Дело № 22-8036/2019

Определение

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 04 ноября 2019 года.

Председательствующий Богородская Е.Г. Дело № 22-8036/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда

в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Алексейцевой Е.В., Ростовцевой Е.П.

при секретаре Хамидуллиной Л.С.

с участием:

осужденного Костенко И.С.,

его защитника – адвоката Пономарева С.Я.,

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Фирсова А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 31 октября 2019 года в г. Екатеринбурге с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного Костенко И.С. на приговор Серовского районного суда Свердловской области от 24 июля 2019 года, которым

Костенко И.С.,

( / / ) года рождения,

ранее судимый:

- приговором Серовского районного суда Свердловской области от 02 октября 2015 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Свердловского областного суда от 16 февраля 2015 год) по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; постановлением Ивдельского городского суда Свердловской области от 16 января 2017 года неотбытая Костенко И.С. часть наказания заменена исправительными работами на срок 1 год 13 дней с удержанием 20% заработка в доход государства; в срок отбывания наказания зачтен период содержания под стражей до вступления постановления в законную силу из расчета 1 день лишения свободы за 3 дня исправительных работ; постановлением Серовского районного суда Свердловской области от 21 ноября 2017 года наказание в виде 9 месяцев 10 суток исправительных работ заменено Костенко И.С. на 3 месяца 3 дня лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, наказание отбыто 22 февраля 2018 года;

осужден по ч. 1 ст. 230 УК РФ к 3 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию Костенко определено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок отбытия наказания постановлено исчислять с 24 июля 2019 года; в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии строгого режима. Также в доход государства с Костенко И.С. взысканы процессуальные издержки.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденного Костенко И.С., его защитника – адвоката Пономарева С.Я., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Фирсова А.В., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Костенко И.С. признан виновным в склонении к потреблению наркотических средств Т.А.Л.., а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – производного N-метилэфедрона, общей массой 11,596 грамм, то есть в крупном размере.

Преступления совершены Костенко И.С. в г. Серове Свердловской области 21 марта 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Костенко И.С. просит приговор отменить в связи с неправильной квалификацией содеянного, а также чрезмерной суровостью назначенного наказания. Автор жалобы заявляет, что умысел на сбыт наркотического средства, а также на склонение Т. к употреблению наркотических средств у него отсутствовал. Обращает внимание, что Т. является его другом с детства, знает, что он в течение длительного времени являлся потребителем наркотических средств. Именно по его инициативе 21 марта 2019 года он вместе с Т. поехал за «закладкой», более того, о приобретении наркотика договорились с Т. заранее, оплатив его стоимость поровну. После нахождения «закладки» именно по просьбе Т. он передал тому 2 свертка с наркотическим средством. Кроме того, Костенко И.С. указывает, что при личном досмотре Т. сотрудниками полиции наркотическое средство у последнего обнаружено не было. Именно он, желая помочь раскрытию преступления, сообщил о том, что у Т. имеется 2 свертка с наркотическим средством, после чего личный досмотр последнего был проведен повторно, и наркотик обнаружен. Полагает, что у Т. имелись основания для его оговора. По мнению Костенко И.С., органами следствия преднамеренно была скрыта переписка между ним и Т. свидетельствующая об их договоренности на совместное приобретение наркотического средства. Показания свидетелей Ш. и З. считает противоречивыми, а допрос в суде следователя Е.Н.Н. - недопустимым. Кроме того, автор жалобы обращает внимание, что имеет на иждивении двух несовершеннолетних детей, состоит на учете ..., меру пресечения в виде подписки о невыезде не нарушал.

В возражениях на апелляционную жалобу и дополнение к ней помощник Серовского городского прокурора - государственный обвинитель М.Н. Москалева просит приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней осужденного - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о совершении Костенко И.С. покушения на незаконный сбыт наркотических средств основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которым судом дана надлежащая оценка.

Согласно изобличающим показаниям свидетеля Т.А.Л. в ходе судебного заседания и на предварительном следствии, 21 марта 2019 года его приятель Костенко И.С. предложил ему вместе съездить за наркотическими средствами, которые Костенко приобрел ранее через «Интернет», обещав часть наркотика совместно употребить, а часть наркотика Костенко планировал взять с собой на работу вахтовым методом. Никаких денежных средств за наркотические средства он Костенко не передавал. После того, как Костенко отыскал «закладку», то безвозмездно передал ему два свертка, которые он спрятал в подкладку кармана куртки. Вскоре они были задержаны сотрудниками полиции, при виде которых Костенко выбросил сверток с наркотиком, однако данный сверток был обнаружен и изъят сотрудниками полиции. Также при повторном досмотре у него были обнаружены 2 свертка с наркотиком, которые ранее передал ему Костенко.

Показания свидетеля Т.А.Л. последовательны, непротиворечивы, согласуются с другими доказательствами по делу, оснований для оговора Костенко И.С. не установлено.

Свидетели И.А.А., Ш.Д,Н., З.В.В. - сотрудники ППСМ в судебном заседании пояснили об обстоятельствах задержания Костенко и Т., а также об обнаружении на поверхности снежного покрова «сброшенного» свертка с наркотическим средством.

Незначительные противоречия в показаниях данных лиц в ходе судебного заседания сами по себе на выводы суда о виновности Костенко И.С. не влияют, обусловлены объективными обстоятельствами, достаточно длительным периодом времени, прошедшим с момента имевших место событий.

Кроме того, допрошенная в качестве свидетеля следователь Е.Н.Н. пояснила суду, что от сотрудников ППСМ Ш. и И. ей известно, что при задержании Костенко пытался удалить сведения из телефона. Вопреки доводам осужденного, закон не содержит запрета для осуществления допроса следователя в судебном заседании.

При этом показания Е.Н.Н. полностью согласуются с протоколом осмотра сотового телефона, принадлежащего Костенко, согласно которому в папке «Контакты» имеется абонент под именем «М.» (Т.А.Л.), иной информации, имеющей значение для настоящего уголовного дела, не обнаружено.

Вместе с тем, следует согласиться с доводами осужденного о том, что из оглашенных показаний П.А.И., которые он подтвердил в суде первой инстанции в полном объеме, действительно следует, что при даче объяснений Костенко ему рассказал, что в кармане куртки Т. имеются еще 2 свертка с наркотиком, которые Костенко передал тому в лесной зоне и которые не были обнаружены ранее.

Обнаружение и изъятие наркотических средств зафиксировано в установленном законом порядке в протоколах осмотра места происшествия от 21 марта 2019 года, а также в ходе повторного личного досмотра Т. от 21 марта 2019 года.

Размер наркотического средства правильно определен судом на основании справок об исследовании, заключениях эксперта, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года №1002.

Безосновательными являются доводы осужденного о неполноте предварительного и судебного следствия, так как материалы уголовного дела содержат достаточную совокупность доказательств, подтверждающих вину Костенко в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Доводы стороны защиты о переквалификации инкриминируемого преступления на ч. 2 ст. 228 УК РФ получили надлежащую оценку в обжалуемом приговоре. Судебная коллегия также считает их несостоятельными, поскольку об умысле Костенко именно на сбыт наркотических средств свидетельствует совокупность установленных по делу фактических обстоятельств, а именно: приобретение наркотика на личные денежные средства осужденного, а также непосредственная передача Т. части приобретенного наркотического средства, намерение Костенко употребить остальной наркотик компанией. При этом, согласно закону, под сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю, включая передачу наркотика в дар, то есть угощение им другого лица. Как следует из материалов уголовного дела, Костенко сам факт передачи наркотического средства Т. не отрицает, при этом мотив, послуживший основанием для сбыта данного наркотического средства, не влияет на правовую квалификацию его действий по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Что касается осуждения Костенко И.С. по ч.1 ст. 230 УК РФ за склонение Т.А.Л. к потреблению наркотических средств, то, по мнению судебной коллегии, оно является необоснованным. Судебная коллегия считает, что безвозмездная передача Костенко И.С. двух свертков наркотического средства - производного N-метилэфедрона массой 1,356 граммов Т.А.Л. охватывается ч.3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и дополнительной квалификации по ч.1 ст.230 УК РФ не требует, поскольку данных о том, что Костенко целенаправленно совершал действия, направленные на возбуждение желания у Т. их потребления, либо настоял на их употреблении Т., в материалах уголовного дела не имеется. Напротив, анализ характера личных взаимоотношений между Костенко и Т. (друзья с детства), их возраст и жизненный опыт, а также конкретные обстоятельства данного дела, наличие договоренности на совместное употребление части наркотического средства, не свидетельствуют о склонении Костенко Т. к их употреблению.

Более того, вопреки требованиям ч.1 ст.307 УПК РФ, в приговоре не содержится описание конкретных обстоятельств, связанных со склонением Костенко Т. к потреблению наркотических средств. В описательно- мотивировочной части приговора при описании события преступления лишь указано, что Костенко предложил Т. проехать к месту нахождения ранее заказанного наркотического средства, отыскать и совместно употребить его.

На это Т. сразу же согласился, так как по его показаниям имел желание употребить наркотики.

Учитывая указанные обстоятельства в совокупности, руководствуясь презумпцией невиновности, судебная коллегия соглашается с доводами стороны защиты об излишней квалификации действий Костенко по ч.1 ст.230 УК РФ и считает необходимым исключить из осуждения Костенко указание на совершение данного преступления.

С учетом данного обстоятельства подлежит исключению указание в резолютивной части о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

При назначении наказания Костенко суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства по делу, данные, характеризующие личность осужденного, смягчающие обстоятельства, в частности, явку с повинной и наличие на его иждивении двух несовершеннолетних детей.

Также, вопреки доводам жалобы Костенко, суду было известно и учитывалось при назначении наказания его семейное положение, то обстоятельство, что он не нарушал избранную ему меру пресечения. Вместе с тем, данные обстоятельства сами по себе не могут повлиять на изменение вида и размера назначенного наказания.

Вместе с тем, суд, не изложив в приговоре мотивов своего решения, не признал обстоятельством, смягчающим наказание Костенко, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение другого соучастника, несмотря на то, что из материалов уголовного дела следует, что именно Костенко сообщил сотрудникам полиции о наличии у Т. 2 пакетиков наркотического средства, которое и было обнаружено при повторном личном досмотре Т., поэтому указанное обстоятельство должно быть признано смягчающим наказание обстоятельством на основании п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ.

Суд верно признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Костенко, опасный рецидив преступлений, вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым уточнить, что данное обстоятельство установлено по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а не по ч.1 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как ошибочно указал суд.

Решение суда о невозможности назначения Костенко по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ иного наказания, кроме реального лишения свободы, в приговоре надлежащим образом мотивировано.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, ч.3 ст.68 УК РФ суд обоснованно не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Категория совершенного осужденным особо тяжкого преступления, не может быть изменена на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку в действиях осужденного имеет место отягчающее наказание обстоятельство - опасный рецидив преступлений. По этим же причинам отсутствуют правовые основания и для применения правил ст.73 УК РФ.

Размер наказания определен судом в соответствии ч.3 ст.66 УК РФ, а также с учетом рецидива преступлений.

Несмотря на признание в качестве смягчающего наказание обстоятельства – активного способствования раскрытию и расследованию преступления, изобличению другого соучастника, судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения назначенного осужденного наказания, поскольку ему назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч.3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вид исправительной колонии, где Костенко должен отбывать наказание, судом определён верно, в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Серовского районного суда Свердловской области от 24 июля 2019 года в отношении Костенко И.С. изменить:

- исключить из приговора указание на осуждение Костенко И.С. по ч. 1 ст. 230 УК РФ, как излишне вмененной;

- признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению другого соучастника;

- уточнить в описательно-мотивировочной части приговора, что по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ установлен опасный рецидив;

- исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч.3 ст.69 УК РФ;

- считать Костенко осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного Костенко И.С. удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Герасименко М.Ю.

Судьи: Алексейцева Е.В.

Ростовцева Е.П.