Дело № 22-5131/2018

Определение

Судья Шелутинская Л.В.              Дело № 22-5131/2018г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Нижний Новгород 24 сентября 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего судьи Костиной О.М.

судей Березина Н.Е., Друзина К.Е.

при секретаре судебного заседания Карташовой М.А.

с участием ст.прокурора второго апелляционного отдела Прокуратуры Нижегородской области Гребешева М.С.

осужденного Андреева Д.Л. в режиме видеоконференц связи

осужденного Фабричнова А.И.

защитника – адвоката Родиной Е.Н. представившей удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, консультации адвокатов № г.Н.Новгорода, действующей в интересах осужденного Андреева Д.Л.

защитника – адвоката Загребиной В.В., представившей удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ адвокатской конторы <адрес> г.Н.Новгорода, действующей в интересах осужденного Фабричнова А.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании от 24 сентября 2018 года уголовное дело с апелляционными жалобами осужденного Андреева Д.Л. с дополнениями, адвоката Родиной Е.Н. в защиту осужденного Андреева Д.Л., с возражениями на них старшего помощника прокурора Ленинского района Лимоновой Н.А., на приговор Ленинского районного суда г. Н.Новгорода от 12 июля 2018 года, которым

Андреев Д.Л., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, ранее не судимый

осужден по п.п. «а, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, и назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления сроком на 5 (пять) лет.

Срок наказания Андрееву Д.Л. исчислен с 12.07.2018 года.

Зачтено в срок наказания время задержания Андреева Д.Л. в порядке ст. ст. 91 – 92 УПК РФ и время его нахождения под домашним арестом и стражей в качестве меры пресечения в период с 15.01.2018 года по 11.07.2018 года включительно.

Мера пресечения Андрееву Д.Л. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде содержания под стражей.

Фабричнов А.И., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> Мордовской АССР, гражданин РФ, ранее не судимый

осужден по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ, и назначено ему наказание в виде штрафа в размере 2 000 000 (двух миллионов) рублей с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления сроком на 5 (пять) лет.

Мера пресечения Фабричнову А.И. в виде домашнего ареста отменена, до вступления приговора в законную силу избрана в качестве меры пресечения подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Судьба вещественных доказательств по делу определена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Костиной О.М., изложившей содержание обжалуемого приговора и существо апелляционных жалоб осужденного Андреева Д.Л. и защитника Родиной Е.Н., возражений на апелляционные жалобы, выступления осужденного Андреева Д.Л., адвоката Родиной Е.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, адвоката Загребиной В.В. и осужденного Фабричнова А.И., просивших приговор в отношении Фабричнова А.И. оставить без изменения, мнение прокурора Гребешева М.С., полагавшего приговор суда подлежащим отмене ввиду допущенных судом существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона

УСТАНОВИЛА:

Андреев Д.Л. признан виновным и осужден за получение должностным лицом лично взятки в виде денег в крупном размере за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, если указанные бездействия входят в служебные полномочия должностного лица, а равно за общее покровительство по службе, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Фабричнов А.И. признан виновным и осужден за получение должностным лицом лично взятки в виде денег в значительном размере за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, если указанные бездействия входят в служебные полномочия должностного лица, а равно за общее покровительство по службе, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено ими при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции Андреев Д.Л. свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал частично.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции Фабричнов А.И. свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал полностью.

В апелляционной жалобе адвокат Родина Е.Н., действуя в интересах осужденного Андреева Д.Л., не соглашаясь с приговором суда, полагает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона. Защитник считает, что суд первой инстанции необоснованно не возвратил уголовное дело прокурору, поскольку период времени, в который Андреев Д.Л. согласно обвинения узнал о совершении Свидетель №1 ФИО28 противоправных действий в экономической сфере, определен в обвинительном заключении с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ - неточно, с указанием длительного периода (1 месяц 22 дня), что существенно нарушает право Андреева Д.Л. на защиту; в обвинительном заключении отсутствуют сведения о том, о каких конкретно противоправных действиях Свидетель №1 ФИО31. узнал Андреев с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в чем состояла противоправность указанных действий; в обвинительном заключении отсутствуют конкретные сведения о том, в чем заключалась преступная деятельность Свидетель №1 ФИО30 а в уголовном деле- доказательства такой деятельности Свидетель №1 ФИО33.; в обвинительном заключении отсутствуют сведения, а в уголовном деле доказательства наличия в действиях Свидетель №1 ФИО29 состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, или иного преступления в экономической сфере, а также сведения о том, что конкретно сообщил Свидетель №1 ФИО32. Андрееву Д.Л. о своей преступной деятельности; из обвинения и обвинительного заключения также не усматривается, в чем заключалось общее покровительство Свидетель №1 со стороны Андреева Д.Л., или договоренность об общем покровительстве.

Считает, что размер взятки, умысел на получении которой возник у Андреева Д.Л. согласно обвинительного заключения, не подтверждается материалами уголовного дела и имеющимися в деле доказательствами. А также, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, в том числе, выписки по расчётным счетам, платежные поручения, договора, сведения о контрагентах, подтверждающие проведение операций, от которых получал процент Андреев Д.Л., суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного обвинения, исключив указание на наличие у Андреева Д.Л. умысла на получение взятки в конкретном размере, в сумме <данные изъяты> рублей.

Полагает, что в обвинительном заключении содержится указание на договоренность между Свидетель №1 ФИО34 и Фабричновым А.И. о распределении ролей в ходе преступного сговора, однако, в чем заключалась роль каждого из них-не указано, а также, что в    показаниях Свидетель №1 ФИО36., Андреева Д.Л., в фонограммах записей диктофона содержатся сведения о знакомстве Свидетель №1 ФИО35. и Андреева Д.Л. в связи с интересом Андреева Д.Л. в разработке ФИО38, однако в обвинительном заключении доказательства по уголовному делу раскрыты без указания на цель знакомства Андреева Д.Л. и Свидетель №1 BФИО39., деятельность Андреева Д.Л. по разработке ФИО41. Кроме того, по уголовному делу в ходе предварительного следствия, по мнению защитника не дана правовая оценка действий ФИО40. в связи с имеющимися в фонограммах 15,16 признаками провокации взятки (ст.304 УК РФ) в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа, - со стороны ФИО43. в отношении Андреева Д.Л.

Указывает, что суд первой инстанции нарушил право на защиту Андреева Д.Л., необоснованно отказав в ходатайстве защиты о допросе свидетеля ФИО42. в связи с прослушанными в судебном заседании фонограммами разговоров, записанных свидетелем на свой диктофон, о вызове в судебное заседание и допросе понятых, а также нарушил право Андреева Д.Л. на защиту, отказав защите в возможности допросить обвиняемого Андреева Д.Л. после исследования всех доказательств стороны обвинения, в том числе после прослушивания фонограмм, ограничил защиту перерывом 1 час для подготовки к допросу подсудимого.

Полагает, что в действиях Андреева Д.Л. отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного ч.5 ст.290 УК РФ, поскольку в     материалах уголовного дела отсутствуют сведения о преступной деятельности ФИО44 в том числе о противоправной деятельности ФИО45 в экономической сфере, в преступном бездействии по недокументированию которой за взятку обвиняется ее подзащитный, в материалах дела также отсутствуют сведения (доказательства) того, что Андреев Д.Л, получил сведения о совершении ФИО46 противоправных действий в экономической сфере.

Считает, что материалами уголовного дела не доказано получение Андреевым Д.Л. от Свидетель №1 денежных средств в размере <данные изъяты> рублей, суд    необоснованно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО47., который действовал с целью провокации преступления со стороны Андреева Д.Л., о чем докладывал ФИО8

Кроме того, считая приговор излишне строгим и несправедливым, указывает на то, что суд не обоснованно не учел в качестве смягчающего вину обстоятельства то, что Андреев Д.Л. вину признал частично, не согласившись с квалификацией своих действий, как взятки, признавал фактические обстоятельства дела, содействовал раскрытию вменяемого в вину преступления, что, выразилось в даче признательных показаний на этапе предварительного расследования.    

Просит приговор Ленинского районного суда от 12 июля 2018 года отменить, уголовное дело возвратить прокурору. В случае несогласия с позицией защиты об отсутствии признаков состава преступления в действиях Андреева Д.Л., просит учесть указанные выше обстоятельства как смягчающие, а их совокупность исключительной и смягчить назначенное Андрееву Д.Л. наказание.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Андреев Д.Л., выражая несогласие с обжалуемым приговором, просит его отменить, а уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе суда или возвратить прокурору. Приводит аналогичные доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката Родиной. Давая собственный анализ доказательств, осужденный считает, что, ФИО48 совершил провокационные действия в отношении него. Все общение и «деятельность» Свидетель №1 были тщательно организованы и спланированы ФИО9, который реализовал свои угрозы и провокацию в отношении него. Протокол осмотра диктофонных записей, предоставленных Свидетель №1, значительно сокращен, многие фразы изменены и исключены, они не отражают содержание его общения с ФИО49. При этом в имеющихся доказательствах отсутствуют сведения о том, что он обещал Свидетель №1 ФИО50 какое-либо покровительство по службе. Также указывает, что не получал от Свидетель №1 сумму в размере <данные изъяты> рублей, а получил всего <данные изъяты> рублей за привлечение клиентов для деятельности ФИО52., а также, что в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о преступной деятельности ФИО51., в недокументировании которой за взятку он обвиняется.

Выражает несогласие с квалификацией своих действий по ч.5 ст.290 УК РФ. Просит суд квалифицировать его действия по статье 285 ч.1 УК РФ.

Считает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО53 а также протокол прослушивания фонограмм диктофонных записей, который является не допустимым доказательством.

Указывает, что из протокола осмотра и прослушивания фонограммы исключены все разговоры о цели знакомства с ФИО54., его деятельности по разработке ФИО55.

Полагает, что из прослушанных фонограмм (файл 15,файл 16) следует, что ФИО56 действовал в интересах ФИО57 с целью провокации преступления со стороны Андреева Д.Л., о своих действиях докладывал ФИО58

Считает, что    судом первой инстанции нарушен уголовно-процессуальный закон, а именно нарушено его право на защиту.

В случае несогласия с позицией об отсутствии признаков состава преступления в его действиях, просит принять во внимание награды и положительные служебные характеристики, наличие у него супруги и несовершеннолетнего сына как смягчающие вину, и совокупность данных обстоятельств признать исключительной и смягчить назначенное наказание.

В возражении на апелляционные жалобы осужденного Андреева Д.Л., адвоката Родиной Е.Н. государственный обвинитель старший помощник прокурора <адрес> г. Н.Новгорода Лимонова Н.А. просит оставить их без удовлетворения, а приговор Ленинского районного суда г.Н.Новгорода от 12.07.2018 года без изменения. Полагает, что вина Андреева Д.Л. в совершении преступления, предусмотренного ст. 290 ч.5 п. «а,в» УК РФ установлена в полном объеме и подтверждена совокупностью доказательств, наказание, назначенное судом Андрееву Д.Л., соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения, личности Андреева Д.Л., соответствует требованиям ст.ст. 6,43,60 УК РФ и является справедливым.

Осужденные Фабричнов А.И. и Андреев Д.Л. о дате, времени и месте суда апелляционной инстанции был извещены надлежащим образом - 07.09.2018 года и 11.09.2018 года соответственно.

В суде апелляционной инстанции осужденный Андреев Д.Л. и его защитник адвокат Родина Е.Н. в полном объеме поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор отменить ввиду допущенных нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного законодательства, и уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В суде апелляционной инстанции осужденный Фабричнов А.И. и его защитник адвокат Загребина В.В. пояснили суду, что самостоятельных апелляционных жалоб на приговор Ленинского районного суда г.Н.Новгорода от 12 июля 2018 года не подавали, просят обжалуемый приговор суда оставить без изменения.

Участвующий в суде апелляционной инстанции прокурор Гребешев М.С. частично согласившись с доводами апелляционных жалоб адвоката Родиной Е.Н. и осужденного Андреева Д.Л., полагал приговор суда в отношении Андреева Д.Л. и Фабричнова А.И. подлежащим отмене на основании ст. 389.17 ч.2 п.2 УПК РФ ввиду допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Проверив представленные материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

В соответствии со ст. 389.15 п. 2 УПК РФ, основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное судом первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения были допущены судом первой инстанции.

Из содержания ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Конституция РФ, в ч. 1 ст. 46, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод, возлагает на суд обязанность обеспечить справедливую процедуру принятия решений. Беспристрастный суд предполагает отсутствие предубеждения и пристрастности судей, этот принцип является одним из неотьемлемых свойств права на судебную защиту и необходимым условием справедливого судебного разбирательства.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен был законным, обоснованным и справедливым, он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вынесение приговора незаконным составом суда в соответствии с п.2 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет его безусловную отмену.

Согласно ст. 61 УПК РФ судья не вправе участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела. В частности, в силу ст. 63 УПК РФ исключается повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Постановлении от 02.07.1998 г. N 20-П, Определениях от 01.11.2007 г. N 800-0-0, от 17.06.2008 г. N 733-0-П, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследованных с его участием обстоятельств по делу, является недопустимой. Судья, ранее выразивший свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в производстве по делу, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность принимаемого решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставших предметом судебного заседания и послуживших основанием для постановления приговора.

Данные положения закона при производстве по уголовному делу в отношении Андреева Д.Л. и Фабричнова А.И. соблюдены не были.

Как следует из материалов уголовного дела, председательствующий судья по данному делу, рассматривая вопросы, связанные с избранием меры пресечения в отношении обвиняемых Андреева Д.Л. и Фабричнова А.И. в виде домашнего ареста в постановлениях от 17 января 2018 года (т. 2 л. д. 14-15, 82-83) констатировала виновность Андреева Д.Л. и Фабричнова А.И. в совершении преступления, указав, что «…Андреев Д.Л. и Фабричнов А.И. обвиняются в совершении особо тяжкого преступления, ответственность за которое предусматривает свыше трех лет лишения свободы, преступление совершили, являясь действующими сотрудниками правоохранительных органов…», указав также в отношении Фабричнова А.И. и о совершении преступления в составе группой лиц по предварительному сговору, т. е. выразила свое мнение по вопросам, являющимся предметом судебного разбирательства по уголовному делу при рассмотрении его по существу, до удаления в совещательную комнату для вынесения итогового решения по делу.

Выявленные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, так как нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, последствием чего явилась процессуальная недействительность самого производства по делу, поскольку был нарушен установленный порядок судопроизводства и правосудие нельзя признать состоявшимся, в связи с чем уголовное дело подлежит передаче на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии подготовки к судебному разбирательству. Принятие судом апелляционной инстанции нового решения фактически лишило бы осужденных права на разбирательство приведенных им доводов в суде первой инстанции с последующим правом апелляционного обжалования.

Поскольку судебное решение отменяется по основаниям, связанным с нарушением процессуального закона, судебная коллегия не входит в оценку доводов осужденного и его защитника о неправильной квалификации его действий, несправедливости назначенного наказания, а также иных доводов, изложенных в апелляционных жалобах, поскольку суд апелляционной инстанции не вправе высказываться по обстоятельствам, которые могут стать предметом исследования и оценки при новом судебном разбирательстве дела.

Решая вопрос о мере пресечения Андрееву Д.Л., принимая во внимание, что он обвиняется в особо тяжком преступлении, может скрыться от суда и воспрепятствовать, таким образом, производству по уголовному делу в суде первой инстанции в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ, полагает необходимым на период судебного разбирательства избрать меру пресечения Андрееву Д.Л. в виде заключения под стражей, установив ее срок на два месяца, по 23 ноября 2018 года включительно, учитывая, что Андреевым Д.Л. допускались нарушения условий нахождения под домашним арестом, и постановлением Ленинского районного суда г.Н.Новгорода от 22 мая 2018 года мера пресечения с домашнего ареста была изменена на содержание под стражей.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15 п.2, 389. 17 ч.1, ч.2 п.2, 389.20 ч.1 п.4, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Н.Новгорода от 12 июля 2018 года в отношении Андреева Д.Л. и Фабричнова А.И. отменить и

уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

     Меру пресечения в отношении подсудимого Андреева Д.Л., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, избрать в виде заключение под стражу, установив ее срок на 2 месяца, то есть по 23 ноября 2018 года включительно.

Меру пресечения в отношении подсудимого Фабричнова А.И. оставить без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно, но может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи