Дело № 22-5320/2018

Определение

Судья: Кривицкая О.Г.                         уг. д. № 22-5320/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

17 октября 2018 года                        г. Самара

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

председательствующего: судьи Плисяковой О.О.

судей: Муромцевой Л.К. и Мельниковой К.Ю.,

с участием прокурора: Арчубасовой М.О.,

адвоката: Рязанцева О.В.,

при секретаре: Джафаровой Л.Э.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Чекмезова В.В. на приговор Самарского районного суда г. Самары от 23.03.2018 г., которым

Чекмезов В.В. , <данные изъяты>;

- осужден:

по ст. 159 ч. 4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 г.) к 4 годам лишения свободы;

по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 г.) к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания определено исчислять с 23.03.2018 г., засчитав в него время содержания под стражей с 22.12.2015 г. по 22.04.2016 г.

Мера пресечения изменена, избрана мера пресечения в виде заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Удовлетворен гражданский иск, взыскано с Чекмезова В.В. в пользу ООО «3» в счет возмещения ущерба 3.206.242 руб.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Постановлением Самарского районного суда г. Самары от 23.03.2018 г. осужденный Чекмезов В.В. объявлен в розыск.

Заслушав доклад судьи Плисяковой О.О., изложившей суть приговора и апелляционной жалобы, выслушав объяснения адвоката Рязанцева О.В. и осужденного Чекмезова В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Арчубасовой М.О., полагавшей приговор не подлежащим изменению, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чекмезов В.В. признан виновным в совершении мошенничества, т.е. в хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору с Гусейновым М.М. (осужденного за данное преступление приговором Самарского районного суда г. Самары от 02.08.2017 г., вступившим в законную силу), с причинением ООО «1» ущерба в особо крупном размере на общую сумму 3.051.242 руб., совершенного в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Он же признан виновным в совершении мошенничества, т.е. в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, с использованием служебного положения, с причинением ООО «1» ущерба в крупном размере на общую сумму 465.000 руб., совершенного ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Действия Чекмезова В.В. судом квалифицированы соответственно по ч. 4 ст. 159 УК РФ и ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 29.11.2012 г.).

В суде первой инстанции Чекмезов В.В. вину по эпизоду преступления по ч. 4 ст. 159 УК РФ не признал, пояснив, что умысла на хищение денежных средств ООО «1» не имел, в сговор с Гусейновым не вступал, денег от него не получал; вину по ч. 3 ст. 159 УК РФ признал, сообщив, что 465.000 руб., принадлежащих потерпевшему, он потратил на личные нужды, причиненный по этому эпизоду ущерб им возмещен в размере 320.000 рублей.

В апелляционной жалобе осужденный Чекмезов В.В. считал приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению. Указал, что не согласен с признанием его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, а выводы суда по данному эпизоду не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Считал, что выводы суда о хищении им денежных средств в размере 1.371.242 руб., которые были им сняты с расчетного счета ОАО АКБ «4» в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на хозяйственные нужды ООО «2» не соответствуют действительности, поскольку из указанных денежных средств 1.020.000 руб. он направил на нужды стройки в адрес Гусейнова М.М. на дебитовые пластиковые карты последнего, а 250.000 руб. передал наличными деньгами Гусейнову М.М. и ФИО18, а остальные деньги в сумме 101.212 руб. были израсходованы в <адрес> на нужды ООО «2». Указывает, что у него с Гусейновым не было умысла на хищение авансовых денежных средств ООО «1», они намеревались вести коммерческую, предпринимательскую деятельность. Гусейнов, являясь директором по строительству, соучредителем ООО «2» и, располагая генеральной доверенностью от общества, возглавил строительные работы в <адрес> ЗАО 5. Он же вел координацию работ из Самары, в декабре 2014 г. по указанию Гусейнова он заключил два договора и произвел по ним оплату: с ООО «<данные изъяты>» на приобретение инструмента в размере 1.050.000 руб. и с ООО «<данные изъяты>» договор подряда на сумму 600.000 руб. О том, что данные фирмы были «обнальными» и Гусейнов обманным путем присвоил себе деньги из аванса ООО «1» ему стало известно лишь в ходе следствия. Строительные работы контролировались со стороны тех. надзора генерального подрядчика «<данные изъяты>», в связи с чем, ООО «2» не могло использовать неквалифицированных инженеров и рабочих. Кроме того, со стороны ООО «1» не был предоставлен необходимый комплект щитовой опалубки, было сокращено финансирование, что серьезно повлияло на сроки работ и трудозатраты, также не были подписаны акты выполненных работ за январь-февраль 2015 г. на сумму 2.600.000 руб. Просил переквалифицировать его действия с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Не оспаривал доказанность своей вины и квалификацию действий по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, поскольку в ноябре-декабре 2015 г. он снял с расчетного счета в ОАО КБ «4» 465.000 руб., принадлежащих потерпевшему, истратив их на нужды своей семьи. Просил учесть, что он раскаялся, погасил долг в размере 320.000 руб., имеет намерение погасить оставшуюся задолженность, вину признал по данному эпизоду, на его иждивении находится престарелая больная мать с минимальной пенсией, малолетние дети, что ранее он ни к уголовной, ни к административной ответственности не привлекался.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит, что на основании собранных по делу доказательств суд правильно установил фактические обстоятельства, при которых Чекмезовым В.В. были совершены преступления.

Выводы суда о виновности Чекмезова В.В. в совершении преступлений основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, на основании которых суд установил способ, с помощью которого осужденный завладел принадлежащим потерпевшему имуществом.

Так из показаний представителя потерпевшего ООО «1» ФИО1 следует, что ДД.ММ.ГГГГ между ООО «1» и ООО «2» в лице Чекмезова В.В. был заключен договор №1 ГП 26 по строительству жилого дома по адресу: <адрес>, ЗАТО 5, в срок до ДД.ММ.ГГГГ Предметом договора являлось выполнение ООО «2» работ по устройству монолитных железобетонных конструкций жилого дома ГП № по вышеуказанному адресу. Цена договора составляла 44.296.000 руб., в которую входили затраты ООО «2» (субподрядчик), необходимые для выполнения работ: оплата труда рабочих и ИТР; расходы по доставке сотрудников до аэропортов ж/д вокзалов убытие на вахту и обратно; расходы по питанию; расходы на приобретение ручного инструмента и расходных материалов к нему; расходы на приобретение спецодежды. ООО «1» (подрядчик) несло затраты, связанные с выполнением работ ООО «2»: предоставление подъемных механизмов с экипажем (башенные и автокраны); предоставление съемной опалубки и материалов для работ в зимнее время (комплект опалубки, укрывающие материалы, системы обогрева изготовленных конструкций); предоставление строительных вагончиков (на площадке строительства); предоставление материалов для строительных работ (арматура, проволока, бетон закладные элементы); предоставление общежития для проживания сотрудников ООО «2»; возмещение фактически произведенных затрат ООО «2», связанных с осуществлением СМР вахтовым методом (покупка оргтехники, доставка рабочих на объект строительства). ООО «1» перечислило на расчетный счёт ООО «2» денежные средства в общей сумме 6.000.000 руб. платежными поручениями № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, а также по расходному кассовому ордеру от ДД.ММ.ГГГГ выдало денежные средства в сумме 1.000.000 руб. заместителю директора ООО «2» Гусейнову М.М. для выдачи заработной платы рабочим на объекте строительства. Общая сумма денежных средств, перечисленных ООО «2» от ООО «1», составила 7.000.000 руб..

К выполнению работ по устройству монолитных железобетонных конструкций жилого дома ГП № ООО «2» приступило в декабре 2014 г., интересы данной организации на объекте строительства представлял Гусейнов М.М.

В связи с невыполнением условий договора ООО «1» в адрес ООО «2» направило уведомление о расторжении в одностороннем порядке договора № ГП 26 от ДД.ММ.ГГГГ Согласно справки от ДД.ММ.ГГГГ ООО «2» выполнило работы: бетонирование стен технического подполья в объеме 54,5 кубических метров на сумму 212.500 руб., устройство арматурного каркаса стен технического подполья выполнено в объеме 41,6 кубических метров на сумму 1.360.320 руб., устройство временных зданий сооружений на сумму 150.000 руб., а всего работниками ООО «2» были выполнены работы на общую сумму 1.722.820 руб., но документально это ничем не подтверждается, в связи с чем, эти работы считаются не выполненными.

Из показаний свидетеля ФИО2 следует, что он работал заместителем руководителя ООО «1» по производственной части. Работы по строительству дома в <адрес> со стороны ООО «2» выполняли более 60 человек, которых нашел Чекмезов. Ему известно, что аванс за выполненные работы Чекмезову был перечислен, точную сумму назвать не может.

Из показаний свидетеля ФИО3 следует, что осенью 2014 г. Чекмезов заключал договор от имени ООО «2» (субподрядчик) с ООО «1» на работы по строительству объекта в <адрес>. Было принято решение о том, что строительные материалы будет закупать ООО «1», а субподрядчики будут заниматься строительством дома, на что был перечислен аванс в сумме 5 миллионов рублей. В конце ноября 2014 г. приехали работники ООО «2», приступили к строительству жилого <адрес> секций, на декабрь было обустроено от 30 до 40 тонн арматуры и залито 50 кубов первой секции. С января 2015 г. начались проблемы по выплате заработной платы, которые не удалось решить. Сменился коллектив рабочих, в результате ООО «1» было вынуждено достраивать объект самостоятельно, ООО «2» понесло затраты примерно на 1 миллион рублей. Последняя смета с ООО «2» была составлена в марте 2015 года, подтверждение расходов было на сумму 1.700.000 руб.. После чего руководство их Общества приняло решение о прекращении отношений по договору с ООО «2», поскольку работа не была должным образом организована.

Из показаний свидетеля ФИО10 следует, что в ноябре 2014 года он по объявлению узнал, что ООО «2» набирает рабочих для строительства объекта в <адрес>, с ним был заключен трудовой договор. В его обязанности входило организация работы работников по устройству арматуры 1-2 секции. На объект они прилетали вместе с Чекмезовым, руководил Обществом Гусейнов. Он проработал в ООО «2» два месяца. На объект привезли опалубку, которая оказалась не по проекту, из-за чего возникли проблемы со строительством. Работы были выполнены примерно на 10 миллионов рублей, что превышало сумму аванса, перечисленного ООО «<данные изъяты>» на счет ООО «2».

Из показаний Гусейнов М.М., осужденного приговором Самарского районного суда г. Самары от 02.08.2017 г., следует, что он совместно с Чекмезовым В.В. создал ООО «2», которое заключило договор с ООО «1». После того, как на расчетный счет ООО «2» по договору № ГП 26 от ДД.ММ.ГГГГ от ООО «1» поступили денежные средства в качестве аванса, было организовано производство первого этапа строительных работ, заливки монолитной бетонной конструкции жилого дома в <адрес>. За ведение первичной бухгалтерской документации ООО «2» отвечал Чекмезов В.В. Обязательства по выполнению работ по договору со стороны ООО «2» исполнено не было, в результате их совместных действий с Чекмезовым ООО «1» был причинен материальный ущерб в размере 3.051.242 руб.

Из показаний свидетеля ФИО4 усматривается, что он является директором ООО АФ «<данные изъяты>» и ДД.ММ.ГГГГ с ООО «2» в лице генерального директора Чекмезова В.В. был заключен договор № на бухгалтерское обслуживание. Все перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «2» осуществлялись по указанию Чекмезова В.В., на счета и реквизиты, присылаемые им по электронной почте. Договоры, заключенные между ООО «2» и юридическими лицами, в адрес которых перечислялись денежные средства, Чекмезов В.В. ему не предоставил. Распоряжаться денежными средствами, которые находились на расчетном счете ООО «2», мог только Чекмезов В.В., поскольку только он обладал правом первой подписи, карточка с образцами подписи в банке «4» была оформлена только на Чекмезова В.В., никаких доверенностей другим лицам на право распоряжения денежными средствами ООО «2» тот не выдавал. Все перечисления с расчетного счета ООО «2» он осуществлял исключительно по указанию Чекмезова В.В. на те реквизиты, которые тот ему предоставлял в том числе и посредством электронной почты.

В октябре 2015 г. Чекмезов В.В. сообщил, что на расчетный счет ООО «2» от ООО «<данные изъяты>» поступили денежные средства 1.000.000 руб., с основанием платежа: возврат неиспользованных денежных средств по договору № от ДД.ММ.ГГГГ, и попросил перечислить часть денежных средств в пользу кредиторов: ООО "<данные изъяты>", ООО АФ "<данные изъяты>", ПАО "<данные изъяты>", ИФНС по <адрес>, ПФР, ФСС РФ, так как у ООО «2» перед вышеуказанными организациями имелась задолженность.

