Дело № 22-904/2019

Определение

Судья Ф.И.О.         Дело № 22-904

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес>                          28 февраля 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего судьи Скляровой Т.Л.,

судей Цыгановой Д.Г., Базурина В.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры <адрес> Госенова Т.М.,

осужденного Калинина А.М.,

защитника адвоката Птицыной В.В., представившей удостоверение № и ордер №,

при секретаре Китаевой К.С.,

рассмотрела в закрытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Калинина А.М., апелляционной жалобе адвоката Г.А.В., поданной в интересах осужденного Калинина А.М., на приговор Канавинского районного суда <адрес> от 13 июля 2018 года, которым

Калинин А.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимый: ДД.ММ.ГГГГ Сормовским районным судом <адрес> по ст. 264 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам ограничения свободы с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 1 год 6 месяцев,

осужден

по ст. 137 ч. 1 УК РФ к штрафу в размере 25000 рублей;

по ст. 242 ч. 3 п. «б» УК РФ к 2 годам лишения свободы;

на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Сормовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и назначено окончательное наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 1 год.

Наказания в виде штрафа и лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами постановлено исполнять самостоятельно.

    Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

    Разрешена судьба вещественных доказательств.

    Частично удовлетворен гражданский иск потерпевшей К.Н.В.

Взыскано с Калинина А.М. в пользу К.Н.В. <данные изъяты> рублей.

Заслушав доклад судьи Цыгановой Д.Г., доводы осужденного Калинина А.М. и адвоката Птицыной В.В., мнение прокурора Госенова Т.М., судебная коллегия

установила:

Калинин А.М. признан виновными и осужден за незаконное распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную тайну, без его согласия, в средствах массовой информации, а также за незаконное распространение порнографических материалов с использованием средств массовой информации, в том числе, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный Калинин А.М. вину в совершении преступлений признал полностью, и по его ходатайству, с согласия сторон, приговор постановлен в особом порядке принятия судебного решения без проведения судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Калинин А.М., не оспаривая соблюдения условий постановления приговора в особом порядке и квалификацию его действий, считает приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной суровости, просит его изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы, применить положения ст. 73 УК РФ и уменьшить размер штрафа. Указывает на признание им вины, заявление ходатайства о применении особого порядка судебного разбирательства, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение морального вреда, причиненного в результате преступления, наличие у него заболевания, положительных характеристик, ведомственных наград, троих малолетних детей, матери, имеющей ряд заболеваний, нуждающихся в его помощи, различных долговых обязательств.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Калинина А.М. государственный обвинитель М.Н.К. и потерпевшая К.Н.В. опровергают изложенные в ней доводы, просят оставить ее без удовлетворения, приговор суда – без изменения.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного Калинина А.М., адвокат Г.А.В., не оспаривая соблюдения условий постановления приговора в особом порядке и квалификацию действий осужденного, считает приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной суровости, просит его изменить, применив при назначении наказания положения ст. 73 УК РФ. В обоснование доводов жалобы указывает, что Калинин А.М. не состоит на учете у врачей нарколога и психиатра, положительно характеризуется по месту работы и жительства, полностью признал вину, раскаялся в содеянном, имеет на иждивении троих детей и мать – пенсионера, отягчающие обстоятельства по делу не установлены.

Участвующие в заседании суда апелляционной инстанции осужденный Калинин А.М. и адвокат Птицына В.В. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили изменить приговор суда, назначив Калинину А.М. наказание с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ. Прокурор Госенов Т.М. полагает необходимым исключить из квалификации действий осужденного Калинина А.М. по п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ признаки незаконного изготовления и оборота порнографических предметов, назначить ему наказание с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ и окончательное наказание – по правилам ст. 69 ч. 5 УК РФ, назначив срок дополнительного наказания по приговору Сормовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ с учетом отбытого им срока.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Дело судом рассмотрено в порядке особого судопроизводства, при этом требования ст. ст. 314 - 317 УПК РФ, регламентирующие особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, судом соблюдены.

Дело в особом порядке принятия судебного решения рассмотрено по преступлениям, наказание за которые не превышает десяти лет лишения свободы.

Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства по ходатайству осужденного, суд удостоверился, что осужденный Калинин А.М. осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, данное ходатайство было заявлено добровольно, после обязательной консультации с защитником. Потерпевшая и государственный обвинитель с данным ходатайством согласны.

В силу ч. 7 ст. 316 УПК РФ приговор может быть постановлен в особом порядке только в случае, если обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. Суд в обоснованности предъявленного осужденному Калинину А.М. обвинения убедился.

Правовая оценка преступным действиям осужденного Калинина А.М. по ст. 137 ч. 1 УК РФ судом дана правильно, как незаконное распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную тайну, без его согласия, в средствах массовой информации.

Также суд правильно квалифицировал действия Калинина А.М. по ст. 242 ч. 3 п. «б» УК РФ, как незаконное распространение порнографических материалов с использованием средств массовой информации, в том числе, информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

При этом из квалификации действий осужденного по данной норме закона следует исключить указание на незаконное изготовление порнографических материалов, а также незаконное изготовление и оборот порнографических предметов, как ошибочно указанные, поскольку совершение данных действий ему не вменялось.

Внесение указанного изменения в квалификацию смягчения наказания, назначенного за данное преступление, не влечет, поскольку оно является минимально возможным, предусмотренным санкцией данной статьи УК РФ, а оснований для назначения ему наказания с применением ст. 64 УК РФ не имеется.

Характеризующими данными о личности осужденного суд располагал.

Наказание осужденному Калинину А.М. судом назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного: ранее не судимого, не состоящего на учете у врачей нарколога и психиатра, удовлетворительно характеризующегося участковым уполномоченным по месту жительства, положительно - по месту работы, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих его наказание обстоятельств, признания им вины, состояния здоровья его и членов его семьи, наличия на содержании матери 1945 года рождения, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Вышеприведенные данные о личности осужденного, признание им вины, состояние здоровья его и членов его семьи, наличие на содержании матери 1945 года рождения суд учел в качестве смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 61 УК РФ.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд учел наличие троих малолетних детей.

Иных смягчающих наказание обстоятельств материалами уголовного дела не установлено.

Доводы апелляционной жалобы осужденного об активном способствовании им раскрытию и расследованию преступления, добровольном возмещении морального вреда, причиненного в результате преступления, являются несостоятельными, поскольку опровергаются материалами уголовного дела.

Представленные суду апелляционной инстанции сведения о частичном возмещении морального вреда, причиненного потерпевшей в результате преступления, в размере <данные изъяты> рублей ДД.ММ.ГГГГ – после вынесения приговора суда смягчения наказания не влекут. По смыслу закона, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства устанавливаются судом на момент постановления приговора и не могут возникать после его вынесения. В данном случае частичное возмещение осужденным морального вреда произошло после постановления приговора.

По существу указанное является добровольным исполнением осужденным приговора в части взыскания с него морального вреда, причиненного преступлением, что должно быть учтено при исполнении приговора после его вступления в законную силу.

Также не влекут смягчения наказания и представленные суду апелляционной инстанции документы о наличии у осужденного заболевания, поскольку его состояние здоровья было учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Доводы апелляционной жалобы и представленные суду апелляционной инстанции сведения о наличии у осужденного обязательств материального характера, положительной характеристики от соседей по месту жительства и ведомственных наград также не являются основаниями для смягчения назначенного наказания.

Наказание назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 62 ч. ч. 1, 5 УК РФ.

Приняв во внимание фактические обстоятельства и степень общественной опасности совершенного преступления, предусмотренного ст. 242 ч. 3 п. «б» УК РФ, данные о личности осужденного Калинина А.М., суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для назначения ему наказания, не связанного с реальным лишением свободы, применения при назначении наказания положений ст. ст. 15 ч. 6, 64, 73 УК РФ, мотивировав свои выводы в приговоре, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Размер штрафа, назначенного за совершение преступления, предусмотренного ст. 137 ч. 1 УК РФ, определен судом с учетом положений ч. 3 ст. 46 УК РФ, оснований для снижения суммы штрафа судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия считает, что назначенное судом Калинину А.М. по своему виду и размеру наказание за каждое из вышеуказанных совершенных им преступлений соответствует их тяжести, личности осужденного, является справедливым, соразмерным содеянному, чрезмерно суровым не является. Оснований для их смягчения, применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел, что в случае назначения штрафа в качестве основного наказания за одно из преступлений при определении наказания по совокупности преступлений в резолютивной части приговора должно быть указано на применение ст. 69 УК РФ, а также на самостоятельное исполнение штрафа.

Ввиду изложенного приговор суда подлежит изменению. Судебная коллегия полагает необходимым назначить Калинину А.М. наказание по совокупности указанных преступлений в соответствии с положениями ч. 3 ст. 69 УК РФ путем полного сложения назначенных наказаний. Наказание в виде штрафа на основании ч. 2 ст. 71 УК РФ следует исполнять самостоятельно.

Также в описательно-мотивировочной части приговора суд пришел к выводу о необходимости назначения осужденному Калинину А.М. окончательного наказания в соответствии с положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ, т.е. по совокупности преступлений. Однако, фактически в резолютивной части приговора суд использовал формулировку назначения наказания по совокупности приговоров, указав на частичное присоединение к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Сормовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

Учитывая, что судом первой инстанции при назначении наказания Калинину А.М. по совокупности преступлений требования ч. 5 ст. 69 УК РФ выполнены ненадлежащим образом, судебная коллегия полагает необходимым назначить ему окончательное наказание в соответствии с правилами, регламентированными ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний с применением положений ч. 1 ст. 71 УК РФ, согласно которой при сложении наказаний по совокупности преступлений одному дню лишения свободы соответствует два дня ограничения свободы, соразмерно смягчив при этом окончательное назначенное наказание.

Также при назначении наказания по правилам ст. 69 ч. 5 УК РФ суд неверно определил неотбытую часть дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами.

    При решении вопроса о назначении наказания по совокупности преступлений в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора.

Приговором Сормовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Калинин А.М. был осужден по ст. 264 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам ограничения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 1 год 6 месяцев.

Срок отбытия дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Указанный приговор суда вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, на момент постановления обжалуемого приговора Калининым А.М. не отбыто 10 месяцев 15 дней дополнительного наказания.

Вместе с тем, суд, применяя положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, присоединил к основному наказанию дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 1 год, что превышает часть неотбытого данного дополнительного наказания. Исходя из изложенного, приговор суда в данной части также подлежит изменению.

При этом следует отметить, что суд в описательно-мотивировочной части приговора необоснованно указал на отмену наказания, назначенного Калинину А.М. приговором Сормовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ с учетом положений ст. 69 ч. 5 УК РФ.

Данное указание следует исключить из приговора суда, поскольку положения ч. 5 ст. 69 УК РФ не предусматривают отмену наказания.

    Вид исправительного учреждения осужденному Калинину А.М. определен правильно в соответствии с положениями ст. 58 ч. 1 п. «б» УК РФ.

При этом судебная коллегия считает необходимым зачесть в срок отбытого Калининым А.М. наказания время задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также указать в резолютивной части приговора на необходимость зачета времени его задержания в указанный период и содержания под стражей до вступления приговора в законную силу в соответствии с положениями ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ.

Гражданский иск рассмотрен судом в соответствии с требованиями закона.

    Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.16, 389.18, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Канавинского районного суда <адрес> от 13 июля 2018 года в отношении Калинина А.М. изменить:

- исключить из осуждения по ст. 242 ч. 3 п. «б» УК РФ признаки незаконного изготовления порнографических материалов, а также незаконного изготовления и оборота порнографических предметов;

- на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 137 ч. 1, 242 ч. 3 п. «б» УК РФ, путем полного сложения назначенных наказаний, назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы и штрафа в размере 25000 рублей. На основании ст. 71 ч. 2 УК РФ наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на отмену наказания по приговору Сормовского районного суда г<адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ;

- на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Сормовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом правил ст. 71 ч. 1 УК РФ назначить Калинину А.М. окончательное наказание в виде 2 лет 20 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 10 месяцев 15 дней и штрафа в размере 25000 рублей;

- на основании ст. 71 ч. 2 УК РФ наказания в виде штрафа и лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, исполнять самостоятельно;

- зачесть в срок отбытого Калининым А.М. наказания время задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ;

- зачесть в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время задержания Калинина А.М. в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (2 суток) и содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу – ДД.ММ.ГГГГ (включительно) в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Калинина А.М. и адвоката Г.А.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47-1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: