Дело № 22-66/2020

Определение

Председательствующий Колесов Е.В. Дело № 22-66/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Курган 28 января 2020 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе

председательствующего Чусовитина В.В.,

судей Петровой М.М., Кузнецовой Е.В.

при секретаре Печёнкиной А.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело:

- по апелляционному представлению государственного обвинителя Карецкого А.А. и апелляционным жалобам защитников осужденного Абилова Н.Б.о – адвокатов Толстиковой М.А. и Попова О.В. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 21 ноября 2019 г., по которому

Абилов Назим Балоглан оглы, родившийся <...> в <...>, гражданин Российской Федерации, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к 1 году лишения свободы, по п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 4 ст. 327.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- по апелляционному представлению государственного обвинителя Карецкого А.А. на постановление Курганского городского суда Курганской области от 21 ноября 2019 г., которым уголовное дело в отношении Абилова Н.Б.о. в части обвинения в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 180, ч. 1 ст. 238 УК РФ, прекращено на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Заслушав доклад судьи Петровой М.М., выступления прокурора Воропаевой Е.Г., поддержавшей доводы апелляционного представления об отмене приговора и постановления, осужденного Абилова Н.Б.о. и его защитников Толстиковой М.А. и Попова О.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Абилов признан виновным в покушении на незаконное предпринимательство с извлечением дохода в особо крупном размере, хранении в целях сбыта немаркированной алкогольной продукции, подлежащей обязательной маркировке федеральными специальными марками, и немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками, в особо крупном размере, а также использовании для маркировки алкогольной продукции заведомо поддельных федеральных специальных марок.

Преступления совершены в период до 16 декабря 2016 г. в г. Кургане при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В части обвинения Абилова в незаконном использовании неоднократно чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с причинением крупного ущерба, а также в хранении в целях сбыта и сбыте продукции, не отвечающей требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, уголовное дело с согласия Абилова постановлением суда прекращено в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В суде Абилов виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит отменить приговор и постановление, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Указывает, что выводы суда в приговоре о недопустимости как доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности от 30 июня 2017 г. и производных от них заключений фоноскопических экспертиз по причине отсутствия в материалах уголовного дела диска № Мн 65 с дополнительными образцами голоса Абилова, в нарушение требований ст. 75 УПК РФ не обоснованы ссылками на нормы уголовно-процессуального закона, которые были нарушены при получении данных доказательств, не указано, в чем выразились эти нарушения. Судом оставлено без внимания, что указанные образцы голоса, записанные на диск № Мн 65, были получены с соблюдением всех требований закона на ос­новании поручения следователя в связи с отказом Абилова от их добровольной дачи, а сам диск был осмотрен и исследован в ходе проведения фоноскопических экспертиз, сомнений в достоверности которых не имеется. Выводы суда об отсутствии в действиях Абилова сбыта алко­гольной и иной продукции различным лицам содержат существенные противоре­чия. Так, в описательно-мотивировочной части приговора (л. 25) суд указал, что признает Абилова виновным в незаконном хранении с целью сбыта указанной продукции, а не в ее сбыте. Однако впоследствии выводы об осведомленности Абилова о подложности федеральных специальных марок суд мотивирует низкой стоимостью спиртосодержащей продукции и табачных изделий, а также продажей большого количества алкоголя лицам, не имеющим лицензии. Таким образом, суд исключил из квалификации действий Абилова сбыт алкогольной и иной продукции, признав при этом факт таких сбытов, что является недопустимым. Также в нарушение требований ст. 254 УПК РФ в связи с истечением сро­ков давности привлечения к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 180 и ч. 1 ст. 238 УК РФ суд постановлением прекратил уголовное дело, в то время как должен был прекратить уголовное преследование, поскольку Абилов обвинялся в совершении других преступлений, по которым признан судом винов­ным.

В апелляционной жалобе защитник Толстикова просит отменить приговор, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение. Указывает, что выводы суда о признании судом всех протоколов осмотра места происшествия допустимыми доказательствами, являются ошибочными и не основаны на нормах уголовно-процессуального закона. Суд признал многочисленные исправления в протоколах осмотра места происшествия от 16 декабря 2016 г. по адресам: <адрес> и <адрес> техническими ошибками. Однако технических ошибок быть не может, так как оба протокола выполнены рукописным текстом, а из технических средств применялся только фотоаппарат. В протоколах имеют место конкретные исправления в количестве и единицах, которые нельзя признать просто ошибками ввиду их многочисленности, так как они существенно влияют на объем продукции, а, следовательно, и на квалификацию содеянного, поскольку разница между 2 154 бутылками и 2 154 коробками значительна, в том числе и по сумме. Суд указал, что присутствующий Абилов не указал замечаний в протоколе осмотра места происшествия по адресу: <адрес>. Однако в данном протоколе процессуальный статус Абилова не указан, его подпись под строкой о разъяснении прав, ответственности и порядка проведения осмотра места происшествия отсутствует. Запись в указанном протоколе о разъяснении ст. 51 Конституции Российской Федерации сделана после составления протокола, так как почерк, которым она написана, отличается от почерка до и после этой строки, а, следовательно, ст. 51 Конституции Российской Федерации Абилову не разъяснялась. Доказательства разъяснения Абилову прав, в том числе и права на внесение замечаний в протокол, отсутствуют. Адвокат при осмотре места происшествия не участвовал. Вывод суда об отсутствии нарушений при проведении осмотра места происшествия по адресу: <адрес> с участием одного понятого в связи с применением фотосъемки, не обоснован. Сама по себе фотофиксация данного следственного действия лишь устанавливает факт нахождения в конкретном помещении коробок, но не позволяет определить их количество. В нарушение ч. 3 ст. 170 УПК РФ ссылки на наличие обстоятельств, объективно препятствующих участию двух понятых в указанном следственном действии, не содержится. Отсутствие удостоверения понятыми внесенных в протоколы осмотра места происшествия исправлений свидетельствует лишь о том, что все они были сделаны после составления протоколов, в отсутствие лиц, участвующих при проведении данных следственных действий. Таким образом, указанные протоколы осмотра места происшествия составлены с существенным нарушением требований УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами по уголовному делу. Осмотры изъятых предметов проводились спустя два месяца. Условия хранения в протоколах осмотра не описаны. Отсутствие бесспорных доказательств количества спиртосодержащей продукции влияет на квалификацию предъявленного обвинения. В данном случае нельзя говорить об особо крупном размере, если достоверно неизвестно количество изъятой спиртосодержащей продукции в коробках и бутылках.

В апелляционной жалобе защитник Попов просит отменить приговор, освободить Абилова из-под стражи. Указывает, что материалами уголовного дела и показаниями свидетелей вина Абилова не доказана, приговор постановлен на предположениях, не дана надлежащая оценка доводам Абилова о его невиновности и о существенных нарушениях уголовно-процессуального законодательства при производстве предварительного расследования. В судебном заседании Абилов вину в инкриминируемых ему деяниях не признал, пояснив, что он не изготавливал алкогольную продукцию, не использовал поддельные акцизные марки, они были уже наклеены на бутылки, а также не продавал алкоголь и не имел от этого дохода. В соответствии с примечанием 2 к ст. 171.1 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления в «крупном» и «особо крупном» размере определяется исходя из стоимости немаркированной алкогольной продукции и табачных изделий. Такая стоимость должна быть реальной и соответствовать той сумме, которую подсудимый мог бы извлечь от реализации изъятой у него алкогольной и табачной продукции. Суд при определении размера дохода, который мог бы извлечь Абилов, положил в основу приговора стоимость, не ниже которой, в соответствии с приказом Минфина России, осуществляется розничная продажа алкогольной продукции крепостью свыше 28 процентов, а именно цена на водку любого наименования за 0,5 литра готовой продукции составила 190 руб., а стоимость одной пачки сигарет в соответствии со сведениями управления Федеральной службы государственной статистики по Свердловской и Курганской областях составила 93 руб. 26 коп. Однако из заключений десяти физико-химических экспертиз (т. 10 л.д. 4-79) видно, что представленная на исследование жидкость водкой не является, а является спиртосодержащей жидкостью и не отвечает требованиям ГОСТ, при этом представленные на экспертизу образцы с этикетками водки «Родник Сибири» и «Хортиця Серебряная Прохлада» имеют крепость ниже 28 процентов (т. 10 л.д. 38-42, 77-79). Указанное не позволяет сделать вывод о том, что «хранимая» Абиловым продукция была надлежащего качества и имеет отношение к цене, положенной в основу приговора. Такой же вывод следует из показаний свидетелей, якобы покупателей, сообщивших, что обращались к Абилову за приобретением именно дешевой продукции спиртного по цене от 40 руб. (показания Х) до 100 руб. (показания Т.) за одну бутылку, сигарет по цене от 26 руб. (показания Т.) до 32 руб. (показания Г.) за одну пачку. Таким образом, выводы суда о стоимости изъятой у Абилова алкогольной и табачной продукции опровергаются исследованными доказательствами и противоречат предъявленному подсудимому обвинению. В судебном заседании не установлено, по какой цене подсудимый мог бы продать каждый вид и наименование изъятой продукции. Учитывая, что изъятые сигареты и алкоголь находились в одной ценовой категории и их стоимость, согласно показаниям свидетелей, не претерпела существенных изменений, необходимо исходить из минимальной стоимости алкоголя и табака, изложенной в показаниях свидетелей и составляющей 40 руб. за бутылку водки емкостью 0,5 литра и 26 руб. за одну пачку сигарет. С учетом этого общая стоимость изъятой у Абилова продукции составит не более 2 217 436 руб., что значительно меньше установленной судом суммы и в разы уменьшает общественную опасность деяния. Несмотря на отсутствие совокупности иных доказательств, подтверждающих вину Абилова и обоснованные сомнения в правдивости показаний свидетелей, данных ими в судебном заседании, суд признал их достоверными и правдивыми, нарушив требования ч. 3 ст. 14 УПК РФ о толковании неустранимых сомнений в пользу подсудимого.

Проверив материалы дела, доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ отмену приговора и постановления, по данному уголовному делу не допущено.

Вывод суда о виновности Абилова в хранении в целях сбыта немаркированной алкогольной продукции, подлежащей обязательной маркировке федеральными специальными марками, и немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками, в особо крупном размере, а также использовании для маркировки алкогольной продукции заведомо поддельных федеральных специальных марок при изложенных в приговоре обстоятельствах соответствует материалам уголовного дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами.

Приговор в этой части соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, и, вопреки доводам жалоб, основан не на предположениях, а на совокупности достаточных доказательств, получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ.

В частности, в качестве доказательств виновности Абилова суд обоснованно сослался на показания свидетелей С., М., Г2., Б., К., А., С.2, К., Б., Б2., Г.2, Т., материалы о результатах оперативно-розыскной деятельности, протоколы осмотра места происшествия, обыска, осмотра предметов и документов, заключения эксперта и другие доказательства, существо которых приведено в приговоре.

При этом суд дал надлежащую оценку показаниям свидетелей, указал в приговоре мотивы, по которым он принял одни показания и отверг другие. Оснований не согласиться с выводами суда судебная коллегия не усматривает.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», оформленные и представленные следователю на дисках № 325с и 7с с соблюдением действующего законодательства, проверены и использованы в доказывании по данному уголовному делу в соответствии с положениями ст. 89 УПК РФ.

Каких-либо противоречий в доказательствах, которые могли повлиять на выводы суда, и которым суд не дал оценки в приговоре, судебная коллегия не усматривает.

При этом судом обоснованно признаны недопустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования», представленные следователю на диске МНИ № 65с (т. 2 л.д. 226-229), и основанные на них заключения фоноскопических экспертиз (т. 8 л.д. 11-26, 34-45, 50-62, 79-91, 96-107, 112-119, 124-136, 153-164, 181-192, 209-221).

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу лишь когда они получены, в том числе, по поручению следователя в период производства предварительного расследования уголовного дела, и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством с обязательным составлением протокола данного следственного действия в порядке ст. 166 УПК РФ.

Между тем диск МНИ № 65с с результатами оперативно-розыскного мероприятия следователем осмотрен не был, соответствующий протокол осмотра, равно как и сам диск, в материалах уголовного дела отсутствуют, что указывает на несоблюдение такого обязательного требования к допустимости доказательств, как надлежащий способ их собирания.

По этой же причине судебная коллегия также исключает из числа доказательств виновности Абилова результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», представленные следователю на диске 29с (т. 2 л.д. 32-36), и основанное на них заключение фоноскопической судебной экспертизы от 28 ноября 2017 г. (т. 9 л.д. 9-182).

Как следует из заключения эксперта, при производстве экспертизы использовались представленные следователем образцы голоса и устной речи Абилова, зафиксированные на компакт-диске 29с.

При этом указанные образцы голоса и устной речи Абилова были получены в результате оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», проведенного 23 марта 2017 г., то есть после возбуждения уголовного дела (т. 2 л.д. 32-36).

Однако предусмотренное п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» письменное поручение следователя на производство данного оперативно-розыскного мероприятия в материалах уголовного дела отсутствует, равно как и протокол осмотра следователем самого диска 29с с результатами оперативно-розыскного мероприятия.

Поскольку выводы экспертного заключения от 28 ноября 2018 г. основаны на исследовании образцов голоса и устной речи, полученных с нарушением установленной законом процедуры осуществления соответствующих действий, заключение эксперта является недопустимым доказательством.

Кроме того, судебная коллегия исключает из приговора указание на показания свидетеля Б. на предварительном следствии (т. 3 л.д. 75-78) как на доказательство виновности осужденного, поскольку согласно протоколу судебного заседания эти показания не исследовались, тогда как в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Вносимые в приговор изменения не свидетельствуют о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных доказательств, отвечающих требованиям закона.

Факт изъятия 16 декабря 2016 г. из арендованного Абиловым ангара по адресу: <адрес>, из находящихся возле этого ангара двух автомобилей, а 17 декабря 2016 г. – из гаража, расположенного по адресу: <адрес> спиртосодержащей продукции в бутылках с этикетками из-под водки различных наименований, а также табачной продукции, стороной защиты не оспаривается и подтверждается соответствующими протоколами осмотра места происшествия и обыска.

Изложенный осужденным в суде апелляционной инстанции довод о том, что 16 декабря 2016 г. осмотр надворных построек, расположенных по адресу: <адрес>, не проводился, опровергается соответствующим протоколом осмотра места происшествия, в ходе проведения которого также была изъята спиртосодержащая продукция в бутылках с этикетками из-под водки различных наименований, и в котором, помимо иных лиц, принимал участие сам Абилов, удостоверив проведение данного следственного действия и его результат своей подписью на каждой странице протокола. Ходатайств об участии адвоката в данном следственном действии Абилов не заявлял, предусмотренные ст. 49, 51 УПК РФ основания для обязательного участия защитника при проведении осмотра места происшествия отсутствовали.

Вопреки доводам жалоб, количество изъятой спиртосодержащей продукции сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку подтверждается протоколами осмотра места происшествия и обыска, а также протоколами ее последующего осмотра.

Основания для признания недопустимыми доказательствами протоколов осмотра места происшествия от 16 декабря 2016 г. по адресам <адрес> и <адрес> в <адрес> отсутствуют. Стороной защиты не приведены ссылки на нормы уголовно-процессуального закона, которые были нарушены при проведении указанных следственных действий.

Напротив, из указанных протоколов следует, что они составлены в соответствии с требованиями ст. 164, 166, 170, 176, 177 УПК РФ, содержат, в том числе, записи о разъяснении участникам этих следственных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, права на внесение замечаний, каждая страница протокола удостоверена подписями всех участников следственных действий, внесенные исправления заверены подписью дознавателя, проводившего осмотр.

При этом положения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации не требуют удостоверения всеми участниками следственного действия внесенных в протокол исправлений, они лишь удостоверяют своей подписью внесенные ими замечания. После ознакомления с протоколом ни у кого из участвовавших в осмотрах лиц замечаний не было.

Доводы жалобы о том, что исправления были внесены в протоколы осмотра места происшествия уже после составления протокола в отсутствие участвовавших в осмотрах лиц, являются лишь субъективным мнением стороны защиты, не подтвержденным объективными данными.

Отсутствие второго понятого при осмотре надворных построек по <адрес> в <адрес> не влечет признание протокола их осмотра недопустимым доказательством. В соответствии с ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ понятые принимают участие в осмотре по усмотрению следователя, а при их отсутствии обязательно применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия. Указанные требования уголовно-процессуального закона дознавателем соблюдены, а ссылка защитника на нарушение положений ч. 3 ст. 170 УПК РФ безосновательна, поскольку указанная норма не имеет отношения к обстоятельствам проведения указанного следственного действия.

Доводы осужденного о принадлежности спиртосодержащей и табачной продукции иному лицу, проверялись судом и были обоснованно отклонены.

Судом правильно установлено и не оспаривается стороной защиты, что ангар по <адрес> в <адрес>, в котором хранилась изъятая спиртосодержащая продукция, арендовал и использовал Абилов. Часть спиртосодержащей продукции, а также табачная продукция была изъята по месту жительства Абилова по <адрес> в <адрес>.

Из показаний свидетелей С., М., Г2. следует, что Абилов встречал автомобили с алкоголем, открывал ангар, контролировал разгрузку фур с алкоголем.

Свидетель С., кроме того, пояснил, что в день изъятия алкоголя Абилов также контролировал перегрузку алкоголя в ангар и автомобиль «Ниссан», что подтверждается актом наблюдения от 16 декабря 2016 г., в котором зафиксировано, что именно Абилов привез грузчиков для разгрузки автомобиля «ИВЕКО», после чего предоставил находящийся в его пользовании автомобиль «Ниссан», в который была перегружена спиртосодержащая продукция.

Согласно телефонным переговорам Абилова, он с различными лицами вел разговоры о возможности продажи им (Абиловым), в том числе большими партиями, водки и сигарет, называя их наименования. Сигареты и бутылки с надписью «водка» этих же наименований впоследствии были изъяты по месту жительства Абилова и в арендуемом им ангаре, а также в автомобилях.

Судом правильно установлено и не вызывает сомнений у судебной коллегии, что все телефонные разговоры о возможности приобретения алкоголя и сигарет вел именно Абилов.

Так, оперативно-розыскное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров» проводилось в отношении конкретно Абилова по находящимся в его пользовании любым средствам связи, в том числе с использованием абонентского номера <...>. Каких-либо достоверных данных, свидетельствующих об использовании номеров телефонов иными лицами, в материалах уголовного дела не содержится, и суду представлено не было.

Из протоколов осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров следует, что в телефонных разговорах лица, звонившие на номер телефона <...>, называли лицо, которому звонили, Назимом, то есть именем, соответствующим имени Абилова.

Сим-карта с номером <...> была изъята в ходе осмотра автомобиля Ниссан, находящегося в пользовании Абилова.

При осмотре сведений о соединениях абонентского номера …57-02, в момент соединений сим-карта находилась в изъятом в автомобиле Абилова телефоне, а соединения абонентского номера часто регистрировались базовой станцией, расположенной в непосредственной близости от места жительства Абилова.

Из показаний свидетелей А., С.2, Б., Б2. после прослушивания ими аудиофайлов телефонных переговоров следует, что они разговаривали с Абиловым Назимом по вопросу приобретения у него дешевой водки, а С.2 и Б2., кроме того, по вопросу приобретения сигарет.

Из показаний свидетелей К., Г.2 и Т. также следует, что они звонили Абилову, чтобы договорится о приобретении дешевого алкоголя, при этом Т. пояснил, что звонил Абилову по номеру <...>.

На принадлежность водки Абилову указывает и его телефонный разговор, состоявшийся после изъятия спиртосодержащей продукции, в котором он сообщает собеседнику, что арестовали ЕГО водку.

В судебном заседании Абилов подтвердил, что это его разговор.

Учитывая изложенное, количество изъятой спиртосодержащей и табачной продукции, суд пришел к правильному выводу, что она принадлежала Абилову и хранил он ее именно с целью сбыта неопределенному кругу лиц, при этом был осведомлен о ее нелегальном происхождении, о чем свидетельствует низкая стоимость, по которой он предлагал эту продукцию покупателям, и отсутствие документов на нее.

Согласно заключениям экспертов, жидкость в бутылках с этикетками водки различных наименований, изъятая при осмотрах места происшествия и проведении обыска, водкой не является, а является спиртосодержащей жидкостью, которая не отвечает требованиям ГОСТ 12712-2013 «Водки и водки особые. Общие технические условия».

Заключением эксперта установлено, что все представленные на экспертизу федеральные специальные марки для маркировки алкогольной продукции, наклеенные на бутылки с надписью водка различных наименований, изготовлены не на предприятии Гознака, их изображения выполнены способом высокой печати.

При осмотре изъятых пачек сигарет установлено, что все они специальными акцизными марками не маркированы, по заключению эксперта являются табачными изделиями – сигаретами с фильтром.

Стоимость немаркированной продукции, изъятой у Абилова, определена судом верно из расчета цен алкогольной продукции, установленных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 11 мая 2016 г. № 58н «Об установлении цен, не ниже которых осуществляются закупка (за исключением импорта), поставки (за исключением экспорта) и розничная продажа алкогольной продукции крепостью свыше 28 процентов», и с учетом сведений управления федеральной службы государственной статистики по Свердловской и Курганской области о средней потребительской цене сигарет с фильтром зарубежных марок.

Поскольку Абилов хранил оклеенные поддельными федеральными специальными марками бутылки с этикетками водки различных наименований, которые водкой не являются, с целью их дальнейшей реализации неопределенному кругу лиц под видом алкогольной продукции, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в его действиях состава преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 6 ст. 171.1, ч. 4 ст. 327.1 УК РФ.

При этом суд правильно исключил из обвинения Абилова сбыт алкогольной и иной продукции различным лицам, приведя мотивы принятого решения, не согласиться с которыми судебная коллегия оснований не имеет. Однако, приняв это решение, суд необоснованно указал в приговоре о продаже Абиловым большого количества алкоголя и наличии у него постоянного круга покупателей, а потому указание об этом судебная коллегия исключает из приговора.

Кроме того, судебная коллегия исключает из осуждения Абилова по п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ указание о хранении им с целью сбыта 86160 бутылок объемом 0,099 л. спиртосодержащей продукции с этикетками «косметический лосьон «Боярышник» стоимостью 9 руб. за бутылку, общей стоимостью 775440 руб., поскольку выводы суда о том, что «Боярышник» предназначался для незаконного сбыта в качестве спиртного напитка, то есть в действительности являлся нелегально произведенной алкогольной продукцией, основаны лишь на предположениях вопреки требованиям ст. 14 УПК РФ.

Свидетель К., который единственный пояснил о договоренности с Абиловым о приобретении у него «косметического лосьона «Боярышник», не указал о намерении приобрести этот лосьон в качестве спиртного напитка.

То, что по заключению эксперта «косметический лосьон «Боярышник» является спиртосодержащей жидкостью, само по себе не указывает на то, что он хранился Абиловым с целью его реализации под видом алкогольной продукции, учитывая его наименование и отсутствие требований к обязательной маркировке акцизными марками либо федеральными специальными марками.

Учитывая изложенное, судебная коллегия снижает общую стоимость хранимой Абиловым немаркированной алкогольной и табачной продукции до 10310690 руб. 16 коп., что согласно примечанию 2 к ст. 171.1 УКРФ является особо крупным размером.

Вместе с тем приговор в части осуждения Абилова по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ подлежит отмене.

Одним из предусмотренных ст. 297 УПК РФ условий законности приговора является правильное применение судом уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

По приговору суда Абилов признан виновным в покушении на незаконное предпринимательство с извлечением дохода в особо крупном размере, превышающем 9000000 руб.

В отличие от преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, являющегося преступлением с формальным составом, в котором особо крупный размер хранимой немаркированной продукции является признаком самого преступления, преступление, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, является преступлением с материальным составом, в котором извлечение дохода в особо крупном размере является признаком последствий преступления.

Под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве».

Однако доказательств того, что Абилов извлек бы доход от реализации хранимой им продукции в размере, превышающем 9000000 руб., в случае если бы это продукция не была у него изъята, не подтверждается положенными в основу приговора доказательствами.

Сам суд исключил из обвинения Абилова сбыт им алкогольной и табачной продукции, указав, в том числе, на то, что ее стоимость не определена.

Ни одного факта продажи Абиловым этой продукции в материалах уголовного дела не зафиксировано, в связи с чем невозможно установить ее стоимость и определить возможный доход от ее реализации.

При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Абилова по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ основан лишь на предположениях, а потому в связи с существенным нарушением уголовного-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, подлежит отмене с прекращением уголовного дела в связи с отсутствием в деянии состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, с признанием права на реабилитацию.

При назначении Абилову наказания судом в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, наличие смягчающего и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, данные о личности виновного, в том числе состояние его здоровья, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.

Назначенное Абилову наказание по ч. 4 ст. 327.1 УК РФ является справедливым.

При этом судебная коллегия смягчает назначенное Абилову по п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ наказание в пределах вносимых в приговор изменений.

Выводы суда о необходимости исправления Абилова в условиях отбывания наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы, оснований не согласиться с приведенными мотивами не имеется.

Судебная коллегия также не находит оснований и для применения к Абилову положений ч. 2 ст. 53 УК РФ и замены наказания на принудительные работы, поскольку приходит к выводу, что его исправление без реального отбывания наказания в местах лишения свободы невозможно.

Окончательное наказание Абилову судебная коллегия назначает на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний за преступления, предусмотренные п. «б» ч. 6 ст. 171.1, ч. 4 ст. 327.1 УК РФ.

Отбывание Абиловым лишения свободы в исправительной колонии общего режима судом назначено в соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления принятое судом решение о прекращении уголовного дела в отношении Абилова в части обвинения его в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 180, ч. 1 ст. 238 УК РФ, на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования, соответствует требованиям ст. 25, п. 3 ст. 254 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 21 ноября 2019 г. в отношении Абилова Назима Балоглан оглы отменить в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием в деянии состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В связи с прекращением уголовного дела в данной части осуждения признать за Абиловым Н.Б.о. право на реабилитацию.

Этот же приговор в отношении Абилова Н.Б.о. в остальной части изменить.

Исключить ссылку на материалы о результатах оперативно-розыскной деятельности, в ходе проведения которых следователю представлен диск 29 с (т. 2 л.д. 32-36), заключение экспертов от 28 ноября 2017 г. (т. 9 л.д. 9-182), показания на предварительном следствии свидетеля Б. (т. 3 л.д. 75-78), как на доказательство виновности осужденного в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 6 ст. 171.1, ч. 4 ст. 327.1 УК РФ.

Исключить указание о продаже Абиловым Н.Б.о. большого количества алкоголя и наличии у него постоянного круга покупателей.

Исключить из осуждения Абилова Н.Б.о. по п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ указание о хранении с целью сбыта 86160 бутылок объемом 0,099 л. спиртосодержащей продукции с этикетками «косметический лосьон «Боярышник» стоимостью 9 руб. за бутылку, общей стоимостью 775440 руб.

Снизить общую стоимость хранимой Абиловым Н.Б.о. немаркированной алкогольной и табачной продукции до 10310690 руб. 16 коп.

Смягчить наказание, назначенное по п. «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, до 2 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний за преступления, предусмотренные п. «б» ч. 6 ст. 171.1, ч. 4 ст. 327.1 УК РФ, окончательно назначить Абилову Н.Б.о. наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор и постановление Курганского городского суда Курганской области от 21 ноября 2019 г. в отношении Абилова Назима Балоглан оглы оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи