Дело № 22-510/2019

Определение

Судья Хайбрахманова Е.В.

Дело № 22-510/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Петропавловск-Камчатский

11 июня 2019 года

Камчатский краевой суд в составе:

председательствующего Гольцова В.И.,

судей: Елаховой В.А., Слободчикова О.Ф.,

при секретаре Червяковой Г.А.

с участием:

прокурора Торопова Д.В.,

осуждённых Шиндина А.Ю., Зуева С.Б., Котмина В.В.,

адвокатов, защитников Пономаревой Е.Е., Зуева Б.А., Столбоушкиной В.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Длужевского Е.Г., в интересах осуждённого Шиндина А.Ю., на приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 29 апреля 2019 года, которым

Шиндин Антон Юрьевич, <данные изъяты>, судимый:

- 7 марта 2014 года по п. «в», «г» ч.2 ст.163 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден 7 августа 2015 года по постановлению суда от 27 июля 2015 года условно-досрочно на срок 1 год 11 месяцев 1 день,

осуждён по п. «а» ч.3 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ) к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ постановлено условно-досрочное освобождение по приговору от 7 марта 2014 года отменить.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 7 марта 2014 года и окончательно назначено 4 года лишения свободы.

Наказание постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ст.72 УК РФ время содержания Шиндина под стражей с 29 апреля 2019 года по день вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

Зуев Сергей Борисович, <данные изъяты>, несудимый,

осужден по п. «а» ч.3 ст.171.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года;

Котмин Виктор Владимирович, <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ, наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

По делу разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и взыскании процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Гольцова В.И., пояснения осуждённого Шиндина А.Ю., его защитника – адвоката Пономаревой Е.Е., поддержавших апелляционную жалобу, мнение прокурора Торопова Д.В., полагавшего приговор суда правильным, а также мнение осуждённых Зуева С.Б., Котмина В.В., адвокатов Столбоушкиной В.И., Зуева Б.А., суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Шиндин, Зуев, Котмин осуждены за незаконную организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенные организованной группой.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Длужевский Е.Г. приводит доводы о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор является несправедливым.

Приговором установлено, что, при совершении преступления, в игровом оборудовании использовалось программное обеспечение <данные изъяты> предназначенное для проведения азартных игр. Согласно заключению эксперта №, в памяти машинных носителей, изъятых 5 июля 2016 года в г.Елизово, <данные изъяты> не обнаружено.

Согласно постановлению от 4 августа 2016 года об отказе в возбуждении уголовного дела по материалу проверки КУСП № от 5 июля 2016 года о возможном оказании услуг по организации и проведению азартных игр ИП Зуевым в г.Елизово, было изъято 8 жестких дисков.

Федеральный закон от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей и деятельность бирж. Данным законом установлено, что в игровом оборудовании (программах), используемом для проведения азартных игр, применяется техническое оборудование - генератор случайных чисел.

Идентификация оборудования должна проводиться в соответствии с п.1.3 приложения 2 Приказа № 68 от 22 февраля 2008 года, зарегистрированного в Минюсте РФ 11 марта 2008 года за № 11308, для подтверждения принадлежности исследуемых экспертом программ к игровой программе.

По изъятому оборудованию в г.Елизово не было установлено, является ли предоставленное на экспертизу оборудование игровым, лотерейным или биржевым. По оборудованию, изъятому в г.Петропавловске-Камчатском, экспертные исследования не проводились.

Допрошенный в судебном заседании ФИО17 пояснил, что в программе <данные изъяты> в которой он создавал бухгалтерскую и административную части, генератор случайных чисел отсутствовал.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания (л.пр.19-28) ФИО18 допрошен в качестве свидетеля, ему разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст.56 УПК РФ, 51 Конституции РФ, он предупреждён об ответственности по ст.310 УК РФ. В то время как ФИО19 был допрошен в качестве обвиняемого, то есть, ему не разъяснялись права и обязанности, предусмотренные ст.56 УПК РФ, ответственность по ст.310 УК РФ.

Наказание Шиндину назначено без учета характера и степени общественной опасности преступления, поскольку они в приговоре не описаны.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Хачатурян Т.М. считает приговор законным, обоснованным и справедливым, доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, суд апелляционной инстанции оснований для отмены приговора не усматривает.

Выводы суда о совершении преступления Шиндиным, Зуевым, Котминым при установленных судом обстоятельствах подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и получивших оценку суда в приговоре.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном признании изъятого оборудования игровым, аналогичны доводам стороны защиты в суде первой инстанции, в приговоре им дана подробная оценка, не согласиться с которой у апелляционной инстанции оснований не имеется.

В соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», под игровым оборудованием понимается «устройства и приспособления, используемые для организации азартных игр», под азартной игрой - «основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой, либо с организатором азартной игры, по правилам установленным организатором азартной игры». Способ использования предмета устанавливается в процессе выявления и расследования преступления, а в дальнейшем, суд делает вывод о том, что эти устройства или приспособления являются игровым оборудованием.

Согласно показаниям подсудимых, изъятые компьютеры они использовали в качестве игрового оборудования, предоставляя посетителям игровых залов за деньги возможность азартной игры на них в надежде на денежный выигрыш. Аналогичные показания даны свидетелями. Так из показаний подсудимых и свидетелей, работающих в игровом клубах в качестве операторов, из результатов оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», следует, что посетители игровых клубов на свой риск соглашались на игру с проводившими азартные игры подсудимыми, по установленным подсудимыми правилам, в надежде на выигрыш. Это же подтверждается протоколами осмотра предметов (компьютеров), заключением экспертов по результатам компьютерной технической и лингвистической экспертиз, пояснениями специалиста ЭКЦ в ходе осмотра жестких дисков компьютерного оборудования. Таким образом, компьютеры и другое оборудование, установленные и в последствии изъятые сотрудниками полиции в нежилых помещениях в г.Петропавловске-Камчатском и г.Елизово использовалось именно как игровое оборудование.

Приложение 2 Приказа от 22 февраля 2008 года, зарегистрированное в Минюсте РФ 11 марта 2008 года № 11308, на которое указано в жалобе адвоката, является приложением к «Правилам проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу», утверждённым приказом Госкомитета РФ по стандартизации и метрологии от 24 января 2000 года № 22. Согласно п.4.4 данных Правил, основной целью испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа является проверка соответствия их технических характеристик требованиям распространяющихся на них нормативных документов и технической документации.

Критериев для идентификации оборудования как игрового или нет, в рамках диспозиции ст.171.2 УК РФ, данные Правила не содержат. В связи с чем, доводы жалобы адвоката на необходимость применения указанных Правил для определения изъятого оборудования как игрового, являются необоснованными.

Не может согласиться судебная коллегия с доводами апелляционной жалобы о том, что судом были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие отмену приговора.

Свидетель ФИО20 был допрошен в судебном заседании, правила допроса нарушены не были, оснований для признания показаний ФИО21 в качестве недопустимых доказательств, не имеется.

Действия осуждённых квалифицированы судом по п. «а» ч.3 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ), как незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенные организованной группой.

Вместе с тем, согласно ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенное организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений и отличается от других групповых преступлений наличием, по общему правилу, руководителя, координирующего действия участников группы, подбирающего и вербующего соучастников, распределяющего роли между ними, планирующего совершение преступлений и обеспечивающего меры по сокрытию преступной деятельности. Об устойчивости группы может свидетельствовать особый порядок вступления в нее, подчинение групповой дисциплине, стабильность ее состава и организованных структур, сплоченность ее членов.

Согласно предъявленному обвинению, признанному доказанным судом, Шиндин решил в составе организованной группы с Зуевым и Котминым организовать и проводить в нежилых помещениях, расположенных на территории Камчатского края, азартные игры с использованием игрового оборудования вне игорной зоны и с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».Зуев и Котмин согласились на предложение Шиндина, тем самым вступив в организованную группу с Шиндиным.

Шиндин, Зуев, Котмин распределили между собой роли, согласно которым для их совместной преступной деятельности Шиндин предоставит предназначенное для проведения азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны и с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» программное обеспечение с условным названием <данные изъяты> также Шиндин будет руководить данными незаконными игорными заведениями, осуществлять финансирование данной деятельности, общий контроль за работой игорных заведений и установленного в них игрового оборудования, осуществлять финансово-хозяйственные функции по поддержанию работы помещений, в том числе оплату коммунальных платежей и оплату предоставления услуг связи сети «Интернет», контроль за выполнением Зуевым и Котминым их ролей, подсчет и распределение денежных средств, незаконно извлекаемых из указанной деятельности. Зуев и Котмин будут подчиненными Шиндину, при необходимости будут заменять друг друга, заниматься инкассацией денежных средств из игорных заведений, сообщать Шиндину о текущей деятельности заведений и суммах, извлеченного дохода, осуществлять контроль за нормальной работой и функционированием установленного в заведениях игрового оборудования, по указанию Шиндина осуществлять финансово-хозяйственные функции по поддержанию работы помещений, в том числе оплату коммунальных платежей и оплату предоставления услуг связи сети «Интернет», привлекать в качестве наемного персонала для работы в заведениях операторов, осуществлять подсчет денежных средств, извлекаемых из указанной деятельности.

Также Шиндин должен был подыскать нежилое помещение, с установленным в нем игровым оборудованием, аренду которых оформить на Зуева и приобрести необходимое компьютерное оборудование.

Далее Шиндин, Зуев, Котмин осуществили наём нежилых помещений, приобрели игровое оборудование, на которое установили игровое программное обеспечение с условным название <данные изъяты> предназначенное для проведения азартных игр. Совместно Шиндин, Зуев, Котмин разработали правила проведения незаконных азартных игр в данных помещениях. Зуев и Котмин предложили неопределенному кругу лиц работать на Шиндина.

Таким образом, Шиндин, Зуев, Котмин, действовавшие умышленно, в период с 7 августа 2015 года по 27 февраля 2018 на территории Камчатского края, организовали и проводили в нежилых помещениях в г.Петропавловске-Камчатском и г.Елизово незаконные азартные игры на деньги с использованием игрового оборудования вне игорной зоны и с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в результате чего извлекли преступны доход в размере не менее 241650 рублей.

Вместе с тем, действия, в совершении которых признаны виновными Шиндин, Зуев и Котмин, являются объективной стороной преступления, предусмотренного ч.1 ст. 171.2 УК РФ, то есть незаконной организацией азартных игр с использованием игрового оборудования вне игровой зоны, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а конкретное выполнение перечисленных выше действий является проведением азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Признание объективной стороны преступления, предусмотренного ч.1 ст. 171.1 УК РФ признаком организованной группы, противоречит ст. 35 УК РФ.

Поскольку преступление является продолжаемым, его совершение в течение длительного времени, также не может свидетельствовать о совершении преступления организованной группой лиц.

Таким образом, судом установлено, что Шиндин, являлся не руководителем именно организованной группы, а организатором незаконных азартных игр, которые проводили совместно Шиндин, Зуев и Котмин, то есть совершили преступление группой лиц, предварительно договорившись о его совершении.

Действия осуждённых подлежат переквалификации на п. «а» ч.2 ст. 171.2 УК РФ – незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенные группой лиц по предварительному сговору.

Поскольку Котмин признан судом виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.2 ст. 171 УК РФ, приговор в отношении него подлежит изменению только в описательно-мотивировочной части. Оснований для снижения наказания Котмину судебная коллегия не усматривает, поскольку фактически Котмин осуждён правильно, а противоречия, допущенные судом первой инстанции в приговоре, не повлияли на назначение наказания. Оснований для смягчения наказания Котмину не имеется.

При назначении наказания суд апелляционной инстанции учитывает признанные судом первой инстанции обстоятельства, смягчающие наказание:

- Шиндину - признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, в виду имеющегося заболевания, наличие малолетних детей (т.24 л.д.207-208);

- Зуеву - признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, наличие двоих малолетних детей, один из которых является инвалидом (т.22 л.д.3-5).

Обстоятельством, отягчающим наказание Шиндину, судом первой инстанции признан рецидив преступлений.

Суд учитывает положительные данные о личности Зуева и Шиндина, в том числе, представленные о последнем в суд апелляционной инстанции стороной защиты.

Решая вопрос о виде и размере наказания, суд апелляционной инстанции учитывает требования ст.43 и 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории средней тяжести, данные о личности каждого виновного, смягчающие наказание обстоятельства у каждого из них, отягчающее наказание обстоятельство у Шиндина, влияние наказания на исправление виновных, условия жизни их семей, и приходит к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы.

Наказание Зуеву суд назначает в соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ, с учётом наличия смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствия отягчающего наказание обстоятельства.

Учитывая, что судом первой инстанции применена ст. 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции также назначает наказание Зуеву в виде лишения свободы условно, с возложением обязанностей в соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ.

Наказание Шиндину суд назначает в соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ, учитывая наличие рецидива преступлений.

Принимая во внимание наличие у Шиндина отягчающего наказание обстоятельства, обстоятельств в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, в результате чего он вновь совершил преступление в период условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ, ст.64 УК РФ, а также сохранения условно-досрочного освобождения по приговору от 7 марта 2014 года апелляционная инстанция не усматривает. Условно-досрочное осуждение по приговору от 7 марта 2014 года, на основании п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ, подлежит отмене, и назначению в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров.

Для отбывания наказания Шиндину, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, суд назначает исправительную колонию строгого режима.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущего отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389¹³, 389²⁰ и 389²⁸ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 29 апреля 2019 года в отношении осуждённых Шиндина Антона Юрьевича, Зуева Сергея Борисовича, Котмина Виктора Владимировича изменить.

Переквалифицировать действия Шиндина Антона Юрьевича с п. «а» ч.3 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ) на п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 2 года.

В соответствии с п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ отменить Шиндину А.Ю. условно-досрочное освобождение по приговору Петропавловск-Камчатского городского суда от 7 марта 2014 года. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Петропавловск-Камчатского городского суда от 7 марта 2014 года и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года.

Наказание Шиндину А.Ю. отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Переквалифицировать действия Зуева Сергея Борисовича с п. «а» ч.3 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ) на п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание Зуеву С.Б. считать условным, с испытательным сроком 2 года.

В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ в период испытательного срока возложить на Зуева С.Б. исполнение определённых обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением и исправлением осуждённых, по согласованию с контролирующим органом являться в указанный орган для регистрации и контроля, трудиться.

В описательно-мотивировочной части приговора уточнить юридическую квалификацию Котмина Виктора Владимировича и переквалифицировать его действия с п. «а» ч.3 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ) на п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ) – незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенные группой лиц по предварительному сговору, по которой, согласно приговору суда первой инстанции, он признан виновным.

В остальной части то же приговор в отношении Шиндина А.Ю., Зуева С.Б., Котмина В.В. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Длужевского Е.Г. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи