Дело № 22-1786/2018

Определения

Судья Ворочалкова И.Н. Дело №22-1786/2018г.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Вологда 23 октября 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Феклушина В.Г.,

судей Чистяковой С.В., Мищенко С.В.

при секретаре Силинском С.Н.,

с участием прокурора Грибановой О.Н.,

защитника адвоката Никульшина С.Е.,

рассмотрела в судебном заседании 23 октября 2018 года кассационную жалобу осужденного Рыбникова К.В. на приговор Вологодского городского суда от 9 апреля 2010 года, которым Рыбников К.В., родившийся <ДАТА> в <адрес>, ранее судимый:

21 июня 2005 года по п. «а» ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы,

9 октября 2009 года за два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 33, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, четыре преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, два преступления, предусмотренные ч.3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а также по ч. 3 ст. 33, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ, к 13 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима,

осужден по ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, назначено наказание 11 лет лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору суда от 9 октября 2009 года, окончательно по совокупности преступлений назначено 20 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима с исчислением срока отбывания наказания с 9 апреля 2010 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 9 октября 2009 года по 9 апреля 2010 года.

Этим же приговором осуждены Погожева К.И., Раковец В.И., приговор в отношении которых вступил в законную силу.

Постановлением президиума Вологодского областного суда от 24 сентября 2018 года кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Вологодского областного суда от 20 мая 2010 года в отношении Рыбникова К.В. отменено, уголовное дело передано на новое кассационное рассмотрение в порядке главы 45 УПК РФ (в ранее действующей редакции) в судебную коллегию по уголовным делам Вологодского областного суда в ином составе суда.

Заслушав доклад судьи областного суда Чистяковой С.В., выступление адвоката Никульшина С.Е. в защиту интересов осужденного Рыбникова К.В., мнение прокурора Грибановой О.Н., полагавшей, что приговор подлежит изменению ввиду истечения срока давности уголовного преследования по ч.3 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, судебная коллегия

установила:

Рыбников К.В. признан виновным в организации покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также в организации приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, при обстоятельствах, установленных судом.

В кассационной жалобе Рыбников К.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его необоснованным и слишком суровым. Полагает, что его действия квалифицированы неправильно, поскольку он действовал по личной просьбе Погожевой К.И., которая обратилась к нему с целью заработать. Отмечает, что был посредником в ее преступном умысле между ней и неустановленным следствием лицом. Признает свою вину только в незаконном приобретении наркотического средства для собственного употребления. Считает, что суд отнесся к нему предвзято, назначил максимальный срок наказания, предусмотренный статьей особенной части. Полагает, что суд неправильно назначил наказание в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ и ч.5 ст. 69 УК РФ. Просит приговор отменить. В кассационной жалобе на приговор и кассационное определение Вологодского областного суда от 20 мая 2010 года указал, что при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч.3 ст.33, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ суд назначил максимально возможное наказание, без учета обстоятельств, смягчающих наказание: прохождения службы в <адрес> и состояния здоровья. Назначенное по правилам ч.5 ст.69 УК РФ не отвечает требованиям ст.ст.6, 60 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В судебном заседании Рыбников К.В. вину не признал.

Вместе с тем, выводы суда о доказанности вины Рыбникова К.В. в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полный анализ и оценка которым даны в приговоре.

Так, из показаний осужденной Погожевой К.И. следует, что с Рыбниковым К.В. познакомилась по телефону, от Я. узнала, что это цыган по имени К., он неоднократно говорил, что к нему можно обращаться по поводу приобретения наркотика. Ввиду того, что нужны были деньги для лечения в санатории, согласилась на предложение Рыбникова съездить в сторону <адрес>, забрать посылку. Ездила с М. и его знакомыми И.. Забрала закладку в пачке из-под сигарет. На следующий день взвесила наркотик, оказалось где-то ... грамма. Расфасовала, место закладок выбирала сама – 5 свертков на <адрес> за будкой, вторую у подъезда (2-3 свертка) на <адрес>, завернула в газету, последнюю закладку – в 10-ти этажном доме на <адрес>.

Согласно показаниям осужденного Раковца В.И. Рыбников К. обратился к нему с просьбой принести ему наркотик. Он (Рыбников) сообщил место, где он должен забрать наркотик из закладки на <адрес>, написал СМС, где находится закладка. После того, как он (Раковец) поднял и положил в карман сверток, его задержали.

Свидетели Ш., Ч. и С., которые являлись сотрудниками УФСКН России по Вологодской области, пояснили, что поступила информация о существовании преступной группы, в которую входили Рыбников, Раковец, Погожева. Рыбников организовывал поставку и сбыт героина посредством мобильной связи, Раковец по указанию Рыбникова забирал героин и проносил на территорию ИЗ-№.... В качестве поставщика Рыбников использовал Погожеву, осуществлявшую поставки из <адрес> и <адрес>.

Из показаний свидетелей Л. и Т.. следует, что по просьбе сотрудника полиции они участвовали в качестве понятых в личном досмотре Погожевой, в ходе которого у нее был обнаружен сверток с веществом белого цвета. Далее они с сотрудниками полиции проехали по адресам, в домах и подъездах были обнаружены свертки.

Свидетель М.А., на предварительном следствии пояснял, что они вместе с Г. участвовали в качестве понятых при личном досмотре Раковца, в одежде которого были обнаружены свертки с порошком белого цвета. Раковец пояснил, что в свертках находится наркотическое вещество – героин, которое он забрал в тайнике между домами №... и №... по <адрес> по просьбе Рыбникова К., который содержится в ... <адрес>.

Согласно показаниям свидетелей М.М., И.С., И.А. они с Погожевой в сентябре 2009 года ездили в сторону <адрес> с целью забрать посылку. Погожева во время движения разговаривала по телефону. По прибытии она несколько раз выходила из машины. Посылку она забрала, что в ней, они не спрашивали.

Из показаний свидетеля Т.С. следует, что она познакомилась с Рыбниковым через В.И., отбывающего наказание в ИК-№.... Общалась с Рыбниковым по вопросу приобретения героина.

Допрошенная в судебном заседании свидетель Я. показала, что от Т.С. ей было известно, что она общается с молодым человеком, который сидит в тюрьме, показывала сообщение с его фотографией, называла его К.. В конце августа – в начале осени фотографии. Именно этого человека показала ей Погожева, сообщив, что познакомилась с молодым человеком Н.. Сказала Погожевой, что его зовут по-другому.

Свидетель А.И. на предварительном следствии пояснял, что после своего освобождения из мест лишения свободы он несколько раз по просьбе Рыбникова забирал деньги в разных местах <адрес> и увозил туда, куда просил Рыбников.

Согласно показаниям свидетеля К.А., данным на предварительном следствии, в ходе общения Рыбников спросил, нет ли у него знакомых из персонала .... Он дал Рыбникову номер телефона Раковца. Со слов Рыбникова он узнал, что тот стал общаться с В.. Как-то в разговоре Рыбников просил передать через В. ему на тюрьму героин. От предложения передать героин он отказался, где-то в августе 2009 года передал через Раковца телефон «...». Позднее от Рыбникова узнал, что героин ему в ... стал передавать Раковец.

Также из показаний свидетелей С.А., Т.С., Я., Н.А., А.И., К.А. следует, что при прослушивании фонограмм телефонных переговоров они узнали голос Рыбникова К.В.

Кроме того, вина Рыбникова К.В. подтверждается протоколами личного досмотра Раковца В.И. и Погожевой И.К., протоколами осмотров мест происшествий, протоколами обыска и фототаблицами к ним, протоколами выемок, заключениями химических экспертиз, определивших виды и размеры наркотических средств, заключением трасологической экспертизы, распечатками телефонных переговоров и смс-сообщений, протоколом осмотра и прослушивания фонограмм.

Вина Рыбникова К.В. подтверждается также другими материалами дела в их совокупности, которые подробно исследованы судом и приведены в приговоре

В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, оценка исследованных доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а своей совокупности – достаточности для разрешения данного дела. Сомневаться в достоверности этих доказательств у суда оснований не имелось.

Нарушений положений статьи 14 УПК РФ судом не допущено. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия Рыбникова К.В. по ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, а также по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а именно как организацию покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также организацию приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Оснований для иной правовой оценки действий осужденного не имеется.

Согласно ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Из приговора усматривается, что решая вопрос о назначении Рыбникову К.В. наказания, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, иные влияющие на наказание обстоятельства.

Смягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Сведения о состоянии здоровья осужденного и прохождении им военной службы в <адрес> суду первой инстанции были известны. Вместе с тем, вопреки изложенным в жалобах доводам, непризнание судом первой инстанции данных обстоятельств смягчающими не является нарушением закона, поскольку, исходя из ч.2 ст.61 УК РФ, признание смягчающими обстоятельств, не предусмотренных ч.1 указанной статьи, является правом, а не обязанностью суда.

Не усматривает судебная коллегия оснований и для признания смягчающим наказание обстоятельством наличие у Рыбникова К.В. матери – ..., поскольку последний осужден за преступления, совершенные им в период отбытия наказания в виде лишения свободы, то есть когда мать осужденного на его иждивении не находилась, какой-либо иной помощи он ей не оказывал.

Отягчающим наказание обстоятельством обоснованно признан рецидив преступлений.

При назначении Рыбникову К.В., который осужден как организатор преступления, наказания суд первой инстанции также признал в его действиях наличие отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч.1 ст.63 УК РФ – особо активной роли в совершении преступления.

Вместе с тем, роль организатора в данном случае является признаком объективной стороны совершенного преступления и не может повторно учитываться при назначении наказания, в связи с чем указание о признании отягчающим наказание обстоятельством особо активной роли Рыбникова К.В. в совершении преступления следует исключить из приговора.

Кроме того, преступление, предусмотренное ч.3 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ, относящееся в соответствии с положениями ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) к категории преступлений небольшой тяжести, совершено осужденным в период с конца августа по 30 сентября 2009 года, и срок давности, предусмотренный п.«а» ч.1 ст.78 УК РФ, истек до вступления приговора в законную силу.

Таким образом, осужденный подлежит освобождению от наказания, назначенного ч.3 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ, а применение ч.3 ст.69 УК РФ – исключению из приговора.

Наказание, назначенное осужденному по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, следует смягчить в связи с исключением отягчающего обстоятельства.

При этом судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ. Предусмотренных уголовным законом оснований для применения ч.6 ст.15, ст.53.1 УК РФ в отношении Рыбникова К.В., совершившего особо тяжкое преступление в период отбывания наказания в виде лишения свободы по предыдущему приговору, также не имеется.

Поскольку преступление совершено до вынесения приговора от 09 октября 2009 года, при назначении наказания обоснованно применены положения ч.5 ст.69 УК РФ, вместе с тем в связи с вносимыми в приговор изменениями назначенное по правилам ч.5 ст.69 УК РФ наказание подлежит снижению.

Вид исправительного учреждения назначен правильно.

Иных оснований для отмены либо изменения приговора, в том числе нарушений норм уголовно-процессуального и материального права, не имеется.

Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Вологодского городского суда от 9 апреля 2010 года в отношении Рыбникова К.В. изменить:

исключить из приговора указание о признании отягчающим наказание обстоятельством особо активной роли в совершении преступления;

смягчить назначенное по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание до 9 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ освободить Рыбникова К.В. от наказания, назначенного по ч.3 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования;

исключить указание на применение ч.3 ст.69 УК РФ;

на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по настоящему приговору и наказания по приговору Вологодского городского суда от 9 октября 2009 года окончательно назначить Рыбникову К.В. наказание в виде 18 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи