указаны даты и время совершения преступления, так как в продолжаемом преступлении следует указывать время каждого преступления, как и в актах проведенных ревизий;

- не указан характер и размер вреда, причиненного преступлением, не указано, кому из потерпевших и на какую сумму причинен ущерб, что также нарушает право обвиняемого на защиту;

- следователем нарушен порядок предъявления обвинения, так как постановление о привлечении Кодынева С.В. в качестве обвиняемого содержит неконкретные формулировки, не содержащие сведений о месте, способе совершения преступления; обвиняемым было заявлено о разъяснении существа предъявленного обвинения, так как даже изложение корыстного мотива было в четырех вариантах, логически между собой не связанных; но следователь никаких изменений в обвинение не внесла, а объявила об окончании предварительного следствия;

- незаконно, по мнению стороны защиты, Кодынев С.В. был удален из зала судебного заседания 29 ноября 2016 года на основании устного (протокольного) решения председательствующего после заявленного отвода судье;

- в приговоре не дан был анализ приобщенной стороной защиты справке по сопоставлению денежных средств, поступивших в НЦСМ от участников долевого строительства, её выводы проигнорированы судом;

- вызывали сомнения и противоречия в акте проверки от 18 февраля 2011 года, но судом первой инстанции было отказано стороне защиты в ходатайствах о назначении судебно-бухгалтерских экспертиз.

В апелляционной жалобе потерпевший И.А.И. просит отменить судебное решение первой инстанции в отношении Кодынева С.В., направить материалы уголовного дела прокурору для полного расследования растраты и хищения денежных средств дольщиков.

В жалобе ссылается на нарушения, которые, по мнению автора жалобы, были допущены сотрудниками следственных органов и прокуратуры при расследовании дела и рассмотрении его в суде первой инстанции, а также на волокиту досудебного производства по делу. Отказывая в отводе, судья не усмотрела грубейшего процессуального нарушения, заключающегося в не ознакомлении с материалами уголовного дела в полном объеме, после замены следователя, проводившего предварительное расследование.

Также автор жалобы подробно анализирует законодательство, и отмечает, что судом было нарушено его право на ознакомление с протоколом судебного заседания, и на право его участия в судебном заседании посредством проведения видеоконференц-связи.

Считает, что материалы уголовного дела содержат недостоверные и фальсифицированные сведения, противоречащие друг другу, что нарушает права потерпевших на защиту.

Анализирует преступную деятельность, которую, по мнению автора жалобы, производил Кодынев С.В. и иные должностные лица, в том числе и прокуратуры, на что он подавал жалобы, но ему в их удовлетворении отказывали.

Считает, что бухгалтер организации указывала незначительную прибыль и не проводила инвентаризацию, в связи с чем рассчитать точную сумму убытков не представляется возможным. Проверка налоговых органов, как и прокурорский надзор за деятельностью организации являлись не эффективным способом контроля, в связи с коррупционной составляющей проверяющих и иных должностных лиц, которые, на данный момент, освобождены от должности или осуждены.

Необоснованным потерпевший И.А.И. находит и незаконным отклонение ходатайств исследования оборота денежных средств на счетах застройщиков, а из 23 вопросов ревизор ответил только на 12, а также ему незаконно отказали в допросе свидетелей и задавать вопросы относительно исследования ревизорами на соответствие деятельности ревизуемой организации нормативным актам государства и требованиям Инструкции.

Считает, что ряд свидетелей дают сознательно заведомо ложные показания, в связи с чем к ним необходимо применить меры ответственности.

В дополнениях к апелляционной жалобе потерпевший И.А.И. обращает внимание и на иные нарушения, допущенные, по его мнению, органами следствия и судом, такие, как:

- не предоставление органами следствия вещественных доказательств по делу, а именно первичных финансово-бухгалтерских документов, которые, согласно даже Инструкции о порядке проведения ревизии и проверки КРО Минфинансов от 07 декабря 1999 года – являются основными вещественными доказательствами при выявлении нарушений в финансово-экономической сфере и должны проверяться на наличие подлогов, исправлений, фальсификаций. Достоверность проверяемых документов вызывает сомнения и не подтверждена, даже свидетели давали показания о том, что достоверность отчетов никто не проверял.

Считает, что судом проигнорированы многие его устные и письменные заявления о признании доказательств недопустимыми, а также многочисленные нарушения УПК РФ, произведенные сотрудниками правоохранительных органов различных служб; суд же дал этому факту одностороннюю оценку, не придав внимания многолетней фальсификации бухгалтерской отчетности, которая признается и главным бухгалтером организации.

Подробно разбирая также нарушения закона, которые, по его мнению, были допущены и иными должностными лицами, в том числе из органов прокуратуры и Администрации города, автор жалобы ссылается на показания лиц, работников организации, которых заставляли фальсифицировать документы, а также на отказ суда в допросе важных свидетелей, которые могли пояснить по поводу лиц, которые подписывали финансовые документы, в связи с утерей вещественных доказательств.

Также указывает, что суд не дал оценку фактам получения дочерними организациями беспроцентных кредитов, хоть строительства фактически и не велось; также как и не предал надлежащего значения вымогательству подарков в виде денежных сумм и квартир должностным лицам, от которых зависело получение лицензий на виды деятельности, оформления лицензий, контроля за официальной отчетной документацией, приемки домов и иное.

Коррупционная составляющая, по мнению автора жалобы, была почти на каждом этапе деятельности организации, а суд первой инстанции оставил без внимания многочисленные нарушения закона.

В дополнениях к апелляционной жалобе, поданной защитником и поддержанной осужденным Кодыневым С.В., осужденный также полагает, что приговор суда первой инстанции является незаконным, базируется только на Акте от 18 февраля 2011 года, который также, по мнению автора жалобы, является незаконным, составленным на основе фальсифицированных документов. Также указывает на отсутствие первичных документов, считая это грубейшим нарушением. Обращает внимание на то, что в также фальсифицированной, по мнению автора жалобы, таблице «Поступление средств дольщиков», суммы указаны ошибочно. В жалобе производит расчеты, которые, по его мнению, являются правильными. Просит обжалуемый приговор отменить, провести новое независимое расследование, провести повторную экспертизу Акта и допросить необходимых свидетелей.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Кузнецова А.Н. – потерпевший И.А.И. просит оставить апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Кузнецова А.Н. в интересах осужденного Кодынева С.В. и потерпевшего И.А.И. – государственный обвинитель – старший прокурор уголовно-судебного отдела прокуратуры Новгородской области Кузьмина Е.А. находит доводы жалоб несостоятельными, а принятое судом первой инстанции решение в отношении Кодынева С.В. – законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями и возражений на них, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Кодынева С.В. в совершении преступления, при обстоятельствах, установленных приговором суда, являются правильными, основанными на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, которые подробно изложены в приговоре.

В основу приговора по эпизоду хищения денежных средств участников долевого строительства многоквартирных домов судом правильно положены показания 624 потерпевших - физических лиц, а также показания 9 представителей потерпевших - юридических лиц, заключивших договора долевого участия в строительстве с НЦСМ.

Из показаний потерпевших и представителей потерпевших следует, что они исполняли принятые на себя обязательства, производили оплату стоимости приобретаемого недвижимого имущества, однако НЦСМ не исполнила свои обязательства.

Так, потерпевшая С.Т.Г., показала, что 11.10.2007 года, ею был заключен договор участия в долевом строительстве жилья с НЦСМ Цена квартиры с учетом удорожания составляла 2144900 руб. Указанную сумму она выплатила полностью. О том, что НЦСМ занимается строительством квартир, узнала из рекламы в газете. Строительство дома заморозили весной 2009 года. Она обращалась в НЦСМ за разъяснениями, но там ничего не поясняли. В дальнейшем заключили договор с П.

Потерпевший М.В.Е., показал, что 12.07.2007 года им был заключен договор участия в долевом строительстве жилья с НЦСМ. Денежные средства по договору вносил частями, перестал платить, когда из СМИ узнал, что НЦСМ обанкротился. К этому времени строительство дома было уже приостановлено. В дальнейшем перезаключил договор с П.

Потерпевшая М.Н.В., показала, что 24.01.2007 года ею и ее мужем М.Э.А. был заключен договор участия в долевом строительстве жилья с НЦСМ. В этот же день внесли 1000000 руб., затем уехали на Север, вернулись 28.10.2008 года, строительство шло медленными темпами, а в 2009 году стало очевидно, что дом не достроят, они посещали собрания дольщиков, в итоге перезаключили договор с П по программе расселения дольщиков.

Аналогичные показания дали и остальные, допрошенные в судебном заседании суда первой инстанции потерпевшие и их представители.

Кроме того, вина Кодынева С.В. подтверждается также и нижеследующими доказательствами:

- показаниями свидетеля И.Л.И., из которых, в том числе следует, что ранее она работала в НЦСМ, являлась секретарем координационно-технического совета (КТС), возглавлял этот орган Кодынев С.В., на КТС решались текущие вопросы по выполнению плана, в том числе по строительству домов, по премиальным вопросам по итогам месяца и квартала, по приобретению имущества, текущие рабочие вопросы. Хотя КТС это коллегиальный орган, но фактически все решения принимал Кодынев С.В., все его поддерживали, решения были единогласные. Он пользовался авторитетом, все в него верили, он был генератором идей. Несогласные с этим уходили, но, в основном, коллектив был стабильный. Можно сказать, что Кодынев С.В. являлся единоличным руководителем НЦСМ. Аналогичные показания даны и свидетелями Р.В.М., работавшим в НЦСМ <...>, П.Л.В., работавшей в этой же организации <...>;

- показаниями свидетеля М.В.В., работавшей в НЦСМ главным бухгалтером, из которых, в том числе, следует, что имело место использование денежных средств дольщиков на цели, не связанные со строительством по договорам долевого участия, что верно отражено в акте ревизии финансово-хозяйственной деятельности организации, проведенной специалистами Комитета финансов Новгородской области. Это было связано с тем, что предприятие рассчитывало привлечь новых дольщиков, за счет средств которых исполнить обязательства перед дольщиками, с которыми уже были заключены договора долевого участия в строительстве, так как собственных средств у НЦСМ не имелось. Вся финансово-хозяйственная деятельность, в том числе и распределение денежных средств, шла строго с указаний Кодынева С.В., и не подлежала обсуждению. Фактически все решения по основным вопросам принимал Кодынев С.В. единолично;

- выписками по обороту счета 86 и квитанциями, копиями приходных кассовых ордеров, а также копиями оборотно-сальдовой ведомости по счету 86 по 96-квартирному дому в д. <...> (позиция 10), по 96-квартирному дому в д. <...> (позиция 11), по 78-квартирному дому в д. <...> (позиция 12), по 156-квартирному дому в д. <...> (позиция 13), по 72-квартирному дому по <...> (позиция 2Н), по 72-квартирному дому по <...> (позиция 1Н), по 70-квартирному дому в <...>, подтверждающими показания потерпевших о внесении ими в НЦСМ денежных средств в счет исполнения обязательств по заключенным договорам долевого участия в строительстве;

- договорами участия в долевом строительстве, заключенными между потерпевшими и НЦСМ в том числе: договором <...> от 11.10.2007 года, между НЦСМ и С.Т.Г., согласно которому НЦСМ принял на себя обязательства в срок не позднее 3 квартала 2010 года построить для «Дольщика» двухкомнатную квартиру в строящемся девятиэтажном 72-квартирном кирпичном жилом доме, расположенном в квартале <...>. Стоимость квартиры 1845 815 руб.; договором <...> от 12.07.2007 года между НЦСМ и М.В.Е., согласно которому НЦСМ принял на себя обязательства в срок не позднее 3 квартала 2010 года построить для «Дольщика» двухкомнатную квартиру в строящемся девятиэтажном 72-квартирном кирпичном жилом доме, расположенном в квартале <...>. Стоимость квартиры 1787 775 руб.; договором <...> от 24.01.2007 года, между НЦСМ и «Дольщиками» М.Э.А. и М.Н.В., согласно которому НЦСМ принял на себя обязательства в срок не позднее 1 квартала 2010 года построить для «Дольщиков» двухкомнатную квартиру в строящемся пятиэтажном кирпичном 156-квартирном жилом доме, расположенном в строящемся микрорайоне в д. <...>;

- актом ревизии № 10/90 с приложениями, в отношении НЦСМ от 29.04.2010 года, проведенной специалистом-ревизором ОДП и Р ОРЧ по НП № 1 УВД по Новгородской области и старшим оперуполномоченным ОБЭП УВД по В.Новгороду, за период с 01.01.2004 года по 10.11.2009 года, из которого, в том числе, следует, что в период с 01.01.2004 года по 10.11.2009 года организацией были осуществлены ряд финансово-хозяйственных операций, не связанных с основным видом деятельности и деятельности по строительству, которые увеличили неплатежеспособность организации, в том числе: организация осуществляла различные дополнительные виды деятельности, убыток от которых составил 46266365, 43 руб.; на благотворительную и спонсорскую помощь, подарки, представительские расходы организацией затрачено 10220947, 22 руб.; организацией заключались договора финансовой аренды (лизинга) на покупку автотранспортных средств, водного транспорта, по которым осуществлено платежей на общую сумму 16532919, 82 руб.; дочерним организациям предоставлялись беспроцентные займы, задолженность по которым перед НЦСМ по состоянию на 10.11.2009 г. составляет 14051039,50 руб.; в результате финансово-хозяйственных операций с дочерними организациями образовалась дебиторская задолженность перед НЦСМ 16494846,57 руб., итого финансово-хозяйственных операций на общую сумму 103566118, 54 руб.;

- актом проверки финансово-хозяйственной деятельности НЦСМ от 18.02.2011 года Комитета финансов Новгородской области, которым была проведена проверка бухгалтерских документов НЦСМ по отдельным вопросам за период с 01.01.2004 года по 31.12.2009 года, из которого, в том числе, следует, что в нарушение ст. 18 Федерального закона № 214-ФЗ от 30.12.2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», и договоров, заключенных с дольщиками на строительство жилых домов в д. Григорово (10,11,12 и 14 позиции), <...> (72кв. дом – 1,2 очереди), денежные средства дольщиков в сумме 301287399, 31 руб., использованы НЦСМ не по целевому назначению, а именно: на строительство 3 недостроенных жилых домов – в д. Григорово (7 и 13 позиции) и в <...> в сумме 230076287, 20 руб., на частичное погашение затрат по строительству сданных домов в <...> (<...>, в <...>, в сумме 24272133, 89 руб.; на покупку 9 земельных участков с жилыми домами и разрушенными зданиями на сумму 29130825, 62 руб., на которых не велось строительство жилых домов по договорам долевого участия, на затраты по строительству жилого дома в <...> (180 кв. дом позиция 4), по которому средства на строительство от дольщиков не поступали, и торгового дома в <...> на общую сумму 7375443, 75 руб., приобретение оборудования для производства стеклопакетов на общую сумму 8907285, 12 руб., приобретение экскаватора <...> на сумму 1525423, 73 руб.;

- заключением эксперта № 1671/10-1 от 24.06.2011 г., из которого следует, что методы проверки документов НЦСМ при проведении ревизии сотрудниками УНП УВД по Новгородской области, а также сотрудниками Счетной палаты Администрации Новгородской области и Комитета финансов Администрации Новгородской области в целом применены правильно, при проверке документов НЦСМ проверяющими использовались все необходимые методы в соответствии с поставленными перед ними заданиями.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность обоснованно признал достаточной для разрешения уголовного дела и установления вины Кодынева С.В. Какого-либо несоответствия выводов суда, изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела не имеется.

Доводы апелляционных жалоб, являлись предметом исследования суда первой инстанции и направлены на иную оценку и толкование исследованных судом доказательств. Суд первой инстанции дал надлежащую оценку указанным доводам, обоснованно признал их несостоятельными, и не опровергающими вину Кодынева С.В., с чем соглашается и судебная коллегия.

Так, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несостоятельности доводов стороны защиты о том, что приобретение в собственность НЦСМ 9 земельных участков с жилыми домами и разрушенными зданиями, оборудования для производства стеклопакетов и экскаватора <...> произведено без привлечения средств дольщиков, поскольку данные доводы полностью опровергаются выводами всех заключений специалистов, а также и показаниями свидетеля Морозовой В.В. и иных допрошенных свидетелей.

Несостоятельны и доводы стороны защиты относительно правомерности использования средств дольщиков на покрытие собственных затрат и убытков по ранее построенным жилым домам, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, участник долевого строительства вверяет свои денежные средства организации – застройщику во исполнение конкретного договора участия в долевом строительстве определенного объекта, технические характеристики которого и адрес отражены в заключенном между сторонами договоре, при этом обоснованно рассчитывает, что указанные денежные средства будут добросовестно использоваться организацией – застройщиком на выполнение обязательств по договору, а именно на строительство и предоставление этому участнику соответствующего объекта, указанного в договоре. При этом и условия договоров, заключенных между НЦСМ с участниками долевого строительства в 2006-2009 годах не предполагали возможность использования средств дольщиков на иные цели.

С указанными выводами суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции правомерно положил в основу обвинения Кодынева С.В. показания потерпевших и ряда свидетелей, а также и акт № 10/90 с приложениями, в отношении НЦСМ от 29.04.2010 года, акт проверки финансово-хозяйственной деятельности НЦСМ от 18.02.2011 года Комитета финансов Новгородской области.

Указанные доказательства соответствуют требованиям, предъявляемым к ним ст.ст. 74-81 УПК РФ, противоречий в показаниях свидетелей не имеется, показания данных свидетелей согласуются как между собой, так и с материалами дела. При этом правильность проверки документов при проведении указанных выше ревизий оформленных актами № 10/90 от 24.04.2010 года и актом от 18.02.2011 года подтверждена как заключением эксперта № 1671/10-1 от 24.06.2011 года, так и показаниями допрошенного в ходе заседания суда первой инстанции эксперта О.Т.А., из показаний которого, в том числе, следует, что предоставленный в распоряжение специалистов-ревизоров объем документации позволял им провести порученное им исследование.

В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд указал, на каких доказательствах основаны выводы суда в отношении осужденного, а также указал мотивы, на основании которых он отверг другие доказательства. Оснований не согласиться с оценкой доказательств по делу суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд правомерно признал все доказательства, положенные в основу приговора допустимыми, поскольку каких-либо нарушений при их сборе и закреплении допущено не было.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, каких-либо нарушений прав на защиту Кодынева С.В. в ходе предварительного следствия допущено не было, содержание постановления о привлечении Кодынева С.В. в качестве обвиняемого, соответствует требованиям, предъявляемым к нему ст. 171 УПК РФ.

Заявленные как стороной защиты, так и потерпевшим И.А.И. ходатайства, в том числе о вызове свидетелей, признании доказательств недопустимыми, возвращении уголовного дела прокурору, были разрешены судом в соответствии с правилами, установленными гл. 15 УПК РФ, по всем приняты соответствующие законные решения.

При этом ходатайства о возврате уголовного дела прокурору были рассмотрены судом с вынесением, согласно требованиям ст. 256 УПК РФ, соответствующих постановлений, которыми судом первой инстанции отказывалось в возвращении уголовного дела прокурору, данные решения суда соответствуют требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, законны, обоснованы, с подробным изложением мотивов принятого решения, с данными выводами суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия.

Заявления об отводах также рассматривались судом в соответствии с требованиями Главы 9 УПК РФ, по всем приняты законные и обоснованные решения, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, как следует из материалов дела, протокола судебного заседания, судебное разбирательство проходило в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, в том числе с предоставлением права осужденному выступления с последним словом. Удаление осужденного из зала судебного заседания 29 ноября 2016 года соответствует требованиям ст. 258 УПК РФ, принято судом в связи с нарушением Кодыневым С.В. порядка в судебном заседании, который не соблюдал регламент судебного заседания, вступал в пререкания с председательствующим, на замечания председательствующего не реагировал.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, судом обоснованно признаны в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – совершение преступления впервые, наличие государственных наград и почетного звания, благодарностей и грамот, положительные характеристики, участие в благотворительной деятельности, наличие хронических заболеваний, наличие на иждивении сына 04 декабря 1996 года рождения, оказание помощи матери, являющейся инвалидом и ветераном ВОВ.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции правомерно не установлено.

Все данные о личности Кодынева С.В. являлись предметом тщательного исследования суда первой инстанции и учтены им при постановлении приговора, так исследованием личности Кодынева С.В., в том числе установлено, что он ранее не судим, не привлекался к административной ответственности, на учетах в медицинских учреждениях не состоит, пенсионер, трудоустроен, женат, имеет на иждивении сына <...> рождения, оказывает помощь матери, являющейся инвалидом и ветераном ВОВ, положительно характеризуется, имеет поощрения, в том числе от Президента Российской Федерации и федеральных органов государственной власти, имеет почетное звание – <...>, медаль ордена за заслуги перед отечеством 2 степени, имеет благодарности, занимался благотворительной деятельностью, имеет ряд хронических заболеваний.

Между тем, приговор суда первой инстанции в части квалификации преступных действий Кодынева С.В. подлежит изменению по нижеследующим основаниям.

Как видно из приговора, суд первой инстанции действия Кодынева С.В., связанные с хищением денежных средств участников долевого строительства путем обмана и злоупотребления доверием квалифицировал по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ № 26-ФЗ).

Опровергая доводы о том, что действия осужденного в отношении объектов долевого строительства сопряжены с неисполнением договорных обязательств, в связи с чем подлежат квалификации по ст. 159.4 УК РФ, суд первой инстанции, указал, что граждане не являются субъектами предпринимательской деятельности.

Между тем исходя из смысла закона, действовавшего в период совершения Кодыневым С.В. преступления, деяния, предусмотренные ст. ст. 159, 160 и 165 УК РФ, подлежали квалификации как совершенные в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. Поэтому учтенное судом первой инстанции обстоятельство, относящееся к отсутствию статуса предпринимателей у граждан, заключивших договоры долевого участия в строительстве, не имело значения для квалификации действий осужденного.

Разрешая вопрос о том, является ли деятельность предпринимательской, суд должен руководствоваться п. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела, Кодынев С.В., являясь в инкриминируемый ему период деятельности, руководителем (генеральным директором) НЦСМ, которая хоть и являлась некоммерческой организацией, однако как в силу положений Гражданского кодекса РФ, так и собственного Устава, имела право осуществлять предпринимательскую деятельность, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества путем обмана и злоупотреблением доверием, в помещении офиса НЦСМ давал указания подчинённым ему сотрудникам о привлечении денежных средств граждан и юридических лиц путем заключения договоров долевого участия в строительстве и в последующем их расходовании на цели, не связанные с исполнением обязательств по заключенным договорам.

При этом, как указано в приговоре, потерпевшие добросовестно выполняли свои обязательства по внесению денежных средств по договорам и оплачивали стоимость приобретаемой ими недвижимости, но таковой не получили. В связи с этим суд пришел к выводу о том, что Кодынев С.В. взятых на себя обязательств по передаче квартир в собственность потерпевших ни по одному из заключенных договоров не выполнил.

Таким образом, судом установлено, что совершенные Кодыневым С.В. факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением им как руководителем и генеральным директором НЦСМ, а, соответственно, и субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

О том, что мошеннические действия осужденного в отношении потерпевших связаны с осуществлением Кодыневым С.В. предпринимательской деятельности свидетельствуют и заключенные с потерпевшими договоры об участии в долевом строительстве, на которые суд сослался в приговоре, обосновывая свой вывод о совершении осужденным мошеннических действий.

Помимо этого, как следует из материалов дела и установлено судом в приговоре, НЦСМ было учреждено задолго до указанных в приговоре событий, осуществляло свою деятельность, в том числе в сфере строительства, при этом Кодынев С.В. уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, а не создал данную организацию с целью видимости исполнения обязательств перед дольщиками.

Таким образом, из описания в приговоре преступления, в совершении которого Кодынев С.В. признан виновным, а также из установленных в приговоре обстоятельств совершения преступления следует, что незаконные действия осужденного совершены им при осуществлении предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции, указав в приговоре, что действия осужденного не могут расцениваться как совершенные в сфере предпринимательской деятельности, поскольку граждане, с которыми Кодынев С.В. находились в договорных отношениях, не являлись субъектами предпринимательской деятельности, не принял во внимание, что по смыслу закона, действовавшего на момент совершения осужденным преступления, для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ не имело значения, кто является другой стороной договора - (коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо).

При таких обстоятельствах, с учетом положений ст. 10 УК РФ, действия Кодынева С.В. подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ) - мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности совершенное в особо крупном размере, с назначением наказания в виде лишения свободы с учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности преступления.

С учетом фактических обстоятельств преступления суд не усматривает оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также исходя из обстоятельств уголовного дела и сведений о личности подсудимого не находит и оснований для применения положений ст. 64, ст. 73 УК РФ.

Поскольку преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, являющееся преступлением средней тяжести, окончено 22 декабря 2009 г., сроки давности, предусмотренные ч. 1 ст. 78 УК РФ, истекли, в связи с чем Кодынев С.В. в силу положений п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ подлежит освобождению от наказания.

Гражданские иски, заявленные к Кодыневу С.В., о взыскании морального вреда правомерно судом первой инстанции оставлены без удовлетворения, поскольку объектом преступного посягательства Кодынева С.В. являлось имущество потерпевших.

За потерпевшими, заявившими гражданские иски о взыскании материального ущерба судом обоснованно признано право на их удовлетворение, однако в связи с тем, что в отношении исков требуется проведение дополнительных расчетов, суд правомерно вопрос о размере возмещения гражданских исков, в силу положений ч. 2 ст. 309 УПК РФ, передал для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Каких-либо иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает, а доводы об этом в апелляционных жалобах защитника осужденного и потерпевшего, с дополнениями и приложенными материалами, являются необоснованными, как не нашедшие своего подтверждения при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 07 июня 2017 года в отношении Кодынева С.В., – изменить,

- переквалифицировать действия Кодынева С.В. с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы.

Кодынева С.В. освободить от наказания на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Меру пресечения в виде заключения под стражей – отменить, освободив Кодынева С.В. немедленно, в зале суда.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы с дополнениями защитника осужденного Кодынева С.В. – адвоката Кузнецова А.Н., потерпевшего Ильина А.И. – без удовлетворения.

Председательствующий С.В. Бабков

Судьи А.Л. Васильев

Д.Г. Фуганов