Дело № 22-1392/2019
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
Определение
Судья Вихрова С.Ю. № 1-57-22-1392/2019
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Великий Новгород 1 ноября 2019 года
Судебная коллегия по уголовным делам Новгородского областного суда в составе:
председательствующего судьи Становского А.М.,
судей Григорьева А.С., Никитина Р.В.,
при секретаре судебного заседания Росляковой Ю.В.,
с участием:
прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Новгородской области Тимофеевой Н.В.,
осужденного Кирбая А.В., участвующего в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи,
его защитника – адвоката Пакина К.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кирбая А.В. и его защитника, адвоката Пакина К.В., на приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 3 июля 2019 года, которым
Кирбай А.В., родившийся <...> в городе <...>, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,
осужден за совершение преступления, предусмотренного частью 7 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона РФ от 3 июля 2016 года № 323-ФЗ), к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением пава заниматься организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью в коммерческих организациях сроком на 2 года.
Мера пресечения в отношении Кирбая А.В. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу.
Срок наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять с 3 июля 2019 года. В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 8 августа 2017 года по 7 августа 2018 года и с 3 июля 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы, а также время содержания под домашним арестом с 8 августа 2018 года по 3 июля 2019 года из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.
Этим же приговором Кирбай А.В. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 195 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 133 УПК РФ за Кирбаем А.В. признано право на реабилитацию.
Приговором суда разрешены вопросы, связанные с определением судьбы вещественных доказательств, а также с распределением процессуальных издержек по делу в виде расходов по выплате вознаграждения адвокату в размере 1100 рублей и расходов по выплате вознаграждения эксперту в размере 90000 рублей, которые взысканы с осужденного Кирбая А.В.
Заслушав доклад судьи Становского А.М., выступления осужденного Кирбая А.В. и его защитника, адвоката Пакина К.В., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Тимофеевой Н.В., возражавшей против их удовлетворения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Приговором суда Кирбай А.В. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере.
В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Кирбай А.В. выражает несогласие с приговором суда в части его осуждения по ч. 7 ст. 159 УК РФ, просит приговор суда в этой части изменить, оправдав его по данному преступлению с признанием права на реабилитацию.
Полагает, что выводы суда о недостоверности результатов аудиторских проверок деятельности <...> являются необоснованными, поскольку использование при проведении проверок выборочного метода прямо предусмотрено стандартами аудита и действующим законодательством. Ссылаясь на показания свидетеля СНИ, обращает внимание, что в предмет проверок вошли все существенные статьи бухгалтерского учета <...> включая себестоимость, сформированные на основании первичных бухгалтерских документов, согласующимися с результатами регулярно проводимых инвентаризаций, однако данные обстоятельства судом не учтены.
Анализируя исследованные по делу доказательства, в частности, показания свидетелей СНИ, МЕИ, ВСВ, АОЮ и других свидетелей, бухгалтерские документы <...>, осужденный указывает, что выявленные аудиторами модификации в бухгалтерской отчетности <...> за 2015 год носили незначительный характер, не влияли на достоверность отчетности и в итоге были устранены. При этом показатели бухгалтерской отчетности, сформированной до внесения изменений, полностью совпали с показателями отчетности, сформированной после устранения модификаций, а также с показателями отчетности, сформированной конкурсным управляющим ГВБ, что подтверждается рядом доказательств и свидетельствует о достоверности результатов аудиторских проверок, в ходе которых существенные замечания отсутствовали. А потому показания свидетеля МЕИ, данные на предварительном следствии, на основании которых суд сделал вывод о предоставлении им в банк заведомо недостоверных сведений о финансовом состоянии <...>, противоречат материалам уголовного дела и опровергаются собранными доказательствами. Равным образом не могут быть приняты во внимание показания специалиста ВЛЕ относительно возможностей программы <...> и порядка проведения проверок, поскольку они носят неконкретный характер и не основаны на обстоятельствах уголовного дела.
Изложенные в приговоре выводы суда о внесении им изменений в бухгалтерские учеты <...> за 2015 и 2016 годы, по мнению автора апелляционной жалобы, не подтверждаются доказательствами, приведенными в приговоре и являются предположениями, а показания свидетеля СНИ и аудиторское заключение от 13 июля 2017 года о внесении изменений носят недостоверный характер. В связи с этим осужденный настаивает на том, что в <...> была представлена достоверная бухгалтерская отчетность.
Оспаривая выводы суда относительно финансового состояния <...>, осужденный Кирбай А.В. ссылается на положения Федерального закона РФ от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», которые суд, по его мнению, не учел, и отмечает, что установленная судом финансовая неустойчивость организации не тождественна неплатежеспособности, предполагающей недостаточность имущества. Указывает, что, основывая свои выводы на заключениях экспертов от 27 сентября 2017 года и от 9 июня 2018 года, суд в приговоре не привел мотивы, по которым он отверг другие доказательства, подтверждающие отсутствие у <...> задолженностей перед контрагентами вплоть до февраля 2017 года. При этом финансовое состояние организации надлежащим образом проверялось сотрудниками <...> перед выдачей кредитов в соответствии с внутренними нормативными документами банка, что подтверждается совокупностью доказательств и не учтено ни экспертами, ни судом. В результате данных проверок, вопреки экспертным заключениям, было установлено иное финансовое состояние <...>, оцениваемое как стабильное.
Анализируя показания свидетеля КАВ и данные финансового анализа от 1 сентября 2017 года, осужденный обращает внимание, что признаки несостоятельности <...> стало приобретать лишь в четвертом квартале 2016 года, что также опровергает результаты экспертиз. В связи с этим осужденный подробно анализирует недостатки, допущенные при производстве экспертиз, указывает на недостоверность и необоснованность экспертных заключений, оспаривает примененную методику, обращает внимание, что выводы экспертов о несоответствии проводимых сотрудниками <...> проверок методическим документам банка сделаны без исследования этих документов, и настаивает на том, что, вопреки выводам экспертов и суда, до четвертого квартала 2016 года активы <...> составляли более 60000000 рублей и превышали обязательства общества, а потому оно не могло рассматриваться как неплатежеспособное, чему суд не дал надлежащую правовую оценку.
В отношении недостоверности сведений, содержащихся в налоговой декларации за 9 месяцев 2016 года, осужденный Кирбай А.В. указывает на отсутствие в материалах дела данных о порядке получения данного доказательства, что не позволяет проверить его на предмет допустимости. Приводя показания свидетеля МЕИ, которые, по его мнению, необоснованно отвергнуты судом со ссылкой на неконкретные и предположительные показания специалиста ВЛЕ, выдвигает версию о возможной технической ошибке, допущенной бухгалтером при формировании декларации при помощи программы <...>, которую он не заметил, подписав данный документ вместе с другими, не проконтролировав содержание декларации. В связи с этим автор апелляционной жалобы полагает, что его действия по представлению указанной декларации в <...> носили неумышленный характер.
Кроме того, сам по себе факт убыточности организации по налоговым документам согласно показаниям свидетеля РОИ не мог служить основанием для отказа в предоставлении кредита. В этом отношении осужденный указывает, что за прежние периоды у организации также имелись крупные убытки, однако <...> несмотря на это, предоставлял кредиты, а <...> исполняло свои обязательства как перед банком, так и перед другими контрагентами.
Не соглашается осужденный и с выводами суда о его осведомленности относительно финансовой неустойчивости <...>. Обращает внимание, что он имеет высшее техническое образование и недостаточно разбирается в вопросах бухгалтерского учета, в связи с чем исходил из первичных бухгалтерских документов, результатов инвентаризаций и аудиторских проверок, которые не позволяли сделать вывод о финансовой неустойчивости организации. Необоснованным является также вывод суда об умышленном уменьшении им активов <...> перед сообщением банку о банкротстве, поскольку данное обстоятельство не подтверждается собранными по делу доказательствами.
Наряду с этим автор апелляционной жалобы отмечает, что об отсутствии у него умысла на невозвращение денежных средств, полученных по кредитным договорам, свидетельствует то обстоятельство, что стоимость имущества, в том числе недвижимого, переданного в залог банку, превышала размер кредитных обязательств. К тому же, каких-либо дивидендов от деятельности <...> он не получал, а потому суждение о наличии у него корыстного умысла носит недостоверный характер.
В отдельном порядке осужденный Кирбай А.В. выражает несогласие с решением суда о распоряжении вещественными доказательствами: мобильным телефоном <...> и ноутбуком <...> которые принадлежат не ему, а соответственно его матери КГП и свидетелю РЕА, а также с постановлением суда от 2 августа 2019 года, которым отклонены поданные им замечания на протокол судебного заседания. Осужденный полагает, что в протоколе существенно искажены показания свидетелей и не отражены исследованные судом письменные материалы уголовного дела.
На основании изложенного осужденный Кирбай А.В. просит изменить приговор суда в части признания его виновным в совершения преступления, предусмотренного ч. 7 ст. 159 УК РФ, и вынести оправдательный приговор с признанием за ним права на реабилитацию, а также изменить приговор в части определения судьбы вещественных доказательств, передав мобильный телефон <...> его матери КАВ, а ноутбук <...> – свидетелю РЕА
Защитник осужденного Кирбая А.В., адвокат Пакин К.В., в апелляционной жалобе также выражает несогласие с приговором суда в части признания Кирбая А.В, виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 7 ст. 159 УК РФ. Считает, что выводы суда в этой части не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку Кирбай А.В. при получении кредитов не имел умысла на уклонение от их выплаты, а полученные денежные средства намеревался использовать в качестве оборотных в производственной деятельности <...> Решение о невозможности исполнять кредитные обязательства было принято только в феврале 2017 года, в связи с чем состав мошенничества в его действиях отсутствует. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда в части осуждения Кирбая А.В. по ч. 7 ст. 159 УК РФ и в части взыскания с него процессуальных издержек отменить и вынести по делу оправдательный приговор с признанием права на реабилитацию.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Тимофеева Н.В. считает доводы апелляционных жалоб осужденного Кирбая А.В. и его защитника несостоятельными, а приговор суда – законным, обоснованным, справедливым и не подлежащим отмене либо изменению.
Проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Кирбай А.В обоснованно признан судом первой инстанции виновным в совершении преступления при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, виновность Кирбая А.В. подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.
Так, из материалов дела следует, что в период времени с 26 ноября 2015 года по 10 октября 2016 года Кирбай А.В. как единственный участник и генеральный директор <...> действуя от имени указанного общества, заключил с <...> четыре кредитных договора с обеспечением возврата залоговым имуществом, в том числе товаром, находившимся в обороте <...>
При этом в целях получения кредитов Кирбай А.В. заранее предоставил в банк бухгалтерскую отчетность <...> за 2015 год и за 1 и 2 кварталы 2016 года.
Далее Кирбай А.В. в целях заключения дополнительных кредитных договоров в период времени с 10 октября по 1 ноября 2016 года предоставил в <...> декларацию <...> по налогу на прибыль за 9 месяцев 2016 года, а в период времени с 7 по 30 декабря 2016 года заключил с банком от имени возглавляемого им <...> два дополнительных кредитных договора и продолжил пользоваться на прежних условиях кредитной линией в рамках ранее заключенного договора об овердрафте. Таким образом, всего на расчетный счет <...> были перечислены кредитные денежные средства на общую сумму 276800000 рублей.
Во исполнение кредитных обязательств Кирбаем А.В. были созданы условия по осуществлению первоначальных платежей банку на общую сумму 22300000 рублей, а 22 февраля 2017 года им было объявлено об одностороннем отказе <...> от дальнейшего обслуживания кредитов и о начале процедуры банкротства юридического лица, в результате чего <...> причинен материальный ущерб на общую сумму 254500000 рублей.
Указанные обстоятельства не оспариваются стороной защиты и подтверждаются совокупностью доказательств, содержание которых подробно раскрыто в приговоре: показаниями подсудимого Кирбая А.В., представителя потерпевшего ФЖГ, показаниями свидетелей из числа сотрудников <...> и <...>, кредитными договорами между <...> и <...> и иными документами, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре. При этом все доказательства, в том числе налоговая декларация <...> за 9 месяцев 2016 года, отвечают критерию допустимости. Указание осужденного Кирбая А.В. о неясном порядке происхождения данного доказательства не может быть принято во внимание, поскольку согласно материалам дела декларация получена в налоговом органе способом, предусмотренным действующим законодательством.
Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного Кирбая А.В. и его защитника, суд пришел к правильному выводу о том, что представленные Кирбаем А.В. в <...> документы, содержащие сведения о финансовом состоянии <...> (бухгалтерская отчетность за 2015 год и за 1 и 2 кварталы 2016 года, декларация по налогу на прибыль за 9 месяцев 2016 года) носили недостоверный характер.
Так, согласно вышеуказанным документам, представленным Кирбаем А.В. в банк в целях заключения кредитных договоров, положение <...> не являлось финансово неустойчивым, Общество имело незначительный убыток и было способно исполнять свои обязанности в рамках кредитных обязательств, что и послужило основанием для принятия сотрудниками <...> решения о заключении с <...> кредитных договоров.
Вместе с тем согласно заключению проведенной по уголовному делу финансово-экономической судебной экспертизы <...> от 9 июня 2018 года динамика финансово-экономического состояния <...> за период с 1 января 2014 года по 22 февраля 2017 года, то есть в период заключения кредитных договоров с <...> свидетельствует о показаниях в целом ниже нормативных и свидетельствует о финансовой неустойчивости предприятия. Ввиду недостаточности денежных средств и оборотных активов <...> не имело способности удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Предприятие не отвечало наличием своих активов по обязательствам, то есть являлось неплатежеспособным.
Судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционной жалобы осужденного Кирбая А.В. о недостоверности результатов данной судебной экспертизы. Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертиза по уголовному делу проведена с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, уполномоченным на то лицом, обладающим специальными познаниями и имеющим необходимый стаж работы. При производстве экспертизы экспертом исследованы необходимые материалы дела, в том числе финансовые и бухгалтерские документы <...> проведен анализ всей финансово-хозяйственной деятельности Общества за исследуемый период времени. Выводы, к которым пришел эксперт, надлежащим образом мотивированы с подробным приведением содержания проведенных исследований, расчетов и иных показателей, обосновывающих суждения эксперта. Будучи допрошенным в судебном заседании, эксперт ВЕГ подтвердил данные выводы, пояснив, что исследовал все материалы, представленные в его распоряжение для производства экспертизы. В связи с этим основания для недоверия к заключению финансово-экономической судебной экспертизы отсутствуют.
В свою очередь, доводы осужденного Кирбая А.В., по которым он выражает несогласие с выводами эксперта, признаются судебной коллегией несостоятельными.
В частности, осужденный ссылается на то, что финансовое состояние <...> неоднократно проверялось аудиторами и сотрудниками <...> В ходе данных проверок признаков финансовой неустойчивости организации выявлено не было.
В этом отношении судебная коллегия отмечает, что суд первой инстанции дал надлежащую оценку указанным обстоятельствам. Судом верно указано, что проводимые применительно к <...> аудиторские проверки носили выборочный характер, не учитывали расчет себестоимости товара, а потому их результаты не могут рассматриваться как объективные и, тем более, опровергать выводы экспертного заключения, при составлении которого, в отличие от этих проверок, детально исследовались все значимые показатели деятельности <...>. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей СЕИ и СНИ и опровергают доводы осужденного Кирбая А.В., изложенные в апелляционной жалобе.
Что касается проверок, проводимых сотрудниками <...>, то по данному вопросу судом допрошены свидетели КАА, КИЕ, НИА, ТЛВ, СЕН, РОИ и другие сотрудники <...>, из показаний которых следует, что <...> кредитовалось в банке на протяжении длительного времени и ранее исполняло свои кредитные обязательства. При заключении новых кредитных договоров оценка финансового состояния Общества производилась на основании бухгалтерских документов, предоставленных <...> в том числе с отметкой налогового органа, из которых нельзя было сделать вывод о финансовой неустойчивости организации, сам Кирбай А.В. об этом не сообщал, в связи с чем были приняты решения о заключении новых кредитных договоров.
Таким образом, из данных доказательств следует, что сведения о финансовом положении <...> были получены сотрудниками <...> ответственными за принятие решения о выдаче кредитов, исключительно из документации, представленной <...> которая, как указано выше, содержала недостоверные сведения.
Кроме того, согласно заключению финансово-кредитной судебной экспертизы № 523-Б/ФК от 27 сентября 2017 года примененный сотрудниками <...> порядок оценки финансового состояния и хозяйственного положения <...> не соответствует требованиям методических документов банка, поскольку при анализе был рассчитан только один коэффициент текущей ликвидности, тогда как надлежало рассчитать 9 коэффициентов.
Вопреки доводам осужденного Кирбая А.В., в заключении эксперта приведен список нормативных источников и литературы, использованных при подготовке заключения, выводы эксперта надлежащим образом мотивированы со ссылкой на примененные методики и произведенные расчеты. В судебном заседании эксперт ФЕГ подтвердила выводы, изложенные в экспертном заключении, и указала конкретные использованные ею нормативные акты, которые регламентируют деятельность всех банков на территории Российской Федерации, в том числе <...> В связи с этим судебная коллегия не находит оснований сомневаться в правильности суждений эксперта и признает доводы осужденного КАВ несостоятельными.
Следовательно, оценка финансового положения <...>, содержащаяся в результатах аудиторских проверок, а также в результатах проверок, проведенных сотрудниками <...> при принятии решений о заключении с <...> кредитных договоров, не может быть признана обоснованной и объективной, а потому утверждение осужденного Кирбая А.В. о нормальном финансовом состоянии организации в период заключения кредитных договоров и о приобретении признаков несостоятельности только в четвертом квартале 2016 года не основано на материалах уголовного дела и верно отвергнуто судом первой инстанции.
Анализ вышеприведенных обстоятельств свидетельствует о том, что Кирбай А.В. в целях получения кредитов представил в <...> недостоверные сведения о финансовом положении возглавляемого им <...>, которое, вопреки сведениям, содержащимся в представленных документах, фактически находилось в неустойчивом состоянии и не имело возможности исполнять принимаемые на себя кредитные обязательства. В результате этого сотрудники <...> ответственные за принятие решения о выдаче кредитов, были введены в заблуждение относительно истинного финансового состояния <...>
Доводы осужденного Кирбая А.В. о том, что он не был осведомлен о неустойчивом финансовом состоянии <...>, также опровергаются материалами уголовного дела, исследованными судом первой инстанции.
Так, из показаний свидетелей СЕИ, РЕА, ВЮА, КАВ, ЗЕВ и других работников <...>, а также из показаний руководителей субъектов предпринимательской деятельности, являвшихся контрагентами <...>, следует, что Кирбай А.В. реально осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в <...> подписывал первичные бухгалтерские документы, бухгалтерскую и налоговую отчетность, принимал решения о распоряжении имуществом и финансами Общества.
Кроме того, согласно материалам дела Кирбаю А.В. было известно о фактах некорректных проводок счетов бухгалтерского отчета <...>, которые могли привести к искажению бухгалтерской отчетности Общества за 2015 год, однако решение об исправлении выявленных недостатков было принято Кирбаем А.В. лишь в первом квартале 2016 года, то есть после формирования заведомо недостоверной отчетности за 2015 год, представленной впоследствии в <...>».
Таким образом, осужденный Кирбай А.В. был достоверно осведомлен о реальном финансовом состоянии <...> на момент заключения кредитных договоров с <...>, а его действия, выразившиеся в представлении в банк документов, содержащих недостоверные сведения, носили умышленный характер и имели своей целью получение кредитов.
Утверждения осужденного Кирбая А.В. об отсутствии у него преступного умысла опровергаются исследованными по делу доказательствами, приведенными и надлежащим образом оцененными в приговоре суда. В том числе версия стороны защиты о технической ошибке, допущенной при изготовлении налоговой декларации за 9 месяцев 2016 года, обоснованно расценена судом первой инстанции как недостоверная и явно противоречащая обстоятельствам уголовного дела. На это указывают не только показания специалиста ВЛЕ, которые, вопреки доводам осужденного Кирбая А.В., конкретны и содержательны, но и тот факт, что в налоговый орган Кирбаем А.В. был представлен другой вариант декларации, содержащие иные сведения.
С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме исследованы собранные по уголовному делу доказательства, которым в приговоре дана надлежащая правовая и фактическая оценка. Утверждение осужденного Кирбая А.В. о том, что суд исследовал не все доказательства, а также не указал мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие, – противоречит содержанию обжалуемого приговора и является несостоятельным.
Судебная коллегия учитывает, что в соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» представление кредитору заведомо ложных или недостоверных сведений об обстоятельствах, наличие которых предусмотрено кредитором в качестве условия для предоставления кредита (например, о финансовом состоянии организации) расценивается как обман при совершении мошенничества.
Указанное разъяснение принимается судебной коллегией во внимание в совокупности с такими обстоятельствами уголовного дела, как реальное отсутствие у <...> на момент заключения кредитных договоров возможности исполнять взятые на себя кредитные обязательства и осведомленность об этом Кирбая А.В. как руководителя организации. Следовательно, осужденный не намеревался возвращать банку кредитные денежные средства, а его действия представляли собой хищение в форме мошенничества.
Ссылка осужденного Кирбая А.В. на то, что исполнение <...> кредитных обязательств было обеспечено залоговым имуществом, стоимость которого превышала размер обязательства, не может быть принято во внимание. Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что абсолютно большую часть залогового имущество составляли товары, полученные <...> от различных поставщиков для реализации на условиях последующей оплаты. Согласно материалам дела непосредственно перед уведомлением банка об одностороннем отказе исполнения кредитных обязательств Кирбаем А.В. были предприняты меры по возврату данного товара поставщикам в целях погашения образовавшихся перед ними задолженностей, что следует из показаний свидетелей ПМГ, ГДВ, ААП, РИВ, БРБ, ЗЛН, МСЮ, МАЮ, ЛИА, ЖАВ, ПАА
Указанные действия осужденного Кирбая А.В., а также внесение им изменений в бухгалтерские учеты за 2015 и 2016 годы в совокупности с вышеприведенными установленными судом обстоятельствами, позволяют признать правильными выводы суда первой инстанции о совершении Кирбаем А.В. мошенничества, а доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника – несостоятельными.
Судебная коллегия отмечает, что фактически в действиях осужденного усматриваются признаки состава мошенничества в сфере кредитования, однако статьей 159.1 УК РФ с учетом примечания к данной норме предусмотрены более строгие условия привлечения к уголовной ответственности, нежели ч. 7 ст. 159 УК РФ, по которой действия Кирбая А.В. квалифицировал суд первой инстанции. В связи с этим суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения указанной квалификации.
При назначении наказания судом в полной мере соблюдены требования статей 6 и 60 УК РФ. Определяя вид и размер наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного Кирбаем А.В. преступления, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Суд принял во внимание, что Кирбаем А.В. совершено тяжкое корыстное преступление против собственности, оснований для изменения категории которого в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.
Исследованием сведений о личности Кирбая А.В. установлено, что он не судим, к административной ответственности не привлекался, характеризуется положительно.
Обстоятельствами, смягчающими наказание Кирбаю А.В., суд признал частичное возмещение ущерба в рамках процедуры банкротства, наличие малолетних детей, совершение преступления впервые, участие в содержание нетрудоспособных родственников и помощь им, наличие хронических заболеваний, наличие поощрений и положительные характеризующие данные.
Таким образом, судом первой инстанции в полной мере учтены все обстоятельства, смягчающие наказание, а также данные о личности Кирбая А.В., известные на момент постановления приговора. Оснований для признания иных обстоятельств смягчающими наказание либо же для признания имеющихся смягчающих наказание обстоятельств исключительными суд апелляционной инстанции не усматривает.
Решение суда о возможности достижения в отношении осужденного Кирбая А.В. целей уголовного наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ, только путем назначения ему наказания в виде реального лишения свободы, является правильным. Оснований для применения к Кирбаю А.В. положений ст. 73 УК РФ суд не усмотрел. Вывода суда в этой части надлежащим образом мотивированы, судебная коллегия с ними соглашается.
Назначенное Кирбаю А.В. наказание по виду и сроку соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления, тяжести и конкретным обстоятельствам содеянного, всем данным о личности осужденного, определено с учетом имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств, а потому отвечает требованиям справедливости и задачам уголовного судопроизводства. Основания для смягчения назначенного Кирбаю А.В. наказания отсутствуют.
Назначение Кирбаю А.В. наряду с основным наказанием в виде лишения свободы дополнительного наказания в виде запрета заниматься организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью в коммерческих организациях также соответствует требованиям уголовного закона и мотивировано судом в приговоре.
Вид исправительного учреждения Кирбаю А.В. – исправительная колония общего режима – судом назначен правильно, в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ
Вопросы, связанные с мерой пресечения в отношении Кирбая А.В. до вступления приговора в законную силу, а также с определением судьбы вещественных доказательств и распределением процессуальных издержек по уголовному делу, – суд первой инстанции разрешил в рамках положений действующего законодательства.
Вопреки доводам осужденного Кирбая А.В., суд принял правильное решение в отношении судьбы таких вещественных доказательств, как мобильный телефон <...> и ноутбук <...> возвратив их осужденному. Судебная коллегия отмечает, что данные предметы были изъяты на предварительном следствии непосредственно у Кирбая А.В., который не заявлял, что они принадлежат иным лицам. В свою очередь, указанные Кирбаем А.В. лица также не сообщили о том, что данное имущество принадлежит им. В связи с этим возврат мобильного телефона и ноутбука Кирбаю А.В. не противоречит фактическим обстоятельствам уголовного дела и не препятствует осужденному распорядиться этим имуществом так, как он считает необходимым.
Вместе с тем, принимая решение о зачете Кирбаю А.В. в срок лишения свободы времени его содержания под домашним арестом с 8 августа 2018 года до 3 июля 2019 года из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы в порядке ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, суд неправильно применил уголовный закон, что в соответствии с п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ является основанием для изменения приговора.
Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что норма, предусмотренная ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, предполагающая примененный судом коэффициент зачета из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы, введена Федеральным законом РФ от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ, то есть после совершения Кирбаем А.В. преступления. Ранее действовавшее нормативно-правовое регулирование, в частности положения ч. 3 ст. 72 УК РФ в совокупности с п. 2 ч. 10 ст. 109 УПК РФ, предписывали засчитывать время содержания под домашним арестом в срок лишения свободы из расчета один день за один день.
Таким образом, суд применил уголовный закон, ухудшающий положение осужденного Кирбая А.В., что противоречит требованиям ст. 10 УК РФ. В связи с этим судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора соответствующее решение суда и зачесть Кирбаю А.В. в срок лишения свободы время его содержания под домашним арестом с 8 августа 2018 года до 3 июля 2019 года из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым уточнить, что срок основного наказания, назначенного Кирбаю А.В., надлежит исчислять с момента вступления приговора в законную силу.
Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом при рассмотрении уголовного дела не допущено, в связи с чем апелляционные жалобы осужденного Кирбая А.В. и его защитника удовлетворению не подлежат.
Не находит судебная коллегия оснований и для отмены постановления суда от 2 августа 2019 года, которым отклонены замечания на протокол судебного заседания, поданные осужденным Кирбаем А.В. Суд апелляционной инстанции исходит из того, что данное решение вынесено в установленном законом порядке, при рассмотрении замечаний судьей прослушана аудиозапись судебного заседания, в связи с чем какие-либо объективные сомнения в достоверности сведений, изложенных в постановлении, равно как и в законности и обоснованности данного судебного решения, не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь пунктом 9 части 1 статьи 389.20 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
Приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 3 июля 2019 года в отношении Кирбая А.В. изменить:
уточнить, что срок назначенного Кирбаю А.В. основного наказания в виде лишения свободы подлежит исчислению с момента вступления приговора в законную силу, то есть с 1 ноября 2019 года;
исключить из приговора указание о зачете Кирбаю А.В. в срок лишения свободы времени его содержания под домашним арестом из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы в порядке ч. 3.4 ст. 72 УК РФ и зачесть Кирбаю А.В. в срок лишения свободы время его содержания под домашним арестом с 8 августа 2018 года до 3 июля 2019 года из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Кирбая А.В. и его защитника, адвоката Пакина К.В., – без удовлетворения.
Председательствующий А.М. Становский
Судьи: А.С. Григорьев
Р.В. Никитин