Дело № 22-3167/2017

Определение

Судья Тутаева И.В. Дело № 22-3167/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нижний Новгород 8 июня 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего судьи Скляровой Т.Л.,

судей Цыгановой Д.Г., Базурина В.А.,

при секретаре судебного заседания Кидимове А.М.,

с участием прокурора второго апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Нижегородской области Тараканова Р.Ю.,

осужденной Шадриной М.В.,

её защитников – адвоката Хейфеца М.И., представившего удостоверение №833 и ордер №39 и адвоката Паланджян И.Г., представившей удостоверение №480 и ордер №70526,

рассмотрела в открытом судебном заседании суда апелляционной инстанции уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнениями к ним осужденной Шадриной М.В., адвоката Хейфеца М.И. в защиту осужденной Шадриной М.В., адвоката Паланджян И.Г. в интересах Шадриной М.В., возражениям на апелляционные жалобы и дополнения к ним государственного обвинителя Цикуриной К.А., на приговор Павловского городского суда Нижегородской области от 17 февраля 2017 года, которым

Шадрина М.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, гражданка РФ, проживающая по месту регистрации по адресу: <адрес>, работающей ООО «<данные изъяты>» директором, не судимая,

осуждена по ч.3 ст.159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ), к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года, со штрафом, определяемым в денежном взыскании в сумме 8 000 (восемь тысяч) рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства осужденной в течение испытательного срока.

Мера пресечения, до вступления приговора в законную силу, оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад председательствующего судьи Скляровой Т.Л. и выступление сторон, проверив материалы дела, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Постановленным приговором Шадрина М.В. признана виновной и осуждена за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Судом первой инстанции установлено, что Шадрина не позднее 30.08. 2012 года совершила хищение денежных средств, путем обмана и злоупотребления доверием, из бюджета муниципального образования <адрес> в размере фактически неисполненных работ по государственному контракту N 2 от 19.07.2012 года на общую сумму 122 809 рублей. При этом Шадрина М.В., являясь единственным учредителем и занимая должность директора общества с ограниченной ответственностью «<данные изъяты>», использовала свое служебное положение.

Указанное преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Шадрина М.В. вину в совершении инкриминируемого преступления не признала, настаивая на том, что все условия муниципального контракта ею выполнены и хищения она не совершала.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная Шадрина М.В. выражает несогласие с постановленным приговором по тем основаниям, что в основу приговора положены заключения экспертов ДЮВ, КЮВ №№ 3526/04-1, 3527/04-1, 3529/04-1, 3530/04-1, 3531/04-1, не отвечающие требованиям законности и обоснованности, поскольку в них указано на проведение осмотров в присутствии ЩАВ, правовой статус которого в деле не обозначен, не зафиксированы дата и конкретное место проведения осмотра опор уличного освещения, что не позволяет сделать вывод о том, что осмотры проводились в местах выполнения ООО «<данные изъяты>» ремонтных работ по муниципальному контракту №2 от 19.07.2012г. В указанных заключениях экспертов сделан вывод об отсутствии новых железобетонных опор с траверсами на осмотренных ими улицах. В то же время в ответе на запрос адвоката №48 от 25.01.2017г. начальник <данные изъяты> ЗСГ указал, что в период с 2011 по 2016г. подчиненными ему работниками выполнялись работы по установке новых железобетонных опор с траверсами по <адрес> и другим улицам. Кроме того, эксперты не оценивали выполнение иных работ по указанному контракту.

Осужденная обращает внимание, что при определении степени износа опор уличного освещения эксперты руководствовались разделом «Гидротехнические сооружения» «Единых норм амортизационных отчислений» и не смогли в суде объяснить, почему не руководствовались разделом «Воздушные линии электропередач». Из чего делает вывод, что нормативный срок эксплуатации опор определен неверно.

Приводя подробный анализ заключений экспертов, в том числе и по проведенной дополнительной экспертизе, полагает, что судом принято необъективное и необоснованное решение, поэтому просит приговор отменить и вынести в отношении неё оправдательный приговор.

Осужденная также указывает, что в приговоре в качестве доказательств её виновности приведены документы, которые никак не подтверждают её вину, в частности распоряжение правительства Нижегородской области от 24.11.2009г., передаточный акт от 18.08.2009г. о приеме администрацией <данные изъяты> опор наружного освещения со светильниками и проводами без указания адреса и привязки к конкретному месту; решение <данные изъяты> о передаче линий электропередач по <адрес> в собственность администрации <адрес>; перечень бесхозных объектов электросетей, в котором указан участок в районе поста ДПС левой стороны автодороги Нижний Новгород-Касимов и тому подобные документы. Также не относящимся к числу доказательств виновности осужденная Шадрина считает приведенные в приговоре показания свидетелей ППИ о том, какой техникой он пользовался в случае выполнения работ по замене опор освещения; показания свидетелей БРА, МОВ, Е., СИА, ПАБ, ИТЮ о том, что её заявка на участие в конкурсе были проверены, все необходимые документы ею были представлены, сметы согласованы, выполнение работ проверено, акт приема выполненных работ подписан надлежащими лицами.

Указывая на показания свидетелей ЗРВ, ОНС, ЯВВ, ЗСГ, ГМВ, МЮВ и других относительно обстоятельств установления и возможной замены (либо отсутствия таковой) опор освещения в районе поста ДПС, суд не устранил имеющихся противоречий.

Также осужденная обращает внимание, что указание о снятии ею денежных средств с расчетного счета ООО «<данные изъяты>» 27.07. и 30.08.2012г. в сумме 150000 и 250000 рублей не подкреплено доказательствами и выводами каким образом это подтверждает её вину по предъявленному обвинению.

Автор жалобы полагает, что все приведенные в приговоре доказательства не отвечают на основной вопрос: заменялись ли опоры освещения в <адрес> в 2012г. Все косвенные доказательства построены лишь на определении визуальным путем физических дефектов установленных опор, но происхождение и причины дефектов никто не устанавливал и не исследовал, сам факт наличия опор, замененных по условиям муниципального контракта, никто не опровергает, при этом безосновательно проигнорирован акт о приемке выполненных по контракту работ, подписанный должностными лицами ААС, ЗИА и МОВ, которые никак не заинтересованы в исходе дела и были предупреждены об уголовной ответственности за свои показания.

Просит вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденной Шадриной М.В., адвокат Хейфец М.И. считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене с вынесением оправдательного приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, исходя из следующего.

Как следует из описания преступного деяния, инкриминированного Шадриной М.В., она являлась субъектом предпринимательской деятельности и преднамеренно не исполнила часть договорных обязательств по производству определенного вида работ, указанного в договоре и оплаченного другой стороной, тем самым причинив этой стороне материальный ущерб в период с мая по август 2012 года. В соответствии с положениями ст.9 УК РФ в этот период действовала специальная норма уголовного закона, предусматривающая ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности- ст.159.4 УК РФ ( в редакции ФЗ РФ №207 от 29.11.2012г.), подлежавшая применению судом в отношении Шадриной М.В. на основании ст.10 УК РФ, поскольку по сравнению с предыдущей редакцией уголовного закона её положение значительно улучшалось. А принимая во внимание, что преступление, ответственность за которое предусмотрено ч.1 ст.159.4 УК РФ, согласно п.2 ст.15 УК РФ относится к категории небольшой тяжести, то в соответствии с п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ Шадрина М.В. освобождается от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности.

Вместе с тем, адвокат считает, что в деле не имеется доказательств виновности Шадриной М.В. в инкриминированном деянии.

Так, указав в приговоре на квалифицирующий признак «использование служебного положения», суд не раскрыл конкретное содержание и не привел доказательств, подтверждающих обстоятельства, относящиеся как к самому служебному положению Шадриной, так и к её действиям по использованию этого положения в целях мошенничества, не указал какие конкретно служебные полномочия и в каком объеме использовала Шадрина при совершении мошенничества, не сослался на учредительные и иные документы, представляющие ей соответствующие полномочия. В описании преступного деяния суд, характеризуя положение Шадриной применительно к ч.3 ст.159 УК РФ, определил его как должностное с указанием признаков, по которым согласно п.1 примечаний к ст.285 УК РФ устанавливается статус должностного лица в целях применения главы 30 УК РФ, предусматривающей ответственность за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

В нарушение требований п.2 ч.1 ст.73 УПК РФ, суд, установив, что ООО «<данные изъяты>» не выполнена часть договорных обязательств, не привел доказательств, подтверждающих заведомое намерение Шадриной (прямой умысел) по мотиву личного незаконного обогащения при заключении муниципального контракта не исполнять взятые на ООО «<данные изъяты>» и обусловленные контрактом обязательства, в связи с отсутствием для этого возможности фактически выполнить работы по замене опор освещения. Единственным доказательством, на которое ссылается суд, делая вывод о предумышленном характере действий Шадриной и их корыстной цели, является то, что она собирала и анализировала информацию о предполагаемых к выполнению работах и конъюктуре их стоимости. Адвокат считает, что данные обстоятельства являются необходимой стадией любого коммерческого планирования и подтверждают лишь экономический интерес соискателя выгодного подрядного контракта, при том, что ООО «<данные изъяты>» специализировалось на выполнении данного рода работ и ранее неоднократно их выполняло, имея для этого необходимые силы и ресурсы. Поэтому вывод суда о возникновении у Шадриной умысла до заключения договора обмануть другую сторону договора не основан на фактах и доказательствах.

Адвокат также указывает на отсутствие доказательств введения в заблуждение ответственных должностных лиц при подписании акта приемки выполненных работ, поскольку она не имела никакого отношения к организации в муниципальном органе контроля за ходом выполнения производимых ею работ.

Защита полагает, что в основу приговора положены противоречивые и недостоверные заключения экспертов №№3526/04-1- 3530/04-1, в которых содержится вывод об отсутствии признаков проведения работ по замене уличного освещения в местах и в период времени, определенных муниципальным контрактом №2 от 19.07.2012г. и дополнительное заключение этих же экспертов №3863/04-1, содержащее вывод в ответ на вопрос выполнялись ли работы по ремонту уличного освещения в соответствии с муниципальным контрактом №2 от 19.07.2012г., если выполнялись то какие и соответствуют ли проведенные работы акту №1 от 27.07.2012г., какова стоимость выполненных работ- о том, что невозможно экспертным путем установить данные факты. Таким образом, судом не устранены противоречия в выводах экспертов по одним и тем же вопросам, что в соответствии с ч.1 ст.207 УПК РФ служило основанием для назначения повторной экспертизы.

Тем самым суд отступил от правил оценки доказательств, предусмотренных ч.1 ст.88 УПК РФ и руководствовался только произвольным усмотрениям вопреки положениям ст.17 УПК РФ.

Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием события преступления.

В апелляционной жалобе в интересах осужденной Шадриной М.В. адвокат Паланджян И.Г. считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным ст.389.15 УПК РФ. Ссылаясь на положения ст. 297, ч.3,4 ст.20, ч.1 ст.140 УПК РФ, адвокат полагает, что предварительное следствие по данному делу не было основано на законе, поскольку в материалах уголовного дела не имеется заявления потерпевшего- администрации г.<адрес> о возбуждении уголовного дела в отношении Шадриной М.В. Из материалов дела видно, что постановление о возбуждении уголовного дела было вынесено 19.03.2014г. по результатам рассмотрения рапорта об обнаружении признаков преступления и материалов, поступивших из <данные изъяты>» 19.03.2014г. КУСП №1409 от 19.02.2014г. При этом имеются неоднократные указания ГСУ ГУ МВД РФ по Нижегородской области о получении от потерпевшего- администрации <адрес>- заявления о привлечении Шадриной к уголовной ответственности. Объяснения по этому поводу были получены как на предварительном следствии, так и в суде, где глава администрации г<адрес> ПАБ и его заместитель ААС показали, что все работы Шадриной по муниципальному контракту были выполнены и никакого имущественного ущерба бюджету <адрес> причинено не было. Поэтому ни администрация <адрес>, ни администрация <адрес> какого либо иска к Шадриной не заявили.

Прокурор Павловского района, заявивший гражданский иск о взыскании с Шадриной М.В. 329000 рублей- суммы, выплаченной ей по муниципальному контракту № 2, и изменивший его в суде в сторону уменьшения до 122809 рублей, свои иск никакими документами и расчетами не обосновал, что не помешало суду его удовлетворить, несмотря на то, что ни потерпевшим, ни представителем потерпевшего иск не заявлен.

Также адвокат указывает, что в основу приговора положены противоречивые показания свидетелей, которые судом не устранены, в частности, свой вывод о том, что в 2012 году замена опор линий электропередачи не проводилась, суд сделал на основании показаний свидетелей ТИЮ, который не мог пояснить, менялись или нет опоры в 2012 году; ДГМ и ОММ, которые проживают на удалении не менее 900 метров от места проведения ремонтных работ, и именно поэтому не видели как проводилась замена опор; КММ, который проживает на ул.Луначарского и указал, что на их улице столбы не менялись. Однако на этой улице работ и не производилось; ЧВА и ЗСГ, которые не помнят, проводился ли ремонт опор в 2012 году; МЮВ, который уволился в 2002 году из «<данные изъяты>» и ничего не знает о ремонтных работах в 2012 году; МАГ, который показал, что при осмотре опор с сотрудниками полиции невозможно было определить когда установлены опоры, которые стоят у дороги и находились в грязи; и других свидетелей, которые ничего конкретного относительно обстоятельств дела не поясняли.

Факт выполнения работ подтвердила в суде специалист администрации <адрес> ЗИА, которая подписала вместе с зам.главы администрации А. акт приема выполненных работ 27.07.2012г.

Судом сделана выборочная оценка доказательств только в части, выгодной для обвинения, в то же время суд проигнорировал доказательства, в частности заключения повторной экспертизы, в выводах которой указано о невозможности сделать какие –либо выводы о фактическом выполнении (невыполнении) работ по муниципальному контракту № 2.

Суд также необоснованно отверг показания свидетелей ТАВ, ШАИ, ДВН, ДАС, ПАБ, ААС, ЗИА- непосредственных очевидцев проведения ремонтных работ уличного освещения в <адрес> летом 2012г.

Полагая приговор основанным на предположениях и домыслах, просит его отменить и постановить оправдательный приговор за отсутствием события преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Цикурина К.А. просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб, полагая, что виновность Шадриной М.В. в совершении преступления установлена судом правильно. Полагает, что судом доказательства проанализированы и сделан правильный вывод о квалификации действий осужденной.

В суде апелляционной инстанции осужденная Шадрина М.В. и её защитники адвокаты Хейфец М.И. и Паланджян И.Г. доводы апелляционных жалоб поддержали и просили приговор отменить и постановить оправдательный приговор.

Прокурор Тараканов Р.Ю. в суде апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, однако полагал приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, находит приговор суда в отношении Шадриной М.В. подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Органами предварительного расследования и судом при расследовании и рассмотрении настоящего уголовного дела в отношении Шадриной М.В. допущены существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, что, в соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, является основанием для отмены приговора суда.

Согласно с ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 237 УПК РФ, в том числе, в случае, когда обвинительное заключение составлено с нарушением УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Исходя из содержания указанных норм закона, соответствующим требованиям уголовно-процессуального законодательства будет считаться такое обвинительное заключение, в котором изложены все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе существо обвинения с обязательным указанием в полном объеме подлежащих доказыванию и имеющих значение по делу данных о каждом деянии, указанном в формулировке обвинения.

Эти требования закона судом и органом предварительного расследования по настоящему делу не соблюдены, поскольку, среди прочих нарушений закона, в обвинительном заключении не указано, в чем заключались обман и злоупотребление доверием, а также использование служебного положения Шадриной М.В. при совершении хищения денежных средств по муниципальному контракту № 2 от 19.07.2012г., а суд при наличии неустранимых в ходе судебного производства препятствий, постановил по делу обвинительный приговор, изложив собственную версию способов совершения мошенничества, не указанную в обвинительном заключении и не обосновал вовсе - в чем заключалось использование Шадриной М.В. служебного положения при совершении преступления.

Так в обвинительном заключении указано, что Шадрина М.В. являясь единственным учредителем и занимая должность руководителя, а именно директора общества с ограниченной ответственностью «<данные изъяты>» (ООО «<данные изъяты>») ИНН №, являясь должностным лицом в коммерческой организации, обладая административно-хозяйственными и организационно-распорядительными функциями, использовала свое должностное положение в личных корыстных целях, и в период с 23 мая 2012 г. по 30 августа 2012г. путем обмана и злоупотребления доверием совершила хищение денежных средств, принадлежащих <данные изъяты> муниципального образования <адрес>.

Вместе с тем, какие- либо данные о том, что служебное положение Шадриной М.В. определено органом следствия и судом на основании правоустанавливающих документов, в обвинительном заключении и приговоре не приведены, в судебном заседании не исследовались, а указание на то, что Шадрина М.В. являлась должностным лицом в коммерческой организации, явно противоречит примечанию к ст.201 УК РФ, указывающей, что в коммерческой организации лицо может выполнять лишь управленческие функции.

В обоснование совершения мошенничества путем обмана и злоупотребления доверием, в обвинительном заключении приведены следующие обстоятельства. Шадрина М.В., действуя по ранее разработанному преступному плану, по устной договоренности с главой <данные изъяты> муниципального образования <адрес> ПАБ на основании ведомости объема работ, находясь на рабочем месте по адресу: <адрес>, в период времени с 01.05.2012 г. по 31.05.2012г. составила локальный сметный расчет № 51 на ремонт уличного освещения в <адрес> на сумму 333654 рубля 51 копейку.

Подготовленный Шадриной М.В. локальный сметный расчет № 51 на сумму 333654 рубля 51 копейки, в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», <данные изъяты> муниципального образования г. <данные изъяты> выставлен на запрос котировок, который 18.06.2012г. был размещен на официальном сайте государственного заказа www.zakupki.gov.ru.

После чего, Шадрина М.В., действуя в соответствии с преступным планом, имея умысел на совершение мошенничества, то есть на хищение денежных средств путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, в крупном размере, принадлежащих Администрации муниципального образования <адрес>, действуя из корыстных побуждений, с целью наживы и собственного обогащения, стремясь получить незаконную безвозмездную прибыль имущественного характера, достоверно зная о проведении запроса котировок на выполнение работ по ремонту уличного освещения в <адрес> подала котировочную заявку на участие в указанном запросе котировок от ООО «<данные изъяты>» на сумму 329000 рублей. По результатам рассмотрения и оценки котировочных заявок, поступивших на запрос котировок, ООО «<данные изъяты>» в лице директора Шадриной М.В. было признано победителем запроса котировок, как предложившее наименьшую цену контракта.

Затем 19.07.2012г., Шадрина М.В., действуя умышленно и целенаправленно, преследуя единый преступный умысел совместно с неустановленным в ходе следствия лицом из числа сотрудников администрации МО <адрес>, стремясь достичь своей преступной цели, направленной на хищение денежных средств путем обмана и злоупотребления доверием с использованием служебного положения в крупном размере, принадлежащих администрации МО <адрес>, на основании протокола № от 29.06.2012г. рассмотрения и оценки котировочных заявок заключила с главой Администрации муниципального образования <адрес> ПАБ, находящимся в неведении планов Шадриной М.В., муниципальный контракт № 2 от 19.07.2012г. на выполнение работ по ремонту уличного освещения по <адрес>, при этом директор ООО «<данные изъяты>» Шадрина М.В. с целью наживы и собственного обогащения, стремилась получить незаконную безвозмездную прибыль имущественного характера, имела цель незаконного получения денежных средств по муниципальному контракту № 2 от 19.07.2012г.

При этом, 11.07.2012г. Шадрина М.В., преследуя единый преступный умысел совместно с неустановленным в ходе следствия лицом из числа сотрудников администрации МО <адрес>, направленный на хищение денежных средств путем обмана и злоупотребления доверием группой лиц по предварительному сговору с использованием служебного положения в крупном размере, принадлежащих Администрации муниципального образования <адрес>, выставила Администрации муниципального образования <адрес> счет № от 11.07.2012г. на сумму 98700 рублей в качестве предоплаты за выполнение работ по муниципальному контракту № 2 от 19.07.2012г. На основании предъявленного Шадриной М.В. счета, Администрацией муниципального образования <адрес>, по платежному поручению №919 от 27.07.2012г. на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» были перечислены денежные средства в сумме 98700 рублей, которые 31.07.2012г. Шадрина М.В. сняла с расчетного счета наличными и распорядилась по своему усмотрению совместно с неустановленным в ходе следствия лицом из числа сотрудников администрации МО <адрес>.

Затем Шадрина М.В. в неустановленный период времени, с неустановленным в ходе следствия лицом из числа сотрудников администрации МО <адрес>, с использованием своего служебного положения, действуя по ранее разработанному преступному плану, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, путем обмана и злоупотребления доверием группой лиц по предварительному сговору с использованием служебного положения в крупном размере принадлежащих Администрации муниципального образования <адрес>, находясь на своем рабочем месте по адресу: <адрес>, составила фиктивный не соответствующий действительности акт № 1 от 27.07.2012г. о приемке выполненных работ по ремонту уличного освещения в <адрес>, в соответствии с которым работы, предусмотренные муниципальным контрактом №2 от 19.07.2012г. выполнены в полном объеме, хотя в действительности никакие работы ООО "<данные изъяты>" в лице директора Шадриной М.В. не проводились.

После чего неустановленное в ходе следствия лицо из числа сотрудников администрации <адрес>, действующее совместно и согласованно с Шадриной М.В., действуя умышленно и целенаправленно, используя свое служебное положение, передало заместителю главы администрации МО <адрес> ААС с целью подписания акт №1 от 27.07.2012г. о приемке выполненных работ по ремонту уличного освещения в <адрес>. ААС, будучи в неведении преступных намерений Шадриной М.В. и неустановленного следствием лица, не проверив лично и не удостоверившись относительно выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом № 2 от 19.07.2012г., подписал фиктивный не соответствующий действительности акт № 1 от 27 июля 2012г. о приемке выполненных работ по ремонту уличного освещения в <адрес>.

При наличии такого описания способов совершения мошенничества и указанных квалифицирующих признаков, суд в приговоре указал, что способ мошенничества путем обмана заключался в том, что Шадрина М.В «сознательно предоставила зам. гл. администрации МО <адрес> ААС заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в акте № 1 от 27 июля 2012 года, направленные на введение представителя потерпевшего в заблуждение относительно совершения ООО «<данные изъяты>» работ по демонтажу и установке 10 опор уличного освещения в <адрес> в соответствии с муниципальным контрактом № 2 от 19 июля 2012 года», а способ мошенничества путем злоупотребления доверием суд первой инстанции установил, исходя «из фактически установленных обстоятельств совершения преступления, согласно которым умысел на присвоение денежных средств, принадлежащих администрации МО <адрес>, возник у Шадриной М.В. до совершения действий по завладению имуществом, что подтверждается протоколом обыска по месту жительства Шадриной М.В. от 26 марта 2014 года (т.5 л.д. 28-34), а также протоколов осмотра предметов от 21 октября 2014 года (т.5 л.д. 59-66), от 24 февраля 2015 года (т.5 л.д. 67-69), от 25 февраля 2015 года (т.5 л.д. 73-117), согласно которым на накопителе жестких дисков, изъятых их системного блока Шадриной М.В., обнаружены файла, содержащие образы муниципального контракта по ремонту уличного освещения в <адрес>, Завьялова, Луначарского, Свободы между администрацией Мо <адрес> и ООО «<данные изъяты>», локального сметного расчета ведомости объема работ, смета № 51 и другие подтверждающие подготовку с различными вариантами цен и сумм контракта, заявок ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» на участие в запросе котировок с различными вариантами цен, предположительных дат их подписания, созданные в период с 23 мая 2012 года по 19 февраля 2014 года; а также отсутствием специальной техники для производства указанных работ.»

Такие выводы суда противоречат требованиям ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, устанавливающей, что предъявленное обвинение, в частности касающееся способа совершения инкриминируемого преступления, его квалифицирующих признаков, могут быть изменены судом только в случае, если эти изменения не являются существенными и не нарушают право подсудимого защищаться от такого обвинения.

В подтверждение вышесказанного суд в качестве доказательства вины осужденной привел показания: свидетеля ПАБ- главы администрации МО <адрес>, из которых следует, что муниципальный контракт №2 от 19.07.2012г. заключен в установленном законом порядке в соответствии с утвержденной процедурой. Необходимость в его заключении была обусловлена необходимостью ремонта уличного освещения в <адрес>. Ход выполнения работ он видел, в том числе проезжая по улицам, где велись работы, но лично не контролировал. Считает, что все работы по контракту были выполнены и его заместитель ААС законно подписал акт приемки выполненных работ. На момент подписания акта выполненных работ сомнений в том что, работы были выполнены в соответствии с муниципальным контрактом, у него не было;

свидетеля ААС, который сообщил, что в целях контроля выполнения хода работ ООО «<данные изъяты>» по муниципальному контракту № 2 иногда с целью контроля заезжал на объект, видел спецтехнику, также видел, что снимали провода, видел опоры, опоры менялись у поста ДПС, на других улицах не проверял. Работы выполнялись в течение двух недель. Опоры у поста ДПС были приняты на баланс Администрации <адрес>. Также ход работ контролировал глава администрации. При приемке работ свидетель проверял наличие небитых опор, без видимых частей арматуры. Работы принимались согласно контракту, акту, смете. Акт о приемке выполненных работ составлен в соответствии с требованиями контракта, в день его подписания на место проведения работ не выезжал. В заблуждение его никто не вводил. В связи с тем, что работы по контракту выполнены в полном объеме, он его и подписал;

муниципальный контракт № 2 от 19.07.2012г., в котором не указано как на условие выполнения муниципального контракта наличие в собственности подрядчика спецтехники для выполнения работ.

Таким образом, из показаний указанных лиц и муниципального контракта не следует, что должностных лиц администрации МО <адрес> кто-то обманывал или злоупотреблял их доверием.

Судебная коллегия соглашается с апелляционными доводами адвоката Хейфеца М.И. о том, что в обвинении не указано, каким образом осужденная использовала свое служебное положение для совершения хищения денежных средств, не приведено этих обстоятельств и в приговоре.

Указанные выше противоречия и неточности обвинения препятствуют определению точных пределов судебного разбирательства применительно к требованиям ст. 252 УПК РФ и ущемляют гарантированное обвиняемой право знать, в чем она конкретно обвиняется.

Кроме того, с учетом выводов экспертов, изложенных в заключении №3863/04-1 от 23.09.2016г. (т.9 л.д.66-78) и дальнейшим изменением обвинения государственным обвинителем в сторону уменьшения размера причиненного ущерба, судебная коллегия полагает необходимым указать, что выводы государственного обвинителя об уменьшении размера ущерба как в предъявленном обвинении, так и в исковом заявлении в интересах бюджета МО г.<адрес> какими-либо выводами судебно-бухгалтерской экспертизы не подкреплены.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что приведенные обстоятельства свидетельствуют о наличии существенных нарушений в предъявленном обвинении, а также в составленном обвинительном заключении и в постановленном приговоре.

В данном случае, не получившие своего отражения в предъявленном обвинении вышеперечисленные обстоятельства, касающиеся непосредственно существа обвинения, места и времени совершения преступления, способа, мотивов и целей, размера ущерба, являются существенными. Допущенные нарушения препятствуют определению пределов судебного разбирательства, в частности, применительно к тем требованиям, о которых указано в обвинительном заключении, и которые определяют предмет доказывания по настоящему уголовному делу. И исправление приведенных нарушений относится к исключительной компетенции органов предварительного следствия.

Таким образом, приведенные нарушения создали неопределенность в обвинении, грубо нарушили гарантированное Конституцией РФ права обвиняемой на судебную защиту, в связи с чем, имеющееся в материалах дела обвинительное заключение препятствует постановлению судом приговора или вынесению иного решения, отвечающего принципу законности и справедливости, то есть составлено с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, которые могут быть исправлены лишь органом предварительного расследования.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что постановленный в отношении Шадриной М.В. приговор подлежит отмене, а уголовное дело в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ возврату Павловскому городскому прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям и возвращением уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение иных доводов апелляционных жалоб о доказанности предъявленного обвинения, которые подлежат проверке в ходе устранения препятствий рассмотрения уголовного дела судом.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым обратить внимание прокурора на доводы адвоката Хейфеца М.И., касающиеся квалификации деяния.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Павловского городского суда Нижегородской области от 17 февраля 2017 года в отношении Шадрина М.В. отменить.

Уголовное дело по обвинению Шадриной М.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ возвратить Павловскому городскому прокурору Нижегородской области, в порядке ст. 237 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно, но может быть обжаловано в кассационном порядке, в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: