Дело № 22-115/2020

Определение

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ СЕВЕРНАЯ ОСЕТИЯ – АЛАНИЯ

дело ...

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

... 19 марта 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия - Алания в составе:

председательствующего судьи ...23,

судей ...3 и ...4,

при секретарях ...5 и ...6,

с участием: прокурора ...7,

осужденного ...1 и его защитника – адвоката ...8,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ...9 и апелляционной жалобе осужденного ...1 на приговор Промышленного районного суда ... РСО–Алания от ..., которым

...1, ... года рождения, уроженец ... Республики Южная Осетия, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, состоящий в гражданском браке, инвалид 3 группы, не работающий, невоеннообязанный, ранее не судимый, зарегистрированный по адресу: РСО–Алания, ..., фактически проживающий по адресу: РСО–Алания, ...,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.171.2 УК РФ, с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи ...23 об обстоятельствах дела, содержании приговора, существа апелляционных жалоб, а также возражений, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия,

у с т а н о в и л а:

Приговором суда ...1 признан виновным в том, что организовал и провел азартные игры вне игровой зоны, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», совершенные организованной группой.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ...1 вину свою не признал.

В апелляционной жалобе адвокат ...9 в интересах ...1 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным вынесенным на основании домыслов и предположений, в связи с чем подлежащим отмене. Указывает, что уголовное дело по ч. 3 ст. 171.2 УК РФ возбуждалось в отношении 5 лиц, в связи с розыском ...1, дело в отношении него было выделено в отдельное производство, вместе с тем, несмотря на ходатайство подсудимых, указанные дела не были объединены в одно производство, чем было нарушено право подсудимых на полноценную защиту от предъявленного им обвинения, поскольку подсудимые были лишены возможности слушать показания друг друга и задавать вопросы. По мнению автора жалобы, объективных доказательств причастности ...1 к незаконной организации азартных игр в материалах дела не имеется, как не имеется и доказательств самого факта проведения азартных игр с использованием сети «Интернет», поскольку никаких действий по заключению договора аренды помещения, приобретения и установки компьютерного оборудования не совершалось. Так же в уголовном деле не имеется записей его переговоров с другими фигурантами дела по организации игрового клуба. Указывает, что осужденный, не отрицая своего знакомства с хозяйкой компьютерного клуба ...15, заявлял, что просто является ее другом и никакого отношения к указанному клубу и его деятельности не имеет. Выводы суда о виновности ...1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 171.2 УК РФ и приведенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на домыслах и предположениях оперативных сотрудников полиции, противоречивых показаниях участников ОРМ ...10, ...11, свидетеля ...14 и осужденного ...21 Так, из приговора следует, что в организационную группу входили организатор ...1 и четверо лиц, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, каждому их которых выделена определенная роль. Вместе с тем, из показаний свидетелей ...10 и ...12, следует, что денежные средства за игру они передавали то ...15, то ...13 или другому лицу, что не укладывается в отведенные судом им роли. Обращает внимание, что свидетель ...14 со слов матери давал показания под давлением. Указывает, что ...15 в ходе рассмотрения своего уголовного дела заявила, что она сама организовала компьютерный клуб и обманывала своих посетителей, поскольку компьютеры в игровом зале не были подключены к сети «Интернет», о своих намерениях по обману клиентов она никого в известность не ставила. Факт подключения компьютеров к сети «Интернет» никем и ничем не доказан. Обращает внимание на то, что понятые по настоящему уголовному делу ...16 и ...17, являлись фактически стажерами МВД и в судебном заседании они допрашивались уже будучи в статусе действующих сотрудников МВД, что ставит под сомнение их объективность и незаинтересованность в результатах проводимых с их участием ОРМ. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный ...1 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным. Указывает, что преступления он не совершал, никаких групп не создавал, клуб не открывал. По мнению автора жалобы, при оглашении приговора ему было назначено наказание в виде трех лет лишения свободы, вместе с тем в приговоре указано 3 года 6 месяцев. Просит приговор отменить и оправдать его.

В возражениях государственный обвинитель, помощник прокурора ... РСО-Алания ...18, просит апелляционную жалобу адвоката ...9 оставить без удовлетворения, приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, суд апелляционной инстанции находит приговор в отношении ...1 подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ч. 4 ст. 7 УПК РФ и ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями норм УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ вынесение судом решения незаконным составом суда является основанием для его отмены.

Конкретизируя положения статей 46 (часть 1) и 47 (часть 1) Конституции Российской Федерации, федеральный законодатель предусмотрел в части второй статьи 61 УПК РФ, что судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела.

Положения статьи 61 УПК РФ, как следует из ее содержания, направлены на обеспечение объективности и беспристрастности суда посредством запрета повторного участия в рассмотрении уголовного дела судьи, ранее принимавшего решение по тому же делу.

В силу указанных законоположений в их взаимосвязи повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, поскольку оно было бы связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств дела, недопустимо во всех случаях - как при новом рассмотрении дела после отмены первоначального решения, так и после выраженного им мнения в части оценки доказательств в приговоре по уголовному делу, выделенному в отдельное производство в отношении других соучастников преступления. В противном случае может быть поставлена под сомнение беспристрастность и объективность судьи.

В постановлениях от ... N 20-П и от ... N 5-П Конституционный Суд Российской Федерации, исходя из конституционной природы права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, подчеркнул, что сделанные судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности лица в его совершении, достоверности и достаточности собранных доказательств, по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, могли бы определенным образом связывать судью при принятии по этим вопросам соответствующих итоговых решений. Развивая приведенную правовую позицию в Определении от ... N 799-О-О, Конституционный Суд Российской Федерации указал, что судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в дальнейшем производстве по делу в составе суда иной инстанции, независимо от того, было ли отменено судебное решение, вынесенное с его участием. Данный вывод в полной мере распространяется на судей, ранее рассматривавших дело в отношении соучастников преступления и давшим уже оценку по сути одним и тем же обстоятельствам.

Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации по вопросу обеспечения принципа беспристрастности суда в полной мере согласуются с доктриной, выработанной Европейским Судом по правам человека: выделяя субъективные и объективные аспекты беспристрастности суда и исходя из необходимости дифференцированного подхода к определению допустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела, Европейский Суд по правам человека к числу обстоятельств, достаточных для объективно обоснованного сомнения в беспристрастности судьи, относит рассмотрение судьей вопросов, относительно которых им ранее уже выносились соответствующие решения, так как судья не должен подвергать критике принятые им же решения либо осуществлять их пересмотр (постановления от ... по делу "Пьерсак (Piersack) против Бельгии", от ... по делу "Фей (Fey) против Австрии", от ... по делу "...25 против Швейцарии", от ... по делу "Сан ...2 (San ...24) против Мальты" и др.).

По мнению судебной коллегии, из изложенных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека следует, что участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым, ибо высказанная судьей в процессуальном решении позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности обвиняемого в его совершении, достаточности собранных доказательств ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания по уголовному делу, выделенному в отдельное производство в отношении соучастника преступления.

Таким образом, судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении одного соучастника, не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении другого соучастника преступления, в совершении которого обвинялось такое лицо.

Эти требования закона судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела были нарушены.

Так, согласно приговору Промышленного районного суда ... от ... ...19, ...15, ...20 и ...21 признаны виновными в организации и проведении азартных игр вне игровой зоны, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», совершенные организованной группой. Уголовное дело в отношении указанных лиц рассмотрено судьей Промышленного районного суда ... ...22

При этом в состав указанной организованной группы при совершении данного преступления входило иное лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство – ...1

Уголовное дело в отношении ...1 также рассмотрено судьей Промышленного районного суда ... ...22

Как следует из приговора Промышленного районного суда ... от ... в отношении ...1, предметом рассмотрения суда под председательством судьи ...22 стали обстоятельства по сути одного и того же уголовного дела, повторной оценке подверглись доказательства, которым ранее уже была дана оценка судьей ...22 в приговоре от ....

Таким образом, в силу требований ч. 2 ст. 61 УПК РФ, судья ...22 не могла принимать участие при рассмотрении уголовного дела в отношении ...1 Изложенное, в соответствие с п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, является основанием для отмены приговора суда.

Судом первой инстанции допущены и другие нарушения уголовно-процессуального закона.

Так, в соответствии со ст. 312 УПК РФ в течение 5 суток со дня провозглашения приговора его копия вручается осужденному, что является гарантией обеспечения права на защиту.

По смыслу закона копия приговора, заверенная подписью судьи и печатью суда, должна полностью соответствовать оригиналу, находящемуся в уголовном деле.

В соответствии с ч. 3 ст. 303 УПК РФ исправления в приговоре должны быть оговорены и удостоверены в совещательной комнате до провозглашения приговора.

По настоящему делу текст копии приговора, выданный осужденному, не соответствует тексту приговора в уголовном деле.

Так, в копии приговора не приведены в качестве доказательства вины ...1 имеющиеся в оригинале приговора показания ...21, данные им на стадии предварительного расследования и оглашенные в судебном заседании. Не содержится в копии приговора также оценка судом показаний обвиняемых ...19, ...15, ...20 и ...21 о непричастности ...1 к инкриминируемому ему преступлению, данная судом в оригинале приговора.

Изложенное обстоятельство, по мнению судебной коллегии, нарушило право ...1 на защиту и в этой связи является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 24 постановления от ... N 55 "О судебном приговоре" указал, что использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается. Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство либо прекращено в связи со смертью, то в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий, но с указанием принятого в отношении них процессуального решения (например, лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство).

Приведенные требования закона по данному уголовному делу судом не соблюдены в полной мере.

Так из приговора следует, что при описании преступных действий ...1 суд указал фамилию ...21 как участника преступной группы, а также фамилии ...19 и ...15 с приведением содержания их действий.

Между тем, ...19, ...15 и ...21 подсудимыми по данному уголовному делу не являлись и обстоятельства совершения им действий, подпадающих под признаки преступлений, предметом рассмотрения судом не были. Уголовное дело в отношении ...1 выделено в отдельное производство.

По мнению судебной коллегии, изложенное также является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

По смыслу закона, основываясь на протоколе и аудиопротоколе судебного заседания, стороны обосновывают свои возражения против принятого судом решения, а суд апелляционной инстанции проверяет соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного решения установленным в ходе судебного разбирательства фактическим данным.

Обязательное ведение протоколирования с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование) в судебных заседаниях судов первой и апелляционной инстанций предусмотрено Федеральным законом от ... N 228-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" с ....

В соответствие со ст. 4 УПК РФ при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Следовательно, в случаях, если судебное заседание начато до ..., а окончено после этой даты, все судебные заседания с ... должны проводиться с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Как следует из материалов уголовного дела, все судебные заседания по уголовному делу в отношении ...1 с ... проводились без использования средств аудиозаписи (аудиопротоколирование). Аудиозапись судебного заседания отсутствует.

При этом, из апелляционной жалобы ...1 следует, что он оспаривает соответствие провозглашенного судьей в судебном заседании приговора в части срока назначенного наказания полученной им копии приговора.

При таких обстоятельствах, а также при отсутствии аудиопротоколирования, проверить утверждение осужденного ...1 о соответствии провозглашенного судьей в судебном заседании приговора письменному тексту приговора, не представляется возможным, то есть суд апелляционной инстанции лишен возможности проверить соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного решения решению, провозглашенному в судебном заседании.

Указанные выше нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными.

Таким образом, учитывая, что суд постановил приговор с нарушением требований уголовно-процессуального закона, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции допущены неустранимые в суде апелляционной инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, что влечет за собой отмену приговора, с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду надлежит устранить допущенные нарушения, обеспечить сторонам возможность реализовать свои процессуальные права и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение. Иные доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве. Апелляционные жалобы подлежат частичному удовлетворению.

С учетом того, что мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении ...1 была избрана только в целях исполнения приговора, суд апелляционной инстанции считает необходимым меру пресечения ...1 в виде заключения под стражу отменить.

Исходя из изложенного, руководствуясь 389¹³, 389²⁰, 389²⁸ и 389³³ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Промышленного районного суда ... РСО–Алания от ... в отношении ...1 отменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ...1 в виде заключения под стражу отменить. Освободить ...1 из-под стражи.

Апелляционную жалобу ...9 и апелляционную жалобу осужденного ...1 удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи

Справка: уголовное дело по первой инстанции рассмотрено под председательством судьи Промышленного районного суда ... РСО-Алания ...22