Из показаний свидетеля ФИО5 следует, что ДД.ММ.ГГГГ между ОАО «<данные изъяты>» и ООО «2» в лице Чекмезова В.В. был заключен договор оказания услуг связи, организации было предоставлено 6 абонентских номеров, с декабря 2014 г. по октябрь 2015 г. ООО «2» перечислило за услуги связи 36.663 руб. 12 коп..    

Из показаний свидетеля ФИО6 следует, что ДД.ММ.ГГГГ между ООО «<данные изъяты>» и ООО «2» в лице генерального директора Чекмезова В.В. был заключен договор № об оказании услуг по оформлению железнодорожных и авиационных билетов, бронированию услуг по проживанию в гостиницах. В 2015 г. для ООО «2» были оказаны услуги на общую сумму 314.709, 40 руб..

Вина Чекмезова В.В. в совершении преступлений подтверждается также показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО11, ФИО12, ФИО13 ФИО14, ФИО15., ФИО16, ФИО17, содержание которых подробно приведено в приговоре суда.

Кроме того, изложенные обстоятельства совершенных преступлений подтверждаются исследованными в судебном заседании письменными доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре, в том числе:

Протоколом осмотра места происшествия строительной площадки жилого дома ГП №, расположенной в <адрес>. (т.15 л.д.57-60)

Протоколом № общего собрания учредителей ООО «2» от ДД.ММ.ГГГГ, Уставом ООО «2» (т. 16 л.д. 6, 7-21);

    Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ о вступлении Чекмезова В.В. в должность генерального директора ООО «2», приказом № от ДД.ММ.ГГГГ о возложении обязанностей по ведению бухгалтерского учета на Чекмезова В.В. (т. 4 л.д. 153, 176);

    Приказом о приеме на работу Гусейнова М.М. № от ДД.ММ.ГГГГ (т. № л.д. 93);

Договором № ГП № по строительству жилого дома ГП № по объекту «Строительство жилищного фонда Российской Федерации с необходимой инженерной инфраструктурой, объектами социального и культурно-бытового обеспечения и благоустройством территории по адресу: <адрес>, ЗАТО 5» с приложениями. (т. 4 л.д. 123-145)

Справкой № от ДД.ММ.ГГГГ об исследовании документов ООО «2» по договору № ГП № на выполнение работ по устройству монолитных железобетонных конструкций жилого <адрес> по ГП по объекту: «Строительство жилищного фонда Российской Федерации с необходимой инженерной инфраструктурой, объектами социального и культурно – бытового обеспечения и благоустройством территории», по адресу: <адрес>, ЗАТО 5, от ООО «1» поступило 7.000.000 руб., которые списаны в конкретных суммах в адрес контрагентов. (т. 19 л.д. 253-300)

Заявлением в ОАО КБ «4» от ДД.ММ.ГГГГ от генерального директора ООО «2» Чекмезова В.В. о выдаче денежной чековой книжки на 50 денежных чеков за номером НЕ№ для получения наличных денег,

Выпиской о движении денежных средств, находящихся на счете № ООО «2», открытом в ОАО КБ «4», за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т. 22 л.д.41-42).

Положенные в основу приговора доказательства по делу, в том числе показания свидетелей и представителя потерпевшего, последовательны, не противоречивы, согласуются между собой и дополняют друг друга, являются объективными, не противоречащими материалам уголовного дела, оснований для оговора данными лицами осужденного Чекмезова В.В. не установлено.

Суд первой инстанции правильно установил все существенные и значимые для дела обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда о виновности либо невиновности осужденного в совершении преступлений, а также обоснованного не принял во внимание доводы Чекмезова В.В. об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств ООО «1» группой лиц по предварительному сговору с Гусейновым М.М..

Доказательства, уличающие Чекмезова в совершении вмененных ему действий, согласуются между собой и взаимодополняют друг друга, поэтому судебная коллегия соглашается с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности каждого из них, а также с точки зрения достаточности их совокупности для принятия правильного решения по делу.

С учетом вышеизложенных обстоятельств являются несостоятельными доводы апелляционной жалобы осужденного, что он не совершал совместно с Гусейновым хищения денежных средств, принадлежащих ООО «1», при обстоятельствах описанных в приговоре суда.

Доказательства, положенные судом в обоснование вывода о виновности Чекмезова В.В. также и в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, являются достаточными, подробно приведены в приговоре, и не оспариваются осужденным.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства совершенного преступления, дал неверную оценку действиям осужденного.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен статьями 159.1-159.4 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

Согласно ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, т.е. неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Таким образом, уголовная ответственность по ст. 159.4 УК РФ наступает не во всех случаях мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, а только если она сопряжена с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела, Чекмезов В.В. признан виновным в том, что, являясь генеральным директором ООО "2», заключил ДД.ММ.ГГГГ с ООО «1» договор № ГП № о строительстве жилого дома ГП № по объекту «Строительство жилищного фонда Российской Федерации с необходимой инженерной инфраструктурой, объектами социального и культурно-бытового обеспечения и благоустройством территории по адресу: <адрес>, ЗАТО «5», по условиям которого ООО «2» обязалось выполнить в срок до ДД.ММ.ГГГГ комплекс работ по устройству монолитных железобетонных конструкций данного жилого дома с обязательным привлечением высококвалифицированного рабочего персонала. ООО «2» получило по данному договору аванс в размере 7.000.000 руб., однако, работы в полном объеме выполнены не были, а в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Гусейнов М.М. и Чекмезов В.В., действуя группой лиц по предварительному сговору, затратив на связанные со строительством цели часть полученного аванса в сумме 2.948.758. руб., путем обмана совершили хищение денежных средств ООО «1» на общую сумму 3.051.242 руб., которые в дальнейшем обратили в свою пользу, распорядившись ими по своему усмотрению, причинив данной организации имущественный ущерб на указанную сумму.

Согласно п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 15 ноября 2016 года "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности" предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

С учетом этого преступления следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.

Таким образом, судом установлено, что совершенные Чекмезовым В.В. факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением им, как генеральным директором юридического лица и его руководителем, обладающим правом первой подписи, заключением договоров и распоряжением денежных средств ООО "2" (т.е. являющимся субъектом предпринимательской деятельности), договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

При этом, как следует из материалов дела, ранее с 1995 г. по 2014 г. Чекмезов В.В. осуществлял предпринимательскую деятельность в различных обществах с ограниченной ответственностью, являясь, в том числе, коммерческим директором, генеральным директором, директором обособленного подразделения.

При таких обстоятельствах, вывод суда, по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, об отсутствии оснований для переквалификации действий осужденного на ст. 159.4 УК РФ, поскольку у Чекмезова В.В. имелась реальная возможность исполнить принятое ООО «2» обязательство по строительству дома, необходимую для этого денежную сумму 7.000.000 рублей для строительства начального этапа он получил посредством перечисления ее на расчетный счет ООО «2», однако, он не намеревался фактически его исполнять, а общество создавалось лишь для прикрытия действий по завладению денежными средствами, Чекмезов В.В. осуществлял свою деятельность под видом предпринимательской, которая фактически была направлена не на исполнение договорных обязательств, а на хищение имущества потерпевшего, противоречит установленным самим судом фактическим обстоятельствам содеянного осужденным.

Вывод суда первой инстанции о том, что деятельность Чекмезова В.В. в качестве соучредителя совместно с Гусейновым М.М., в качестве генерального директора не носила долговременный и стабильный характер, направленный на систематическое получение прибыли, а заключенный с потерпевшим договор являлся единственным, само Общество не располагало необходимыми средствами, производственными и технологическими мощностями для выполнения условий договора, в связи с чем, осужденный изначально не имел намерений выполнять условия договора, а потому его действия не могут быть расценены как совершенные в сфере предпринимательской деятельности, сделан без учета того, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного разными статьями Уголовного кодекса, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, характеризующих преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Таким образом, виновный, заключая обязательство или гражданско-правовой договор, уже предполагает, что не будет их выполнять, а завладеет соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Поскольку преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ, было совершено осужденным в период с 28.11.2014 г. по 13.02.2015 г., и это деяние, подпадающее под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, совершено им до 12 июня 2015 года (с которого данная статья утратила силу в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года), не декриминализировано, то оно не может быть квалифицировано по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за него более строгое наказание. Такое деяние в соответствии со ст. 9 УК РФ следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ, так как эта статья является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст. 159 УК РФ.

При этом по смыслу закона для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ не имеет значения, кто является другой стороной договора (коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо).

Согласно примечаний к ст. 159.1 УК РФ (в редакции 29.11.2012 N 207-ФЗ) крупным размером в статье 159.4 УК РФ признается стоимость имущества, превышающая один миллион пятьсот тысяч рублей, а особо крупным – шесть миллионов рублей.

Таким образом, действия Чекмезова В.В. по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, следует квалифицировать по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере.

В тоже время оснований для переквалификации действий Чекмезова В.В. по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, не имеется.

Судом установлено, что Чекмезов В.В., являясь генеральным директором ООО «2», завладел ранее перечисленными на счет ООО «2» ООО «1» денежными средствами, которые предназначались для целей, связанных с исполнением заключенного контракта, снял их со счета и распорядился деньгами по своему усмотрению, обратил их в свою пользу, в результате чего совершил мошенничество путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, с причинение ущерба в крупном размере на общую сумму 465.000 руб..

При назначении наказания Чекмезову В.В. по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ суд апелляционной инстанции учитывает положения ст.ст. 6, 60 УК РФ, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, при которых оно было совершено, его последствия, а также личность виновного, в качестве смягчающих обстоятельств – частичное признание вины, наличие несовершеннолетних детей и пожилой матери, состояние здоровья осужденного и его матери, положительные характеристики по месту жительства и работы, отсутствие судимостей.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судебная коллегия в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ признает совершение Чекмезовым В.В. преступления группой лиц по предварительному сговору.

Исходя из требований ст. 60 УК РФ, принимая во внимание положения ч. 1 ст. 56 УК РФ, учитывая фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия считает возможным назначить Чекмезову В.В. наказание по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ в виде штрафа.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ двухлетний срок давности привлечения к уголовной ответственности Чекмезова В.В. по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ истек 13 февраля 2017 г., в связи с чем, он на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ подлежит освобождению от назначенного наказания по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования.

Наказание же в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, осужденному Чекмезову В.В. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Вопреки доводам жалобы осужденного, судом при назначении наказания в полной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание, в том числе и состояние его здоровья.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью указанных в приговоре конкретных обстоятельств дела, не согласиться с данными выводами суда оснований не имеется.

Исключительных обстоятельств, влекущих применение при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ, оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкую, а также для назначения Чекмезову В.В. наказания с применением ст. 73 УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел с учетом фактических обстоятельств совершенного Чекмезовым В.В. преступления, степени его общественной опасности, личности виновного.

Судебная коллегия считает, что по своему виду и размеру назначенное Чекмезову В.В. по ч. 3 ст. 159 УК РФ наказание является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает требованиям ст. 60 УК РФ, задачам исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений.

В соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ осужденному назначен правильно вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима.

В соответствии с ч. 31 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03.07.2018 г. № 186-ФЗ время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 32 и 33 указанной нормы, из расчета один день за полтора для отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Положения ч.ч. 3 и 31 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 г. № 186-ФЗ) улучшают правовое положение осужденных, к которым на этапе досудебного производства и в период судебного разбирательства по уголовному делу применялась мера процессуального принуждения в виде содержания под стражей, и в соответствии со ст. 10 УК РФ имеют обратную силу.

Поэтому в соответствии с п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 г. № 186-ФЗ) время содержания под стражей Чекмезова В.В. с 22.12.2015 г. по 22.04.2016 г., с 20.07.2018 г. по 17.10.2018 г. ему необходимо зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 33 ст. 72 УК РФ.

Кроме того, резолютивная часть приговора подлежит уточнению наименованием организации, в пользу которой с Чекмезова В.В. взыскан ущерб в размере 3.206.242 руб., а именно ООО «1» вместо ошибочно указанной «3».

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при расследовании и рассмотрении дела в суде, допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13- 389.20, 389. 28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Самарского районного суда г. Самары от 23 марта 2018 года в отношении Чекмезова В.В. изменить:

- переквалифицировать действия Чекмезова В.В. с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, назначив наказание в виде штрафа в размере 500.000 рублей. На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ освободить Чекмезова В.В. от назначенного наказания в виде штрафа за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, за истечением сроков давности уголовного преследования.

- исключить из приговора указание о назначении наказания Чекмезову В.В. в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2018 г. № 186-ФЗ) время содержания под стражей Чекмезова В.В. с 22.12.2015 г. по 22.04.2016 г., с 20.07.2018 г. по 16.10.2018 г. зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 33 ст. 72 УК РФ.

Резолютивную часть приговора уточнить наименованием организации, в пользу которой с Чекмезова В.В. взыскан ущерб в размере 3.206.242 руб., а именно ООО «ЦентрСтрой» вместо ошибочно указанной «СтройЦентр».

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного Чекмезова В.В. - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Самарского областного суда в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:    подпись

Судьи:                две подписи

Копия верна.

Судья: