Дело № 22-3151/2018

Определение

Судья Беляева О.А. Дело № 22-3151

Докладчик Вашуков И.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

12 декабря 2018 г. г. Архангельск

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда

в составе председательствующего Голдобова Е.А.,

судей Вашукова И.А. и Максимовой Н.В.,

при секретаре судебного заседания Степанцовой Д.Ю.,

с участием прокурора отдела прокуратуры области Вехоревой И.А.,

осужденного Кеда Н.А.,

адвоката Гарькавого А.В.,

потерпевшей О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Кеда Н.А. и адвоката Гарькавого А.В. и апелляционное представление го-сударственного обвинителя Беляевой Т.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Архангельска от 3 сентября 2018 г., которым

Кеда Н.А., родившийся <дата> в <адрес>, не судимый, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, работающий директором ООО <Р.....>, в отношении которого была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, под стражей не содержавшийся, -

ОСУЖДЕН: по ст. 159.4 ч. 1 УК РФ (в редакции законов от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ, от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ, от 28 декабря 2013 г. № 431-ФЗ и от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ) - к 200 часам обязательных работ; по ст. 159 ч. 3 УК РФ - к 2 годам лишения свободы. На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, п. 2 ст. 27 УПК РФ в связи с истечением срока давности Кеда Н.А. освобожден от наказания по ст. 159.4 ч. 1 УК РФ. Наказание по ч. 3 ст. 159 УК РФ назначено на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года с возложением установленных судом ограничений.

Заслушав доклад судьи Вашукова И.А., выступления осужденного Кеда Н.А., а также адвоката Гарькавого А.В. и потерпевшей О., поддержавших апелляционную жалобу, мнение прокурора Вехоревой И.А., просившей приговор отменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Кеда Н.А. признан виновным в совершении в г. Архангельске при изложенных в приговоре обстоятельствах: мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности - хищения у Ж. 300000 рублей в период с 29 октября 2014 г. до 17 февраля 2015 г. и мошенничества – хищения у Б. 200000 рублей путем обмана и злоупотребления доверием 3 августа 2016 г. с причинением значительного ущерба потерпевшей, с использованием служебного положения.

В апелляционной жалобе с дополнениями и выступлениях в настоящем судебном заседании, осужденный Кеда Н.А. и его защитник адвокат Гарькавый А.В., не соглашаясь с приговором как с незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, непричастности Кеды Н.А. к совершению преступлений, неконкретизации судом способа совершения преступлений – путем обмана или злоупотребления доверием, в связи с тем, что суд не раскрыл мотив, цель и последствия преступлений, не дал правовой оценки как противоречиям в показаниях свидетелей Л., Г. и М,, так и вытекающим из предпринимательских отношений и признанных решениями судов гражданско-правовыми сделками правоотношениям; указали об отсутствии предмета преступления, поскольку уголовные дела были возбуждены с нарушением требований ст.ст. 140-149 УПК РФ, что влечет недопустимость всех доказательств, полученных после незаконного возбуждения уголовных дел и необходимости их прекращения в связи с отсутствием событий преступлений, так как на момент их возбуждения в судебном порядке договоры подряда Ж. и Б. с ООО <Г.....> и ООО <Р.....> были расторгнуты, а суд не учел решений судов об этом и об удовлетворении исковых требований Ж. и Б., не мотивировал, по каким причинам отверг доводы защиты. Кроме того, на момент подачи апелляционной жалобы 11 сентября 2018 г. протокол судебного заседания изготовлен не был, а суд дал одностороннюю оценку способа совершения преступления, не установив корыстный мотив; доказательства отказа Кеды Н.А. от исполнения договоров подряда у Ж. и Б. отсутствовали, в ходе судебного разбирательства не установлено, что Кеда Н.А. составлялись фиктивные документы для введения потерпевших в заблуждение, напротив, открыто, в присутствии свидетелей, составлялись договоры, по которым передавались денежные средства; в своих показаниях свидетель Г. подтвердил, что Кеда Н.А. не имел права распоряжаться находящимися на счету ООО <Г.....> денежными средствами и в хищении денежных средств ООО Кеда Н.А. не замечался, а свидетели М, и Л., хоть и пояснили, что ООО реально вело производственную деятельность, но оговорили Кеду Н.А. с целью избежать уголовной и материальной ответственности, а суд не дал оценки изменению ими показаний в судебном заседании; доказательства виновности Кеды Н.А. в хищении средств потерпевших отсутствуют, а обвинение и приговор основаны на предположениях, не подтвержденных в судебном заседании, поэтому просят приговор суда отменить и постановить оправдательный приговор.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Беляева Т.А., не соглашаясь с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, допущенного существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, указала, что суд незаконно переквалифицировал действия Кеды Н.А. при хищении средств Ж. на ст. 159.4 ч. 1 УК РФ, хотя его мошенническими действиями ущерб был причинен физическому лицу, тогда как, согласно п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», если действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, в этом случае сторонами являются только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации; решение о переквалификации действий Кеды Н.А. с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ в приговоре не мотивировано, а также неверно указаны его дата рождения и место жительства и работы, поэтому просит приговор отменить и вынести новый приговор, которым признать Кеду Н.А. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов РФ от 07.12.2011 № 420-ФЗ и от 28.12.2013 № 431 ФЗ) по эпизодам в отношении потерпевших и Ж., и Б., и назначить ему за каждое преступление, так и по их совокупности, наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Беляева Т.А., считает ее несостоятельной и не подлежащей удовлетворению.

Проверив материалы дела, заслушав стороны и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и представлении, судебная коллегия находит выводы суда о доказанности вины Кеды Н.А. в совершении указанных выше преступлений обоснованными и мотивированными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и основанными на совокупности проверенных судом в судебном заседании и проанализированных в приговоре допустимых доказательств, которые суд исследовал и оценил в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Так, согласно показаниям потерпевшей Ж., в том числе, на очной ставке с осужденным, она, желая построить на своем участке дом, обратилась в ООО <Г.....>, в офисе которого 29 октября 2014 г., обсудила с Кедой Н.А. условия строительства, заключила договор и передала Кеде Н.А. 200000 рублей, в получении которых тот выдал ей квитанцию. В течение нескольких месяцев Кеда Н.А. по различным причинам начало строительства оттягивал, но в феврале 2015 г. у расположенного на ул. <адрес> <банк>, она по передала просьбе Кеды Н.А. она ему под расписку еще 100 000 рублей на приобретение свай, при этом на что потрачено 200000 рублей он не пояснил. Кеда Н.А. каких-либо работ на ее участке не производил, полностью не выполнив условия заключенного договора.

Из показаний потерпевшей Б. следует, что летом 2016 года она решила построить дом на дачного участке, для чего обратилась в ООО <Р.....>, где при обсуждении условий строительства Кеда Н.А. заверил её в наличии у него необходимого оборудования, техники и работников для строительства дома, и 3 августа 2016 г. они с Кедой Н.А. подписали договор подряда, и она в автомашине у банка <банк> по <адрес>, передала Кеде Н.А. 200000 рублей, а Кеда Н.А. ей - квитанцию о получении указанной суммы. Но после получения денег, Кеда Н.А., ссылаясь на какие-то проблемы, строительство не начал и стал уклонялся от звонков.

Свидетели Жр. и П. давали показания, аналогичные показаниям потерпевшей Ж., при этом Жр. дополнил, что при обсуждении условий строительства Кеда Н.А. заявлял о наличии у него инструментов и работников для постройки дома, а П. – что подрядчик под разными предлогами откладывал строительство дома Ж., в связи с чем та неоднократно звонила представителю организации, который обещал начать строительство, но так ничего и не сделал, даже после передачи ею на строительство дома еще 100000 рублей.

Свидетель Бк. давал показания, аналогичные показаниям потерпевшей Б., а из показаний свидетеля К. следует, что Б., обратившись к нему летом 2017 г. по поводу постройки дома, сообщила, что другая подрядная организация обманула ее и строительные работы не начала.

Из показаний свидетеля В. следует, что осенью 2014 г. к нему обратилась Ж., планировавшая строительство дома и узнававшля расценки, которая рассказала, что ООО <Г.....>, куда она обратилась для строительства дома и внесла 300000 рублей, строительство так и не начала. Весной 2015 года они с Ж. заключили договор, по которому в августе 2015 г. он начал работы на участке, где на тот момент никаких работ по строительству дома не производилось - не было свайного поля, а участок не был подготовлен для строительства.

Согласно показаний свидетеля Л., в 2014 году к Кеде Н.А. обращалась Ж. по поводу постройки дома в <адрес>, и только с Кедой Н.А. обсуждала условия строительства и неоднократно ездила с тем на участок предполагаемого строительства, а осенью 2014 г. она и Кеда Н.А. в их офисе заключили договор о строительстве указанного дома, при подписании которого Ж. внесла 200 000 рублей. В феврале – марте 2015 г., когда Кеда Н.А. находился в отпуске, Ж. несколько раз звонила ему по поводу строительства, весной-летом 2015 г. он вышел из общества. Ему Ж. никаких денег не передавала, куда они были потрачены, он не знает.

Из показаний свидетелей Г., М, и Л. также следует, что в указанный период руководство ООО <Г.....> фактически осуществлял Кеда Н.А., единолично.

Суд обоснованно не усмотрел оснований не доверять показаниям указанных потерпевших и свидетелей об известных им обстоятельствах дела и совершения осужденным данных преступлений, и признал их достоверными и соответствующими действительности, так как в них детально и последовательно описаны указанные события и конкретные действия Кеда Н.А., а также сведения о его руководящем положении в ООО <Г.....> и ООО <Р.....>, они получены в полном соответствии с требованиями УПК РФ, являются относимыми и допустимыми, непротиворечивы, согласуются между собой и подтверждены также другими исследованными судом письменными доказательствами: протоколами выемок: у потерпевшей Б. - договора подряда от 3 августа 2016 г., квитанции <номер> о получении 200000 рублей, у Ж. - договоров подряда от 29 октября 2014 г. и от 5 марта 2015 г., квитанции о получении 200000 рублей, расписки о получении 100000 рублей, выполненной, согласно заключения эксперта, Кедой Н.А., акта о приемке выполненных работ, графика производства работ; выпиской по контракту клиента <банк>; выпиской из ЕГРЮЛ, Уставом ООО <Р.....> и протоколом № 3 общего собрания участников ООО <Р.....> со сведениями о том, что генеральным директором ООО <Р.....> является Кеда Н.А., сообщением УФНС России по Архангельской области о зарегистрированных на ООО <Р.....> двух банковских счетах, сообщениями УФНС России по Архангельской области и <банк> по движению денежных средств по счету, зарегистрированному на ООО <Г.....>.

Каких-либо причин и оснований к оговору осужденного потерпевшими и свидетелями суд обоснованно не усмотрел, не находит их и судебная коллегия.

Суд сделал правильный вывод о том, что вина Кеды Н.А. в совершении указанных преступлений подтверждена исследованными в судебном заседании и проанализированными в приговоре доказательствами в их совокупности, оценив которые суд правильно квалифицировал действия осужденного Кеда Н.А. как мошенничество: по ст. 159.4 ч. 1 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ, 28 декабря 2013 года № 431-ФЗ и 3 июля 2016 года № 325-ФЗ) – как хищение имущества Ж., сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, а также по ст. 159 ч. 3 УК РФ – как хищение имущества Б. путем обмана и злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба гражданину с использованием служебного положения, и дал его действиям верную юридическую оценку с учетом конкретных обстоятельств дела: умысла, характера и цели его действий, места, времени и способов совершения преступлений, приняв во внимание все представленные сторонами доказательства.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, судом установлены верно, выводы суда основаны на относимых и допустимых доказательствах, полученных в полном соответствии с требованиями УПК РФ.

При вынесении приговора суд надлежащим образом, в полном соответствии с требованиями ст.ст. 87-88 УПК РФ надлежащим образом проверил и оценил все показания потерпевших и их представителей, свидетелей и осужденного в совокупности с другими представленными сторонами доказательствами, в том числе данные о его роли в ООО <Р.....> и ООО <Г.....>, учел все обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы, принял во внимание представленные сторонами доказательства и устранил все имевшиеся противоречия, мотивировав в приговоре причины, по которым отверг одни доказательства и принял за основу другие.

Все исследованные в судебном заседании доказательства судом в приговоре проанализированы, отражают цельную картину совершенных осужденным преступлений и доказывают его виновность в совершении инкриминированных деяний.

Доводы Кеды Н.А. и его защитника о том, что его вина в инкриминируемых деяниях не доказана, его действия вытекали из предпринимательских, признанных судебными решениями гражданско-правовыми сделками правоотношений, об отсутствии предмета преступлений и незаконности возбуждения уголовных дел, опровергаются исследованными судом доказательствами, характером, умыслом и целями его действий, детальный анализ которых суд привел в приговоре и полно, подробно и всесторонне обосновал своё решение о квалификации действий виновного.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества (ч. 3 ст. 159 УК РФ), следует понимать в данном случае иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (лицо, использующее для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распоряди-тельные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Версия осужденного об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств, корыстного мотива и наличии у него намерения исполнить обязательства, взятые на себя по договорам подряда, проверялась судом первой инстанции и обоснованно опровергнута, поскольку, как установлено судом, действиями, предшествующими заключению договора подряда и передаче денег и использованием своего положения в ООО <Р.....> и ООО <Г.....>, Кеда Н.А. создавал у потерпевших уверенность в исполнении взятых на себя обязательств: убеждал в наличии у него работников и техники, необходимой для строительства дома; организовывал встречи для обсуждения условий договоров, выезжал на осмотр участков, на которых предполагалось возведение домов, после чего между ними заключались письменные соглашения, во исполнение которых потерпевшие передавали Кеде Н.А. денежные средства: Ж. – 300000 рублей, Б. - 200000 рублей, после чего строительство не осуществлялось.

Не соглашаться с выводами суда о виновности Кеды Н.А. оснований не имеется – они полностью соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, на которых и основаны, не противоречивы.

Все обстоятельства, указанные в апелляционной жалобе осужденного и его защитника являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили в приговоре должную оценку.

Вопреки доводам государственного обвинителя, суд первой инстанции правомерно учел, что действия Кеды Н.А., направленные на хищение имущества Ж., сопряженные с преднамеренным неисполнением директором коммерческой организации договорных обязательств, образуют мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, ответственность за которое в период с 29 ноября 2012 г. по 12 июня 2015 г. была предусмотрена ст. 159.4 УК РФ в отличие от ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание.

В соответствие с п. 4.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года № 32-П, предметом хищения чужого имущества применительно к преступлению, предусмотренному ст. 159.4 УК РФ, могут быть как средства потребителей (граждан), так и бюджетные средства (при преднамеренном неисполнении государственных и муниципальных контрактов), а также средства других коммерческих и некоммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей.

При назначении осужденному Кеде Н.А. наказания за содеянное, суд обоснованно учёл характер, тяжесть и степень общественной опасности совершенных им преступлений, влияние назначаемого наказания на его исправление и условия жизни его семьи, данные о личности виновного и его имущественном положении, положительно характеризующие материалы, смягчающими его наказание обстоятельствами признал наличие троих малолетних детей, добровольное возмещение причиненного преступлениями имущественного ущерба, принесение потерпевшим извинений, состояние здоровья, правильно пришел к выводу о возможности назначения ему по ст. 159.4 ч. 1 УК РФ наказания в виде обязательных работ, а по ст. 159 ч. 3 УК РФ – в виде реального лишения свободы без дополнительных штрафа и ограничения свободы условно на основании ст. 73 УК РФ, а также не усмотрел оснований для применения положений ст.ст. 64, 15 ч. 6 УК РФ.

Судебная коллегия находит, что наказание Кеде Н.А. назначено в полном соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, 61 ч. 2 УК РФ, соразмерное содеянному и конкретным действиям виновного, его отношению к совершенным деяниям, соответствующее требованиям закона, и не являющееся несправедливым и чрезмерно суровым.

Суд обоснованно принял решение об освобождении Кеды Н.А. от уголовной ответственности в силу п. «А» ч. 1 ст. 78 УК РФ за совершение преступления, предусмотренного ст. 159.4 ч. 1 УК РФ, согласно п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при расследовании дела и рассмотрении его судом, а также прав и законных интересов осужденного, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает. Поэтому доводы апелляционной жалобы осужденного Кеда Н.А. и его защитника судебная коллегия находит несостоятельными.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы апелляционного представления государственного обвинителя Беляевой Т.А. о неверном указании во вводной части приговора данных о личности осужденного: как правильно указано в апелляционном представлении и обвинительном заключении, и как следует из материалов дела, Кеда Н.А., в отношении которого рассмотрено данное уголовное дело и постановлен обжалуемый приговор, родился <дата>, зарегистрирован по адресу: <адрес>, фактически проживает по адресу: <адрес> 4, его место работы: директор ООО <Р.....>, под стражей он по данному делу не содержался, в отношении него избриалась мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. В связи с этим, судебная коллегия полагает необходимым на основании ст.ст. 389.15 и 389.20 ч. 1 п. 9 УПК РФ приговор изменить - уточнить его вводную часть, из которой исключить указание о дате рождения Кеды Н.А. <дата>, его регистрации по адресу: <адрес>, месте жительства по адресу: <адрес>, отсутствии у него работы и содержании его под стражей с 9 сентября 2017 года и указать в ней истинные данные о личности осужденного.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20 ч. 1 п. 9, 389.28 и ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Октябрьского районного суда г. Архангельска от 3 сентября 2018 года в отношении Кеды Н.А. изменить: указать в его вводной части дату рождении Кеды Н.А. - <дата>, место его регистрации - <адрес>, место его жительства - <адрес>, место его работы - директор ООО <Р.....>, избиравшуюся в отношении него меру пресечения - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Беляевой Т.А. и апелляционную жалобу осужденного Кеды Н.А. и адвоката Гарькавого А.В. – без удовлетворения.

Председательствующий Е.А. Голдобов

Судьи И.А. Вашуков

Н.В. Максимова