Дело № 22-245/2019

Определение

Судья Заикина М.В. дело № 22-245

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кострома 14 марта 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе:

председательствующего Николаевой Е.И.

судей Трифоновой В.С., Нехайковой Н.Н.

с участием прокурора Саковой И.В.

осужденного Кузнецова Д.Н. ( по видеоконференц-связи)

защитника Литовского В.Т.

при секретаре Качаловой Л.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного Кузнецова Д.Н. и его защитника – адвоката Литовского В.Т. на приговор Димитровского районного суда г. Костромы от 30 января 2019 года, которым

    Кузнецов Денис Николаевич, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <данные изъяты>, ранее судимый:

    17.08.2016 года мировым судьей судебного участка <данные изъяты> <данные изъяты> судебного района г. <данные изъяты> по ст. 119 ч.1 УК РФ - к 1 году лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год, постановлением Димитровского районного суда г. Костромы от ДД.ММ.ГГГГ испытательный срок продлен на 1 месяц,

    осужденный 29.06.2017 года <данные изъяты> районным судом г. <данные изъяты> по ст. 160 ч.1 УК РФ – к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 15 % заработной платы в доход государства, постановлением <данные изъяты> районного суда г. <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть наказания в виде исправительных работ заменена наказанием в виде лишения свободы на срок 1 месяц 22 дня с отбыванием в колонии-поселении, освобожден по отбытии срока наказания 04.05.2018 года,

    осужден по ст. 159 ч.3 УК РФ – к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

    на основании ст. 74 ч.5 УК РФ условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района г. <данные изъяты> от 17.08.2016 года отменено,

     в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого Кузнецовым Д.Н. наказания по приговору от 17.08.2016 года окончательно назначено 2 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

    мера пресечения в отношении Кузнецова Д.Н. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, Кузнецов Д.Н. взят под стражу в зале суда, срок отбытия им наказания постановлено исчислять с 30 января 2019 года,

    удовлетворен гражданский иск потерпевшего ПАО КБ <данные изъяты>, с осужденного в пользу указанного ПАО взыскано в возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, <данные изъяты> рублей.

    Заслушав доклад судьи Николаевой Е.И., мнение прокурора, полагавшего приговор суда законным и обоснованным, осужденного и его защитника, поддержавших доводы жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

    Приговором суда Кузнецов Д.Н. признан виновным в том, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, находясь в г. <данные изъяты>, под видом мобильного агента по поиску заемщиков и оформлении кредитов, через Интернет-ресурс <данные изъяты> от имени В., которая являлась мобильным агентом ПАО КБ <данные изъяты>, вводил в заблуждение сотрудников ПАО КБ <данные изъяты> и незаконно оформлял заявки на получение кредитных карт по копиям паспортных данных на имя Т., М. и еще 10 граждан с указанием абонентского номера телефона, владельцем которого являлся он сам. После одобрения заявки на получение кредитных карт Кузнецову Д.Н. на телефон поступали пин-коды для их активации, используя которые Кунецов Д.Н. незаконно завладел принадлежащими ПАО КБ <данные изъяты> денежными средствами в общей сумме <данные изъяты> рублей, что является крупным размером.

    В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Кузнецов Д.Н. просит пересмотреть уголовное дело и назначить ему более мягкое наказание. Считает назначенное ему наказание слишком строгим, полагает, что при его назначении суд не учел наличие у него постоянного места работы, намерение погасить ущерб на свободе, длительное время, которое прошло со времени совершения преступления и за которое он иных противоправных деяний не совершал, все осознал и обдумал, жил честно, имел постоянный источник дохода, добился определенных успехов. В связи с этим он заслуживал того, чтобы суд применил к нему ст. 64 УК РФ, но суд этого необоснованно не сделал. Полагает также, что суд необоснованно признал обстоятельством, отягчающим наказание, наличие в его действиях рецидива преступлений, поскольку ранее он был судим за преступления небольшой тяжести. Суд неверно указал в приговоре на отсутствие оснований для замены назначенного ему наказания принудительными работами, препятствий для этого нет, поскольку он впервые совершил тяжкое преступление. Также суд мог назначить ему и наказание в виде штрафа.

    В апелляционной жалобе адвокат Литовский В.Т. в интересах осужденного также просит изменить приговор, поскольку суд назначил Кузнецову Д.Н. чрезмерно суровое наказание. Указывает, что осужденный вину полностью признал, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления, заявлял ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, высказал намерение возместить причиненный ущерб и представил суду документы о своих доходах, из которых следует, что у него имеется реальная возможность такого возмещения, на его иждивении находится малолетний ребенок. В связи с этим адвокат просит назначить Кузнецвоу Д.Н. более мягкое наказание с применением ст. 73 УК РФ.

    Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно, выводы суда о них основаны на доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, содержание которых подробно изложено в приговоре и совокупность которых не оставляет сомнений в виновности осужденного. Не оспариваются фактические обстоятельства дела и в апелляционных жалобах.

Действия осужденного правильно квалифицированы судом по ч.3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, совершенное в крупном размере. В соответствии с Примечанием 4 к ст. 158 УК РФ крупным размером хищения в ст. 159 УК РФ признается стоимость имущества, превышающая 250 тысяч рублей. Кузнецовым Д.Н. совершено хищение денежных средств на большую сумму.

Доводы Кузнецова Д.Н. в суде апелляционной инстанции о необходимости квалификации содеянного им по ст. 159.1 УК РФ несостоятельны, основаны на неправильном понимании осужденным уголовного закона.

Статьей 159.1 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество в сфере кредитования, то есть за совершение заемщиком хищения денежных средств путем предоставления банку или иному кредитору заведомо ложных и (или) недостоверных сведений. При этом по смыслу закона и как разъяснено в п.13 и п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», для целей ст. 159.1 УК РФ заемщиком признается лицо, получившее кредит в виде денежных средств от своего имени или от имени представляемого им на законных основаниях юридического лица. В данном случае признать Кузнецова Д.Н. заемщиком невозможно, в целях получения денежных средств банка он действовал не от собственного имени и не в рамках законного представления иных лиц, а используя предоставленный банком другому лицу - В. доступ к Интернет-ресурсу <данные изъяты>, предоставил в кредитную организацию данные чужих паспортов физических лиц, не осведомленных о его преступных намерениях. При таких обстоятельствах основания для квалификации действий Кузнецова Д.Н. по ст. 159.1 УК РФ отсутствуют.

При назначении Кузнецову Д.Н. наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного и все смягчающие наказание обстоятельства. Оснований для признания каких-либо иных обстоятельств смягчающими наказание Кузнецова Д.Н. не имеется.

Закон признает смягчающим наказание обстоятельством добровольное и реальное возмещение причиненного преступлением ущерба, а не одни лишь намерения виновного сделать это. Многочисленные заявления Кузнецова Д.Н. о готовности возместить причиненный преступлением ущерб носят характер торга, сделать это осужденный был готов, с его слов, лишь после приговора и в зависимости от его содержания. Основанием для снижения наказания подобные заявления Кузнецова Д.Н. не являются.

Наказание в виде лишения свободы Кузнецову Д.Н. назначено в соответствии с санкцией ч.3 ст. 159 УК РФ, характер содеянного и данные о личности Кузнецова Д.Н. указывают на невозможность назначения ему иного более мягкого вида наказания. Кузнецов Д.Н. ранее судим, привлекался к административной ответственности, в том числе неоднократно за мелкое хищение чужого имущества, вопреки доводам его жалобы о законопослушном образе жизни с момента совершения преступления он 29 июня 2017 года был осужден <данные изъяты> районным судом г. <данные изъяты> за совершение в мае того же года преступления, предусмотренного ст. 160 ч.1 УК РФ, к наказанию в виде исправительных работ, но от отбывания этого вида наказания злостно уклонялся, вследствие чего оно было заменено лишением свободы.

Замена назначенного Кузнецову Д.Н. наказания в виде лишения свободы принудительными работами невозможна, поскольку в силу ст. 53.1 УК РФ принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы за совершение преступлений небольшой или средней тяжести либо за совершение тяжкого преступления впервые и в случае, если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в местах лишения свободы. Кузнецовым Д.Н. тяжкое преступление совершено не впервые, а в период испытательного срока при условном осуждении к лишению свободы, в связи с чем вывод о возможности его исправления без реального отбывания наказания в местах лишения свободы сделать нельзя.

Возможность сохранения при указанных обстоятельствах условного осуждения в отношении Кузнецова Д.Н. по предыдущему приговору и назначения ему вновь условного наказания исключена в силу требований ч.5 ст. 74 УК РФ, по совокупности приговоров ему (даже в случае назначения по ч.3 ст. 159 УК РФ иного вида наказания) должно было быть назначено наказание в виде лишения свободы, что суд в данном случае и сделал. Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного Кузнецовым Д.Н.. по делу не имеется, а потому нет и оснований для применения к нему ст. 64 УК РФ.

Фактические обстоятельства содеянного, степень общественной опасности совершенного преступления, множественность действий, его составляющих, не позволяют также применить к Кузнецову Д.Н. правила ч.6 ст. 15 УК РФ.

    Вместе с тем, при решении вопросов о наличии у Кузнецова Д.Н. неснятых и непогашенных судимостей, о наличии в его действиях рецидива преступлений и о назначении ему окончательного наказания суд неправильно применил уголовный закон, в связи с чем приговор суда подлежит изменению.

Так, суд признал непогашенными на момент совершения Кузнецовым Д.Н. мошеннических действий его судимости по приговору <данные изъяты> районного суда <данные изъяты> области от 23.03.2011 года и по приговору мирового судьи судебного участка № г. <данные изъяты> и <данные изъяты> района <данные изъяты> области, тогда как в действительности обе этих судимости Кузнецова Д.Н. по состоянию на март 2017 года были погашены.

    Приговором мирового судьи судебного участка № г. <данные изъяты> и <данные изъяты> района <данные изъяты> области Кузнецов Д.Н. осужден за совершение трех краж, каждая из которых квалифицирована по ч.1 ст. 158 УК РФ, за каждое из этих преступлений Кузнецову Д.Н. было назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 месяцев, а по их совокупности– 1 год лишения свободы. При этом Кузнецов Д.Н. осужден за кражу имущества Я. на сумму 1750 рублей, имущества Б. – на сумму 3850 рублей, а имущества В.1 – на сумму 1740 рублей ( т.№ л.д.№-№).

    В связи с внесением Федеральным законом от 03.07.2016 года № 326-ФЗ изменений в ст. 7.27 КоАП РФ кража имущества стоимостью не более 2500 рублей является мелким хищением и влечет административную ответственность. Уголовную ответственность такое деяние влечет по ст. 158.1 УК РФ лишь при наличии административной преюдиции. С учетом этих положений закона, которые в силу ст. 10 УК РФ применимы к Кузнецову Д.Н., совершенные им кражи имущества Я. и В.1 декриминализированы, а потому Кузнецова Д.Н. следует считать осужденным указанным приговором мирового судьи лишь по ч.1 ст. 158 УК РФ за кражу имущества Б. к 6 месяцам лишения свободы.

    Учитывая это обстоятельство, а также размер присоединенной этим приговором от 11.05.2012 года по правилам ст. 70 УК РФ неотбытой части наказания по приговору <данные изъяты> районного суда <данные изъяты> области от 23.03.2011 года (исчисляемой с учетом постановления Президиума <данные изъяты> областного суда от ДД.ММ.ГГГГ и последовавшего за этим постановления <данные изъяты> районного суда <данные изъяты> области от ДД.ММ.ГГГГ о пересмотре приговора мирового судьи от 11.05.2012 года в части назначения наказания по совокупности приговоров), суду следовало иметь ввиду, что установленный п. «в» ч.3 ст. 86 УК РФ срок погашения судимостей Кузнецова Д.Н. по приговорам от 23.03.2011 года и 11.05.2012 года следует исчислять на 6 месяцев раньше дня его фактического освобождения из мест лишения свободы 11.04.2014 года.

    Таким образом, в результате применения к Кузнецову Д.Н. принятого после отбытия им наказания по приговорам от 23.03.2011 года и от 11.05.2012 года закона, улучшающего его положение и влияющего на имеющие значение для его последующего осуждения правовые последствия этих приговоров, судимости Кузнецова Д.Н. по указанным приговорам на момент совершения им нового преступления следует признать погашенными.

    С учетом изложенного указание на данные судимости Кузнецова Д.Н. подлежат исключению из вводной части приговора.

    Поскольку к моменту совершения в марте 2017 года мошенничества Кузнецов Д.Н. имел единственную неснятую и непогашенную судимость по приговору мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района г. <данные изъяты> от 17.08.2016 года, которым был осужден условно, а такие судимости в силу ч.4 ст. 18 УК РФ не образуют рецидива преступлений, то из приговора суда подлежит исключению указание на наличие в действиях Кузнецова Д.Н. рецидива преступлений и на признание этого обстоятельства отягчающим наказание осужденного. Назначенное Кузнецову Д.Н. наказание в связи с этим подлежит смягчению.

Также из материалов дела следует, что преступление, предусмотренное ст. 159 ч.3 УК РФ Кузнецов Д.Н. совершил до постановления в отношении него <данные изъяты> районным судом г. <данные изъяты> 29.06.2017 года приговора, которым он был осужден по ст. 160 ч.1 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 15% заработной платы в доход государства ежемесячно, а постановлением <данные изъяты> районного суда г. <данные изъяты> от 08.12.2017 года неотбытая Кузнецовым Д.Н. часть наказания в виде исправительных работ заменена на 1 месяц 22 дня лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, наказание по этому приговору Кузнецов Д.Н. полностью отбыл.

Этому факту суд в приговоре не дал никакой оценки, в то время как в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу, то в это случае ему назначается окончательное наказание по совокупности преступлений, в которое зачитывается наказание, полностью или частично отбытое по первому приговору суда. На необходимость применения ч.5 ст. 69 УК РФ в случае полного отбытия осужденным наказания по первому приговору обращено внимание в п. 57 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

При таких обстоятельствах суду следовало назначить Кузнецову Д.Н. окончательное наказание по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ и зачесть в срок его отбывания наказание, полностью отбытое Кузнецовым Д.Н. по приговору <данные изъяты> районного суда г. <данные изъяты> от 29.06.2017 года, но суд этого не сделал.

Судебная коллегия считает необходимым исправить эту ошибку суда. При этом судебная коллегия отмечает, что действует исключительно в сторону улучшения положения осужденного, а потому не связана отсутствием принесенных по делу участниками процесса со стороны обвинения апелляционного представления или апелляционных жалоб.

Действующий уголовный закон не предусматривает возможность суда не назначать осужденному в вышеуказанной ситуации наказание по совокупности преступлений и не производить зачет наказания, полностью отбытого им по первому приговору, в окончательное наказание по следующему приговору, поскольку в этом случае наказание при фактическом наличии совокупности преступлений всегда определялось бы осужденному к отбытию в полном объеме, тогда как законом ( ч.3 ст. 69 УК РФ) при назначении наказания по совокупности преступлений предусмотрена возможность сложить наказания лишь частично.

Не рассмотрев вопрос о назначении Кузнецову Д.Н. наказания по совокупности преступлений, суд тем самым не обсудил вопрос о возможности применения к нему принципа частичного сложения наказаний, в то время как судебная коллегия считает, что это возможно.

    Таким образом, внося указанные изменения в приговор суда, судебная коллегия улучшает положение осужденного Кузнецова Д.Н., поскольку тот срок наказания, который ему предстоит фактически отбыть в связи с обжалуемым приговором, в итоге сокращается.

    Иных оснований для внесения изменений в приговор суда судебная коллегия не усматривает.

    Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

    На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

    Приговор Димитровского районного суда г. Костромы от 30 января 2019 года в отношении Кузнецова Д.Н. изменить:

    исключить из вводной части приговора указание на наличие у Кузнецова Д.Н. судимостей по приговору <данные изъяты> районного суда <данные изъяты> области от 23.03.2011 года и по приговору мирового судьи судебного участка № г. <данные изъяты> и <данные изъяты> района <данные изъяты> области от 11.05.2012 года,

    исключить из приговора указание на наличие у Кузнецова Д.Н. рецидива преступлений и на признание этого обстоятельства отягчающим наказание,

    наказание, назначенное Кузнецову Д.Н. по ст. 159 ч.3 УК РФ, смягчить до 2 лет лишения свободы,

    на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному Кузнецову Д.Н. по ст. 159 ч.3 УК РФ, неотбытой им части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района г. <данные изъяты> от 17.08.2016 года назначить Кузнецову Д.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 4 месяца,

    в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного Кузнецову Д.Н. по правилам ст. 70 УК РФ, с наказанием, назначенным ему приговором <данные изъяты> районного суда г. <данные изъяты> от 29.06.2017 года, окончательно назначить Кузнецову Д.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 5 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

    зачесть время содержания Кузнецова Д.Н. под стражей в период с 30 января 2019 года по 14 марта 2019 года включительно в срок отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы,

    зачесть в срок отбытия Кузнецовым Д.Н. наказания наказание, полностью отбытое им по приговору <данные изъяты> районного суда г. <данные изъяты> от 29 июня 2017 года, что составляет 2 месяца лишения свободы,

    в остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

    Председательствующий Е.И. Николаева

    Судьи В.С. Трифонова

Н.Н. Нехайкова