Дело № 22-79/2020

Определение

Судья Сташкевич Н.В.                                     дело (номер)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск                             23 января 2020 года

    Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты – Мансийского автономного округа – Югры в составе:

председательствующего судьи Ямгурзина Г.А.,

судей Золотавина А.Н., Леончикова В.С.,

при секретаре Зенченко А.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры ХМАО-Югры Афанасьева М.Ю.,

защитника-адвоката Сивковой С.И.,

осужденного Молоткова М.Е., посредством использования систем видеоконференц-связи,

    рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Молоткова М.Е. на приговор Няганского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 29 ноября 2019 года, по которому

Молотков (ФИО)24, (дата) года рождения, уроженец (адрес), гражданин Российской Федерации, несудимый,

- осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 13 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена прежней;

срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, из расчета один день за один день лишения свободы, с 11 июня 2018 года до дня вступления приговора в законную силу;

процессуальные издержки за оплату труда адвоката в сумме 3 300 рублей взысканы с подсудимого в пользу федерального бюджета;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Золотавина А.Н. об обстоятельствах дела, доводах апелляционной жалобы и возражений прокурора, выступления осужденного Молоткова М.Е. и адвоката Сивковой С.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Афанасьева М.Ю., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Молотков М.Е. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно – телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в период с (дата) в (адрес) и в (адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Молотков М.Е. вину признал частично, только по факту приобретения и хранения части наркотических средств массой 10 грамм в (адрес) (дата) для личного потребления, без цели сбыта.

В апелляционной жалобе осужденный Молотков М.Е. просит приговор суда изменить: оправдать его по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, и квалифицировать его действия по ч.2 ст.228 УК РФ. Жалобу мотивирует тем, что суд признал допустимым доказательством протокол осмотра сотового телефона от (дата), при этом не принял во внимание, что был изъят телефон «<данные изъяты>» в цветном корпусе, без повреждений, а произведен осмотр сотового телефона «<данные изъяты> в черном корпусе со значительными трещинами в области экрана, и органом следствия не была установлена принадлежность данного сотового телефона, и кто является владельцем данного абонентского номера. (дата) сотрудники отдела наркоконтроля изъяли закладки с наркотиками на основании информации, содержащейся в сотовом телефоне, из чего следует, что сотовый телефон был осмотрен (дата), без участия понятых и составления протокола осмотра.

Также суд признал в качестве допустимого доказательства протокол осмотра места происшествия от (дата), в котором объектами осмотра являлись пять участков местности на территории (адрес), так как у следователя (ФИО)9 были поручения и полномочия на проведение проверки в порядке ст.144 УПК РФ. Однако сообщение о преступлении поступило в дежурную часть ОМВД по (адрес) только (дата) от сотрудника полиции (ФИО)7

(дата) ему были разъяснены права, предусмотренные ст. ст. 46, 47 УПК РФ, и его право на защиту было нарушено. Объяснение он давал (дата) в ночное время сотруднику отдела наркоконтроля (ФИО)8 Его показания в протоколе осмотра места происшествия от (дата), составленном следователем (ФИО)9 до возбуждения уголовного дела, даны без участия защитника.

Следователь (ФИО)9, не имея разрешения на осмотр квартиры, произвела осмотр его жилища незаконно, и не зарегистрировала рапорт в порядке ст. 143 УПК РФ о выявлении преступления, что привело к недопустимости данного доказательства.

Выводы суда о том, что (дата) на него не распространялось действие ст. ст. 46, 47 УПК РФ, поскольку на момент производства следственных действий (дата) уголовное дело в отношении него возбуждено не было, и он не имел статуса участника уголовного судопроизводства, противоречивы и не соответствуют требованиям УПК РФ.

Указание суда на то, что обвиняемый и защитник при выполнении требований ст.217 УПК РФ не указывали на нарушение права на защиту, не основано на законе.

Заключения экспертов (номер) от (дата) и (номер) от (дата) содержат вероятностные выводы и не свидетельствуют о хранении им наркотических средств по месту его временного пребывания и участках местности, в связи с чем, должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

Суд необоснованно пришел к выводу о том, что показания свидетелей (ФИО)10, (ФИО)8 и (ФИО)7 свидетельствуют о том, что он сбывал наркотические средства, поскольку данные свидетели не являются очевидцами преступлений, об обстоятельствах совершения преступлений указывают по оперативной информации, источник которой не раскрывают.

Считает, что материалы дела не содержат достаточных и допустимых доказательств его причастности к сбыту наркотических средств, а выводы суда противоречат установленным фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем, приговор следует признать незаконным и необоснованным.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель, старший помощник прокурора (адрес) (ФИО)11 просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, указав, что нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела, гарантированных Конституцией РФ прав Молоткова М.Е. и установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка собирания и закрепления доказательств, не допущено.

Доводы Молоткова о том, что суд необоснованно признал в качестве допустимого доказательства протокол осмотра сотового телефона «<данные изъяты> не основаны на Законе. Процедура изъятия телефона и его осмотра проведена с соблюдением соответствующих процессуальных требований закона и письменного согласия Молоткова М.Е. Отсутствие даты в заявлении Молоткова не влечет его недопустимость. В соответствие с положениями ст.ст. 29, 176 УПК РФ, исходя из позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 25.01.2018 г. №189-0/2018, такое следственное действие, как осмотр предметов, в том числе мобильного телефона, не входит в перечень следственных и процессуальных действий, принимать решения о производстве которых, правомочен только суд.

Доводы жалобы о том, что суд необоснованно признал в качестве допустимых доказательств протоколы осмотра места происшествия от (дата), также являются необоснованными. Следователь (ФИО)9 по поручению руководителя следственного органа на основании ст. 144 УПК РФ, в пределах своей компетенции (дата) провела осмотр места происшествия.

Доводы Молоткова о нарушении его права на защиту при проведении осмотра места происшествия с его участием, несостоятельны, так как на момент производства указанных выше следственных действий уголовное дело в отношении Молоткова М.Е. возбуждено не было, и согласно ст.ст.46 и 47 УПК РФ он не имел статуса участника уголовного судопроизводства. При этом Молоткову М.Е. было разъяснено право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ. В материалах дела сведений о требовании Молотковым М.Е. о допуске к участию в данных следственных действиях защитника, не имеется.

Невручение Молоткову М.Е. копии постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении и не разъяснение права на его обжалование, не влечет признания незаконным постановления о возбуждении уголовного дела.

Доводы осужденного о том, что суд незаконно указал, что при выполнении требований ст.217 УПК РФ, осужденный и его защитник должны были указать на нарушение права на защиту, не обоснованы, так как в соответствии с ч.4 ст.217 УПК РФ по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления. При выполнении требований ст.217 УПК РФ каких-либо заявлений (замечаний) и ходатайств от них о нарушении закона, не поступило, что в свою очередь отражено в приговоре суда.

Указание Молоткова на то, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о допустимости заключений экспертов (номер) от (дата) и (номер) от (дата), противоречит материалам дела. В исследованных в судебном заседании заключениях экспертов приведены достаточные и мотивированные данные, анализ которых позволяет сделать вывод о том, что именно Молотков М.Е. в указанных местах изготовил тайники - «закладки» с наркотическими средствами с целью их сбыта. Суд обоснованно, в соответствии с требованиями ч.1 ст.88 УПК РФ пришел к выводу о том, что указанные заключения экспертов являются относимыми и допустимыми доказательствами.

Показания свидетелей (ФИО)10, (ФИО)8 и (ФИО)7 дополняют друг друга, существенных противоречий не имеют, согласуются между собой и соответствуют совокупности письменных доказательств, исследованных в порядке ст.285 УПК РФ. В связи с чем, суд обоснованно принял их во внимание и использовал как доказательства в приговоре.

В ходе расследования уголовного дела причастность Молоткова М.Е. к сбыту наркотических средств подтверждена совокупностью доказательств, в том числе обнаруженными в его сотовом телефоне переписками с неустановленным лицом, имеющимися фотографиями с местами тайников - «закладок» с наркотиками, показаниями сотрудников полиции, подтвердивших обнаружение и изъятие наркотиков при Молоткове М.Е. и в тайниках - «закладках», протоколом осмотра места происшествия, проведенного (дата) по месту его временного жительства, заключениями экспертов (номер) от (дата) и (номер) от (дата)

Об умысле Молоткова М.Е. на сбыт наркотических средств указывает количество изъятого наркотика (крупный размер), его расфасовка в удобные для сбыта свертки с разным небольшим весом, переписка в сотовом телефоне, содержащая сведения о сбыте наркотиков, местах «закладок», способах оплаты за распространение наркотических средств, методах конспирации данной деятельности. Из совокупности собранных доказательств следует, что вина Молоткова М.Е. судом в совершении данного преступления доказана в полном объеме, квалификация его действий по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ является верной.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно, с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, исследовал представленные сторонами доказательства и пришел к обоснованному выводу о виновности Молоткова М.Е. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно – телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Вывод суда о виновности Молоткова М.Е. в совершении инкриминируемого преступления соответствует материалам дела и подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, надлежащим образом оцененными судом с учетом положений ст.ст. 17, 88 УПК РФ.

Судом установлено, что Молотков М.Е., из корыстных побуждений, с целью извлечения дохода от осуществления незаконного сбыта наркотических средств, не позднее (дата), в программе мгновенных сообщений «<данные изъяты>» глобальной сети «Интернет» связался с неустановленными следствием лицами, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, и договорился о совместном незаконном сбыте наркотических средств синтетического происхождения на территории (адрес) неопределенному кругу лиц, в течение неопределенного периода, бесконтактным способом через «закладки», распределив роли в совершаемом преступлении, в котором Молотков М.Е. исполнял роль «закладчика» наркотических средств. Неустановленные лица, согласно предварительной договоренности, оценив проделанную Молотковым М.Е. работу, связанную с незаконным сбытом наркотических средств путем изготовления «закладок» с наркотическими средствами, должны были систематически переводить на банковскую карту Молоткову М.Е. денежное вознаграждение, в расчете <данные изъяты> рублей за один изготовленный тайник - «закладку» с наркотическим средством.

(дата) Молотков М.Е., находясь в (адрес), из указанного ему адреса в районе Учхоза, (адрес), забрал оптовую «закладку» с наркотическими средствами, расфасованными в полимерные свертки: вещество, содержащее в своем составе производное наркотического средства <данные изъяты>, с которыми (дата), около 18:02, Молотков М.Е. выехал в (адрес).

(дата), в период с 08:20 до 13:24, Молотков М.Е., находясь на территории (адрес), изготовил 5 тайников - «закладок» с наркотическими средствами, после чего при помощи своего сотового телефона сообщил вышеуказанным неустановленным следствием лицам, отправив им фотографии изготовленных им тайников - «закладок» с описанием их точного местонахождения. (дата) в ходе проведённого осмотра места происшествия сотрудниками полиции наркотические средства в указанных тайниках - «закладках» были обнаружены и изъяты.

(дата), около 15:07, Молотков М.Е. забрал оптовую «закладку» с наркотическими средствами, расфасованными в полимерные свертки, и, реализуя совместный с неустановленными лицами умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, (дата), около 00:31, на территории (адрес) изготовил один тайник - «закладку» с наркотическим средством, около (адрес), где около 00:45 был задержан сотрудниками полиции.

В момент задержания Молотков М.Е., с целью избежания изобличения его в незаконном сбыте наркотических средств, достал из кармана одежды и выбросил на пол 10 полимерных свертков с веществами, которые согласно справке об экспертном исследовании (номер) от (дата) и заключению эксперта (номер) от (дата) содержат в своем составе производное наркотического средства <данные изъяты> общей массой 5,894 грамма. Данные наркотические средства были обнаружены и изъяты (дата) в период с 01:50 до 02:20 при проведении осмотра места происшествия.

Кроме того, (дата), в период с 01:02 до 01:45, в ходе проведённого сотрудниками полиции личного досмотра Молоткова М.Е. в карманах его одежды, были обнаружены и изъяты наркотические средства, которые он имел намерение сбыть: вещество массой 4,958 и 40,299 грамма, содержащее в своем составе производное наркотического средства 3-(2,2,3,3- тетраметилциклопропанкарбонил)индола -(2,2,3,3-тетраметилциклопропил)(1-(5-фторпентил)-1-Н-индол-3-илметанон; вещество массой 4, 813 и 8,216 грамма, содержащее в своем составе производное наркотического средства N - метилэфедрона - а- пирролидиновалерофенон (a-PVP).

(дата), в период с 07:15 до 09:00, в ходе осмотра места происшествия, в месте изготовления (ФИО)1 тайника - «закладки», обнаружено и изъято вещество массой 5,619 граммов, содержащее в своем составе <данные изъяты>; (дата), в период с 09:10 до 10:00, в ходе осмотра места происшествия, по месту временного проживания Молоткова М.Е. по адресу (адрес), обнаружено и изъято вещество массой 1,021 граммов, содержащее в своем составе    <данные изъяты>

Действия Молоткова М.Е. судом были квалифицированы по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно – телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими веществами» об умысле на сбыт указанных средств, веществ и растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителем и т.п.

Квалификация действий осужденного как одного продолжаемого преступления - покушения на сбыт, является правильной и судом надлежащим образом мотивирована. Выводы суда о совершении осужденным данных действий с наркотическими средствами именно с целью сбыта, основаны на исследованных в судебном заседании материалах дела. Об умысле Молоткова М.Е. на сбыт наркотических средств свидетельствует их расфасовка в полимерные стрип-пакеты с различным весом, большое количество изъятых наркотических средств, изготовление множества тайников - «закладок» с наркотическими средствами в разных местах города, обнаруженная в сотовом телефоне переписка с неустановленным лицом об обстоятельствах сбыта наркотических средств, получение им денежных средств для выполнения обязательств по сбыту, отсутствие данных об употреблении Молотковым наркотиков и другие обстоятельства по прибытию его из (адрес) в (адрес), а затем (адрес) и снятию им временного жилого помещения.

Согласно акту медицинского освидетельствования на состояние опьянения от 10.06.2018 г. № 861 состояние опьянения у Молоткова М.Е. не установлено, наркотических и сильнодействующих веществ не обнаружено /л.д. 233, т.4/.

Оснований для исключения из обвинения ряда эпизодов преступной деятельности и переквалификации действий Молоткова М.Е. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом всех обстоятельств дела не имеется, и доводы жалобы осужденного в этой части являются необоснованными.

Виновность Молоткова М.Е. в покушении на сбыт наркотических средств подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями свидетелей (ФИО)7, (ФИО)8 и (ФИО)10 об обстоятельствах задержания Молоткова по подозрению в совершении сбыта наркотических средств, сброса им части наркотика и изъятии у него из одежды, по месту его временного проживания, в тайниках и в подъезде дома наркотических средств, а также изъятии у Молоткова сотового телефона, показаниями свидетеля (ФИО)12 об обстоятельствах его участия в качестве специалиста при осмотре сотового телефона «<данные изъяты>» и обнаружении в данном телефоне переписки в программе «Telegram», показаниями свидетеля (ФИО)13 об обстоятельствах его участия в проведении досмотра Молоткова, в ходе которого в карманах одежды Молоткова были обнаружены и изъяты свертки с веществами и сотовый     телефон, показаниями свидетелей (ФИО)14 и (ФИО)15 об обстоятельствах проведения следственных действий: осмотров места происшествия в связи с задержанием Молоткова, обнаружением и изъятием свертков с веществами, осмотра сотового телефона «<данные изъяты>» Молоткова с установленном в нем программой «Telegram», а также другими материалами дела:

протоколом личного досмотра Молоткова М.Е. от (дата), согласно которому из одежды Молоткова изъяты сотовый телефон «<данные изъяты> 32 свертка фольгированной бумаги, с находившимся в нем веществом (том 1, л.д. 42-44); справкой об экспертном исследовании (номер) от (дата), согласно которой, представленные на исследование вещества, изъятые (дата) при личном досмотре Молоткова М.Е., содержат в своем составе <данные изъяты> массой 4,958 и 40,299 грамма; а также <данные изъяты> массой 4,813 и 8,216 грамма (том 1, л.д. 49-50); заключением эксперта (номер) от (дата), согласно которому представленные на исследование вещества, изъятые (дата) при личном досмотре Молоткова М.Е., содержат в своем составе (<данные изъяты> массой 4,713 и 8,085 грамма (том 1, л.д. 208-212); протоколом выемки от (дата), согласно которому у (ФИО)7 изъяты предметы и вещества, изъятые им (дата) в ходе личного досмотра Молоткова М.Е.: сотовый телефон «<данные изъяты>»; сверток фольгированный бумаги с находившимся в нем веществом; 8 свертков фольгированный бумаги, в каждом из которых находятся полимерные пакеты с веществом; полимерный пакет с находящимися внутри него свертками в количестве 10 штук; полимерный пакет, внутри которого находятся 13 пластиковых свертков (том 1, л.д. 88-89); протоколом осмотра предметов от (дата), согласно которому осмотрены наркотические средства, изъятые (дата) при личном досмотре Молоткова М.Е. (том 2, л.д. 214-216, 218-220); протоколом выемки от (дата), согласно которому у (ФИО)25 изъяты 10 свертков с находящимися в них наркотическими средствами, изъятые (дата) при осмотре места происшествия - площадки (адрес) (том 3, л.д. 46-47); протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому на лестничной площадке 1 этажа 1 подъезда (адрес), 1 мкр., (адрес), изъяты 10 свертков с веществом (том 1, л.д. 52-55); справкой об экспертном исследовании (номер) от (дата), согласно которой изъятые (дата) при осмотре места происшествия - (адрес) вещества, содержат в своем составе производное наркотического средства <данные изъяты> общей массой вещества 5, 894 грамма (том 1, л.д. 60); заключением эксперта (номер) от (дата), согласно которому изъятые (дата) в ходе осмотра места происшествия - (адрес) вещества, содержат в своем составе производное наркотического средства <данные изъяты> общей массой вещества 5, 794 грамма (том 1, л.д. 225- 227); протоколом осмотра предметов от (дата), согласно которому осмотрены наркотические средства, изъятые (дата) при осмотре места происшествия - (адрес) (том 3, л.д. 245-248, том 4, л.д. 1-5); протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому осмотрены участки местности (адрес), где Молотковым М.Е. были изготовлены тайники - «закладки». При осмотре территории, прилегающей к (адрес), обнаружен и изъят свёрток (том 1, л.д. 61-65); протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому осмотрена (адрес), где временно проживал Молотков М.Е., обнаружено и изъято вещество (том 1, л.д. 72-75); заключением эксперта (номер) от (дата), согласно которому вещества, изъятые (дата) в ходе осмотра места происшествия тайников – «закладок», содержат в своем составе производное наркотического средства <данные изъяты> массой 1,087, 0,996, 1,059 грамма; производное наркотического средства <данные изъяты> массой 7,174, 7,701, 5,619, 1,021 грамма (том 1, л.д. 243-247); заключениями эксперта (номер) от (дата) и (номер) от (дата), согласно которым на объектах, изъятых (дата) в ходе осмотра места происшествия по адресу: (адрес), содержатся биологические следы Молоткова М.Е. (том 3, л.д. 1-6, 29-32); протоколом осмотра предметов от (дата), согласно которому осмотрены наркотические средства, изъятые (дата) в ходе осмотров мест происшествий по адресам: (адрес), и участок местности, расположенный около (адрес) (том 3, л.д. 245-248, том 4, л.д. 1-5); протоколом осмотра предметов от (дата), согласно которому осмотрен сотовый телефон «<данные изъяты>», изъятый (дата) при личном досмотре Молоткова М.Е., с установленной в нем программой «<данные изъяты>» и содержащий переписку между ним и неустановленным лицом об обстоятельствах сбыта наркотических средств в период с (дата) (том 1, л.д. 91-105, том 2, л.д. 1-113); протоколом осмотра предметов от (дата), согласно которому осмотрены материалы оперативно - розыскной деятельности: постановление о предоставлении результатов ОРМ, постановление о проведении ОРМ «Наблюдение», акт наблюдения. В ходе ОРМ «Наблюдение» задержан Молотков М.Е. (том 3, л.д. 233-237); протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому осмотрены участки местности (адрес), информация о которых была получена при осмотре сотового телефона, принадлежащего Молоткову М.Е., где последним были изготовлены тайники - «закладки» с наркотическими средствами (том 2, л.д. 117-127); протоколом осмотра предметов от (дата), согласно которому осмотрена банковская карта <данные изъяты> на имя (ФИО)16, изъятая (дата) в ходе осмотра места происшествия - (адрес) по месту временного проживания Молоткова М.Е. (том 2, л.д. 178 -179); протоколом осмотра предметов от (дата), согласно которому осмотрена банковская выписка по карте <данные изъяты>» на имя (ФИО)16 Установлено, что (дата) на счет зачислены денежные средства в сумме 5 000 рублей (том 2, л.д. 186-189).

Показания свидетелей последовательны, согласуются с письменными доказательствами по делу, надлежащим образом исследованными в судебном заседании, и объективно свидетельствуют о причастности Молоткова М.Е. к совершению данного преступления.

Результаты оперативно-розыскной деятельности получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Молоткова М.Е. умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Заключение экспертизы (номер) об обнаружении на полимерных пакетиках и свертках с наркотическими средствами биологического материала, содержащего эпителиальные клетки и произошедшего от лиц мужского генетического пола, а также заключение экспертизы (номер) о происхождении биологического материала, обнаруженного на полимерном свертке зеленого цвета, который произошел от трех и более лиц, одним из которых может являться Молотков М.Е., в совокупности с другими доказательствами объективно свидетельствуют о причастности осужденного к содеянному. Оснований для исключения данных заключений экспертиз из числа доказательств не имеется.

С постановлениями о назначении экспертиз и с заключениями экспертиз обвиняемый Молотков М.Е. и его защитник были ознакомлены с соблюдением требований ст. ст. 198 и 206 УПК РФ, а при выполнении требований ст. 217 УПК РФ и со справками об экспертном исследовании. Никаких заявлений и ходатайств от обвиняемого и защитника о признании данных доказательств недопустимыми, не поступило. Заявление об этом в ходе судебного разбирательства не противоречит уголовно-процессуальному закону.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции и на основании п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ каждое лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы этого лица.

Вместе с тем, по смыслу ряда положений Уголовно-процессуального кодекса РФ (статьи 157,164,165,182 и 183), требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, которые не связаны с дачей лицом показаний, подготавливаются и проводятся без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств (определение Конституционного Суда РФ от 26 января 2017 г. № 118-О).

При таких обстоятельствах выводы суда о допустимости доказательств: протокола личного досмотра и протоколов осмотра места происшествия, как добытых с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, являются обоснованными и не противоречат положениям ст. 75 УПК РФ.

Согласно материалам дела личный досмотр Молоткова произведен в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» по изобличению Молоткова М.Е., прибывшего в (адрес) с целью возможного сбыта наркотических средств и заселившегося в (адрес). Данное мероприятие подготовлено и проведено без предварительного уведомления Молоткова о его проведении ввиду угрозы уничтожения имевшихся при нем наркотических средств и сотового телефона. Никаких нарушений, в том числе права на защиту, при проведении личного досмотра не допущено.

Осмотр места происшествия – лестничной площадки (адрес) произведен без участия Молоткова. Осмотр места происшествия - (адрес), где временно проживал Молотков, произведен с согласия Молоткова, о чем в протоколе осмотра имеется соответствующая запись. Данный осмотр, а также осмотр места происшествия – тайников - «закладок», произведены в соответствии с положениями ст. ст.176, 177 УПК РФ до возбуждения уголовного дела также в целях предотвращения угрозы утраты доказательств, и сотрудникам полиции было известно о временном месте жительства Молоткова, что следует из акта наблюдения. При этом перед проведением осмотров Молоткову были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, и право на защиту, предусмотренное ст. ст. 49, 50 УПК РФ, о чем в протоколах имеются соответствующие записи. Никаких заявлений от Молоткова о предоставлении защитника не поступило. При таких обстоятельствах оснований для признания данных протоколов осмотра недопустимыми доказательствами, как полученными с нарушением права на защиту, не имеется.

Проведение данных осмотров дознавателем (ФИО)14 и следователем (ФИО)9 осуществлено в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а именно ст. 144 УПК РФ. Указание осужденным на поступление сообщения о происшествии от о(у Титова только (дата), при проведении осмотра места происшествия (дата), не соответствует материалам дела, согласно которым сообщение о происшествии и задержании Молоткова поступило в дежурную часть ОМВД России по (адрес) от о(у (ФИО)17 (дата) в 00:45, то есть сразу после задержания Молоткова. Данное происшествие зарегистрировано в КУСП (номер) (дата) 00:45, выезжали: СОГ в составе: (ФИО)26, (ФИО)27. Согласно рапорту начальника ОНК ОМВД России по (адрес) (ФИО)18 от (дата) в действиях задержанного (ФИО)1 усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ. Согласно постановлению начальника ОМВД России по (адрес) (ФИО)19 от (дата) о передаче сообщения о преступлении по подследственности материал проверки КУСП (номер) от (дата) в соответствии со ст. ст. 144, 145 и 151 УПК РФ направлен в следственный отдел ОМВД России по (адрес).

Данные обстоятельства объективно свидетельствуют о законности и обоснованности проведения оперативно-розыскных и следственных действий в отношении Молоткова М.Е., направленных на изобличение его в причастности к незаконному сбыту наркотических средств, задержания и изъятия, имевшихся при нем, а также в других местах, в том числе указанных Молотковым, веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен, и других предметов, имеющих отношение к делу.

Возбуждение в отношении Молоткова М.Е. (дата) дела об административном правонарушении и прекращение производства по делу об административном правонарушении (дата), не может свидетельствовать о незаконности возбуждения уголовного дела (дата) в отношении Молоткова М.Е. по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по факту его задержания и изъятия у него и при осмотре места происшествия наркотических средств. Проведение следователем (ФИО)9 осмотра мест происшествия (дата) с участием Молоткова, было совершено в рамках проверки сообщения о задержании Молоткова с наркотическими средствами и причастности его сбыту. Поэтому отсутствие в материалах дела рапорта следователя по данному факту не свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона, в том числе и требований ст. 143 УПК РФ.

Объяснение Молоткова М.Е. от (дата), полученное в отсутствие защитника, исключено судом из числа доказательств по делу, о чем указано в приговоре.

Как следует из уголовного дела, суд в обоснование своего вывода о виновности Молоткова М.Е. в покушении на сбыт наркотических средств, сослался на показания допрошенных в качестве свидетелей оперуполномоченных ОНК ОМВД России по (адрес) (ФИО)7 и (ФИО)10 об обстоятельствах, при которых Молотков покушался на сбыт наркотиков.

Данные показания, как усматривается из материалов дела, стали известны указанным свидетелям после задержания ими Молоткова, изъятии наркотических средств и в ходе бесед с ним.

Вместе с тем, по смыслу закона, оперуполномоченный может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательств, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении № 44-О от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем, эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в пункте 1 части второй статьи 75 УПК РФ, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний статьи 50 (часть 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (статья 51 часть 1 Конституции РФ).

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя    и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетелей (ФИО)7 и (ФИО)10 (оперативных сотрудников) относительно сведений, которые стали им известны из объяснений Молоткова в ходе бесед с ним, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности и подлежат исключению из числа доказательств, в связи с чем в приговор вносятся соответствующие изменения.

Вместе с тем, вносимые в судебное решение изменения не влияют на выводы суда о виновности Молоткова М.Е. в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах, которые соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Ошибочное указание органом следствия в постановлении о возбуждении уголовного дела от (дата) /л.д.14-16, т.1/ места создания Молотковым М.Е. тайника – «закладки» с наркотическим средством по адресу: (адрес), не свидетельствует о незаконности предъявления ему обвинения по данному факту в части сбыта этого же наркотического средства по адресу: (адрес) так как согласно постановлению о возбуждении уголовного дела и постановлению о привлечении в качестве обвиняемого от (дата) /л.д.18-26, т.4/ действия Молоткова М.Е. касаются одних и тех же обстоятельств сбыта им наркотического средства <данные изъяты> массой 1, 087 грамма, которое было обнаружено (дата) при осмотре места происшествия по адресу: (адрес)

При таких обстоятельствах оснований для исключения из обвинения указанного эпизода не имеется.

Нарушений требований закона при проведении осмотра сотового телефона «<данные изъяты> изъятого у (ФИО)1, не допущено, а указанное следственное действие по решению следователя было проведено без участия понятых, поскольку ход и результаты этого действия зафиксированы с использованием технических средств: ПК, принтера и цифрового фотоаппарата, о чем указано в протоколе осмотра, и что соответствует положениям ч.1.1 ст. 170 УПК РФ, в связи с чем данный протокол осмотра предметов от (дата) правильно признан судом допустимым доказательством и положен в основу приговора. Отсутствие указания в протоколе осмотра на наименование технических средств не свидетельствует о проведении осмотра с нарушением требований уголовно-процессуального закона, и вследствие этого недопустимости указанного протокола. Данный осмотр произведен с участием специалиста с соблюдением требований ст. ст. 164, 168 УПК РФ.

При осмотре программного обеспечения телефона в папке «фото» имеются фотографии Молоткова М.Е., а также фотография, созданная (дата) в 00:31 в (адрес) с изображением металлической ограды и участка местности. В телефоне установлена программа «<данные изъяты>», при открытии которой установлен пользователь «UFS» номер (номер), никнейм <данные изъяты>» с изображением фотографии Молоткова М.Е. и его паспорта, анкетных данных и переписки с пользователем «<данные изъяты>» никнейм <данные изъяты>» в период с (дата), свидетельствующей об обстоятельствах причастности Молоткова М.Е., (дата) г.р., к сбыту наркотических средств на территории (адрес) и (адрес).

Приложение к протоколу в виде фотографий с изображениями Молоткова, его переписки с неустановленным лицом, мест тайников-закладок с наркотическими средствами и т.д. на 257 листах надлежащим образом заверено следователем.

Осмотр сотового телефона произведен с согласия Молоткова М.Е., о чем в материалах дела имеется соответствующее заявление /л.д. 90, т. 1/, которое отобрано следователем (ФИО)15 Отсутствие в данном заявлении даты не свидетельствует о его незаконности.

Указание на разный цвет корпуса сотового телефона (в протоколе личного досмотра – светлого цвета, в протоколе осмотра – черного цвета) не может свидетельствовать об изъятии и осмотре разных телефонов, так как идентичность изъятого у Молоткова М.Е. сотового телефона установлена по идентификационному номеру. Упаковка, в которую был упакован телефон при изъятии, перед осмотром была проверена и установлено, что она не нарушена.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 25 января 2018 г. № 189-О проведение осмотра с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий с установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения.

Статья 164.1 УПК РФ, предусматривающая особенности изъятии электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий, введена в действие Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ и на момент изъятия и осмотра сотового телефона Молоткова М.Е., 10 и 15 июня 2018 года, не действовала. Поэтому судебного решения при изъятии и осмотре данного телефона не требовалось.

При таких обстоятельствах доводы Молоткова М.Е. об изъятии у него сотового телефона и его осмотра с нарушением закона, неустановлении принадлежности данного телефона и абонентского номера, а также осмотра телефона оперативными сотрудниками еще до (дата) без составления протокола осмотра, объективно противоречат собранным по делу доказательствам, являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

При назначении наказания Молоткову М.Е. суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а также обстоятельство, смягчающее наказание, которым в соответствии с п.«г» ч.1 ст.61 УПК РФ признано наличие у осужденного малолетних детей.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Данные о личности Молоткова М.Е. свидетельствуют о том, что он женат, имеет на иждивении двух малолетних детей (дата) года рождения; на учете у нарколога и психиатра не состоит; имеет регистрацию в (адрес), по месту жительства участковым уполномоченным полиции ОМВД России по (адрес) и по месту прежней учебы в СОШ (номер) (адрес) характеризуется удовлетворительно, по месту учебы в БУ «<данные изъяты>» - отрицательно; за время прохождения военной службы характеризуется положительно, к административной ответственности не привлекался, ранее не судим (том 3, л.д. 121-124, 131-136).

В соответствии со ст. 6 УПК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Установив наличие смягчающего обстоятельства и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и проанализировав совокупность сведений, характеризующих личность виновного, суд, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния, обоснованно сделал вывод о том, что исправление Молоткова М.Е. возможно только в условиях изоляции от общества с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Наказание в виде реального лишения свободы назначено в целях исправления осужденного, предупреждения совершения новых преступлений в соответствии со ст. 43 УК РФ. Иной, более мягкий, вид наказания, и условное осуждение не смогут обеспечить достижение целей наказания. Свои выводы о невозможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в местах лишения свободы суд мотивировал, и приведенное обоснование суд апелляционной инстанции считает убедительным, не усматривая оснований для замены назначенного вида наказания на иные, более мягкие. Обоснованность данных выводов сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, а несогласие осужденного с принятым судом решением о виде и размере назначенного наказания само по себе не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора суда. Указание осужденным в суде апелляционной инстанции на принадлежность его к малочисленным народам севера «<данные изъяты>», не может являться основанием для смягчения наказания.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также назначения условного осуждения, либо более мягкого вида наказания, в соответствии со ст. ст. 64, 73 УК РФ, не имеется.

Наказание осужденному назначено в пределах санкции соответствующей статьи Уголовного кодекса РФ, по которой он признан виновным, с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ о назначении наказания за неоконченное преступление, всех имеющих значение для назначения наказания обстоятельств, и вывод суда о возможности исправления виновного исключительно в условиях изоляции от общества согласуется с общими началами назначения наказания и не противоречит принципу справедливости наказания.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалоб, представления и праве проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Так, из материалов дела следует, что (дата) после задержания Молотков М.Е. при осмотре места происшествия добровольно показал об обстоятельствах изготовления им тайников – «закладок» с наркотическими средствами /л.д.61-71, т.1/, что, с учетом всех обстоятельств дела, объективно способствовало раскрытию и расследованию преступления.

Поэтому, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, данное обстоятельство следует признать смягчающим наказание обстоятельством, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и «к» части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Учитывая данное смягчающее обстоятельство и отсутствие отягчающих обстоятельств, наказание Молоткову В.Е., с учетом применения правил, предусмотренных ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, не может превышать 10 лет лишения свободы. При таких обстоятельствах назначенное Молоткову В.Е. наказание, с учетом наличия смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, следует смягчить до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

Кроме того, согласно материалам дела Молотков В.Е. фактически был задержан сотрудниками полиции по подозрению в совершении сбыта наркотических средств (дата) в 00:45, и данное сообщение было зарегистрировано в КУСП (номер) (дата) в 00:45 /л.д. 41, т. 1/. После доставления Молоткова В.Е. в отдел полиции, он был лишен свободы передвижения и с его участием производились следственные и процессуальные действия вплоть до (дата), когда в 20:35 в соответствии со ст. ст. 91, 92 УПК РФ в отношении него был составлен протокол задержания (номер) /л.д.49, т.3/.

При таких обстоятельствах в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ Молоткову В.Е. следует зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с (дата), а не с (дата), как указано в приговоре, до дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Няганского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 29 ноября 2019 года в отношении Молоткова (ФИО)28 изменить.

Исключить из числа доказательств показания свидетелей (ФИО)7 и (ФИО)10 относительно сведений, известных им из объяснений Молоткова М.Е. в части фактических обстоятельств дела.

На основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления в части указания им тайников с наркотическими средствами при осмотре места происшествия (дата).

При назначении наказания Молоткову М.Е. применить ч. 1 ст. 62 УК РФ и смягчить назначенное наказание до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть Молоткову В.Е. в срок отбывания наказания предварительное заключение под стражу в период с 10 июня 2018 года до дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через Няганский городской суд.

Председательствующий

Судьи