Дело № 22-287/2020

Определение

Дело № 22-287 2020 г. Судья Новикова С.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Тверь 19 февраля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе:

председательствующего судьи Демьяновой Г.Н.,

судей Горбачёва Г.В., Тарасюк Т.Ю.,

при секретаре судебного заседания Леонтьевой Л.В.,

с участием:

прокурора Масленникова Е.В.,

осужденного Рога А.А.,

адвоката Маренко Н.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Нелидовской межрайонной прокуратуры Тверской области Замиралова Р.С. и апелляционной жалобе адвоката Спиридовича И.А. в защиту интересов осужденного Рога А.А. на приговор Нелидовского городского суда Тверской области от 09 декабря 2019 года, которым

Рог Андрей Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, ранее судимый:

05 марта 2019 года Нелидовским городским судом Тверской области по ст.ст. 157 ч.1,73 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев с удержанием 10% заработка в доход государства условно с испытательным сроком в 10 месяцев,

осужден:

- по ч.1 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года за каждое из преступлений;

- по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «б» УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет;

- по ст. 232 ч.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Рогу А.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 5 месяцев.

На основании ч.5 ст. 74 УК РФ Рогу А.А. отменено условное осуждение, назначенное приговором от 05 марта 2019 года.

В соответствии со ст.ст. 70, 71 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказания по приговору от 05 марта 2019 года и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно Рогу А.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Рогу А.А. оставлена без изменения – заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Рогу А.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 22 марта 2018 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Горбачёва Г.В.; прокурора Масленникова Е.В., просившего приговор изменить по доводам апелляционного представления, а в удовлетворении жалобы отказать; осужденного Рога А.А. и адвоката Маренко Н.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

судом первой инстанции Рог А.А. признан виновным:

- в незаконном сбыте наркотических средств (два преступления);

- в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере;

- в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств.

Согласно предъявленному обвинению, преступления имели место в городе Нелидово Тверской области в период с декабря 2018 года по 22 марта 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Рог А.А. вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал и пояснил, что он является ..., которые никому не сбывал. 20 марта 2019 года совместно с М. через «закладку» они приобрели героин и употребили на месте. 21 марта 2019 года вновь через «закладку» с М. приобрели героин, часть употребили на месте, остальное оставили дома. На следующий день с М. в его квартире употребили еще одну часть героина. В тот момент, когда они собирались использовать оставшееся наркотическое средство, пришли сотрудники полиции. Свою квартиру для употребления наркотических средств другим лицам не предоставлял.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Нелидовской межрайонной прокуратуры Тверской области Замиралов Р.С. просит приговор изменить: исключить из описательно-мотивировочной части указание на наличие у Рога А.А. умысла на незаконный сбыт наслоений наркотических средств - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин) массой не менее 0,01 грамма, которые имелись на поверхностях бюкса с ватой, и массой не менее 0,01 грамма на поверхности шприца, обнаруженные в ходе обыска в зальной комнате по месту жительства осужденного.

В ходе судебного следствия установлено, что Рог А.А. предоставил свидетелю М. помещение для потребления наркотических средств, в том числе 22 марта 2019 года, то есть в день проведения обыска по месту жительства Рога А.А. В связи с чем, вышеуказанные наслоения на поверхностях бюкса с ватой и шприца не менее 0,01 гр. на каждом, являются следствием реализации Рогом А.А. преступного умысла на предоставление помещения для потребления наркотических средств, а не на его сбыт.

Кроме того, наркотическое средство на поверхности шприца и ваты обнаружено в форме непригодной для сбыта и образовалось в результате потребления наркотического средства, в связи с чем вывод суда о предназначении указанного наркотического средства для дальнейшего сбыта является необоснованным.

Таким образом, в действиях Рога А.А. усматривается покушение на незаконный сбыт наркотических средств общей массой не менее 0,59 грамма.

Адвокат Спиридович И.А. в апелляционной жалобе, поданной в защиту интересов осужденного Рога А.А., и в дополнении к ней выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным, а выводы суда - несоответствующими фактическим обстоятельстам дела. Просит приговор отменить, а уголовное дело возвратить на новое судебное разбирательство.

Ссылаясь на нормы закона, считает вывод суда о том, что Рог А.А. 11, 15 и 22 марта 2019 года предоставлял квартиру, в которой он проживает, для потребления наркотических средств, а именно: ацетилкодеина, 6-моноацетилморфина и диацетилморфина (героина) не подтвержден доказательствами, поскольку в обоснование данного вывода судом заключение эксперта не приведено, вопрос о виде вещества на следствии и в суде не исследовался, следователь и суд экспертными познаниями не обладают, а само вещество, которое, якобы, употребляли в квартире Рога А.А., не изымалось и не исследовалось.

Указывает также на постановление в отношении Рога А.А. и С., которым отказано в возбуждении уголовного дела, поскольку не представляется возможным провести химическое исследование или экспертизу ввиду отсутствия наркотического средства.

Говорит, что по второму эпизоду обстоятельства приобретения наркотического средства установлены еще на следствии и нашли свое подтверждение в судебном заседании, в связи с чем, выводы суда о неустановленности обстоятельств приобретения наркотического средства не соответствуют материалам дела. Судом не учтено, что до поездки в Волоколамск у Рога А.А. и М. наркотического средства не имелось и Рог А.А. до этой поездки ничего не хранил.

Выражает несогласие с описанием в приговоре действий Рога А.А. по сбыту наркотического средства 22 марта 2019 года, поскольку наслоения на ватке и бюксе не предполагались для незаконного оборота.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что М. после совместного употребления наркотического средства с Рогом А.А. ушел из квартиры последнего, забрав с собой бюкс, в котором разбавлял вещество для употребления, а через некоторое время вернулся. В связи с чем, неизвестно, что в это время происходило с бюксом. Содержимое всего бюкса невозможно выбрать иглой, вследствие чего в нем осталось немного жидкости, не пригодной для инъекций, а не порошкообразное вещество, сбыт которого вменяется Рогу А.А.

Не учтено судом и то, что героин, из которого была приготовлена вышеуказанная инъекция, приобретен за денежные средства М. и принадлежал последнему.

Вывод суда о хранении с целью сбыта наркотического средства массой 0,61 грамма не подтвержден доказательствами. Признавая Рога А.А. виновным по указному эпизоду, судом не учтено, что обнаруженный героин приобретен на денежные средства М. и, соответственно, принадлежал ему. Место жительства Рога А.А. использовалось М. как помещение для совместного употребления героина в ночь его привоза из Волоколамска. Помимо прочего, по данному эпизоду в материалах дела полностью отсутствуют доказательства, подтверждающие намерения Рога А.А. осуществить сбыт указанного наркотического средства.

В судебном заседании установлены обстоятельства приобретения обнаруженного в жилище Рога А.А. героина. Рог А.А. и М. купили героин путем получения «закладки» в г. Волоколамске 21 марта 2019 года и употребили часть на месте. Данных о договоренностях, приискании, распространении информации о перевозе наркотического средства в материалах дела не имеется. В приговоре описано просто хранение наркотического средства, а не действия, направленные на его незаконный сбыт.

Суд также не учел, из чего складывается масса наркотического средства равная 0,61 г., это, в том числе, наслоения, оставшиеся после инъекций, которые более невозможны к использованию и обороту. Найденный в свертке героин массой 0,35 грамма планировался к употреблению Рогом А.А. и М. в день его изъятия.

Факт договоренности о сбыте участнику ОРМ порошкообразного вещества массой 0,06 грамма опровергается данными о соединениях номера, принадлежащего Рогу А.А., согласно которым на номер в указанное в материалах дела время последнему, кроме М., никто не звонил, соответственно, закупка производиться не могла. «...» в суде показал, что встреча с продавцом и приобретение приходило на пересечении проспекта Ленина и улицы Нахимова г. Нелидово, что полностью опровергается материалами ОРМ и свидетельствует о том, что никакой закупки при описанных обстоятельствах не производилось. «...» пояснил, что 27 февраля 2019 года на закупку его привозили на красной автомашине иностранного производства, однако по данным ОРМ, указанная машина не осматривалась и использование данного транспортного средства в процессе ОРМ документально не отражено. Период нахождения закупщика в транспортном средстве и происходящее в нем не фиксировалось, а понятые – бывшие работники полиции, ничего пояснить не смогли. Приведенные противоречия не устранены судом первой инстанции в ходе рассмотрения уголовного дела.

В нарушение закона приобретатель наркотического средства не являлся засекреченным на период закупки наркотического средства. Засекречен он был лишь 13 марта 2019 года в день его допроса в качестве свидетеля.

Обращает внимание, что стоимость наркотического средства в 2000 рублей не соответствует установленной практике цен на героин, что также подтвердили в судебном заседании Рог А.А. и «...».

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности Рога А.А. в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 228.1 ч.1 (27 февраля 2019 года), 232 ч.1 УК РФ, являются правильными, поскольку они подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу:

- свидетель «...», данные о личности которого сохранены в тайне, показал, что в конце февраля 2019 года он на добровольной основе принимал участие в ОРМ «проверочная закупка», проводимом сотрудниками МО МВД России «Нелидовский» в отношении Рога А.А. В ходе ОРМ он за 2000 рублей приобрел у Рога А.А. бумажный сверток с порошкообразным веществом бело-желтого цвета внутри;

- свидетель Р. показал, что он состоит в должности ...». К ним поступила оперативная информация о распространении наркотических средств мужчиной по кличке «Рог», как было установлено позже – Рогом А.А. Зимой 2019 года им проведено ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого агент приобрел у Рога А.А. за 2000 рублей наркотическое средство - героин. Также он принимал участие в проведении обыска в квартире Рога А.А., где было обнаружено и изъято наркотическое средство - героин;

- свидетель Г., являющийся старшим ...» дал аналогичные показания, а также сообщил, что при производстве обыска по месту жительства Рога А.А. были обнаружены предметы для употребления наркотических средств. В квартире, кроме Рога А.А., находился М.;

- показаниями свидетелей И., Л., С. и С.;

- материалами ОРМ «проверочная закупка» от 27 февраля 2019 года, реализованного ...» Р. в отношении Рога А.А., в процессе которого агент с псевдонимом «...» приобрел у осужденного наркотическое средство за 2000 рублей (т.1 л.д. 43-62);

- согласно справке об исследовании № 223 от 04 марта 2019 года представленное на исследование порошкообразное вещество, добровольно выданное «...», исходной массой 0,06 грамм, содержит в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин). При проведении исследования израсходовано 0,01 г. вещества (т.1 л.д.59-60);

- заключением экспертизы №709 от 15 марта 2019 года о том, что представленное на экспертизу порошкообразное вещество, исходной массой 0,05 г., содержит в своем составе наркотические средства ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин) (т.1 л.д. 94-97);

- протоколом предъявления для опознания по фотографии от 21 марта 2019 года, согласно которому «...» опознал Рога А.А. (т.1 л.д. 85-86);

- свидетель М. показал, что Рог А.А. несколько раз добровольно предоставлял ему жилое помещение для употребления наркотических средств. Также он приобретал у Рога А.А. героин, который употреблял внутривенно. Вместе с Рогом А.А. он неоднократно ездил в города Ржев и Волоколамск Московской области для приобретения героина через «закладку». Часть приобретенного 21 марта 2019 года в г. Волоколамске наркотического средства употребили на месте, часть в квартире Рога А.А., остальное хранилось у последнего, поскольку героин принадлежал Рогу А.А. Договаривался со сбытчиками и оплачивал покупку Рог А.А.;

- актом досмотра М. от 22 марта 2019 года об обнаружении и изъятии мобильного телефона и стеклянной емкости (т.1 л.д. 145);

- заключением экспертизы №893 от 24 марта 2019 года о том, что наслоения веществ, находящиеся на внутренней поверхности пузырька и фрагменте ваты, содержат в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин) исходной массой 0,002 (т.1 л.д. 153-156);

- протоколом осмотра предметов от 04 июля 2019 года подтверждено, что 21 марта 2019 года перечисления денежных средств на «Киви-кошелек» с карты М. не производилось (т.1 л.д. 190);

- протоколом обыска по месту жительства Рога А.А. от 22 марта 2019 года о том, что в <адрес> по <адрес> обнаружен и изъят сверток, выполненный из бумаги с порошкообразным веществом (т.1 л.д. 235-243);

- заключением экспертизы № 907 от 08 апреля 2019 года о том, что наслоения веществ на поверхностях бюкса с ватой, шприца, фрагмента полимерного материала, фрагмента бумаги, масса которых в пересчете на сухой остаток составила 0,01 г, 0,01 г, 0,19 г, 0,05 г, а также представленное на исследование порошкообразное вещество исходной массой 0,35 г содержат в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин). При проведении исследования порошкообразного вещества израсходовано 0,01 г; наслоения веществ израсходованы полностью (т.2 л.д. 2-6);

- показаниями свидетеля З. на предварительном следствии о том, что он является потребителем наркотических средств. С 2017 года он начал приобретать героин у Рога А.А. и употреблять в квартире последнего в период с февраля 2017 года по март 2019 года. В квартире Рога А.А. он также употреблял 2 раза героин совместно с М. и 3-4 раза с К. Последний раз в квартире Рога А.А. он употреблял героин 10-11 марта 2019 года (т.2 л.д. 16, 90-91);

- показаниями свидетеля С. на предварительном следствии о том, что в конце февраля 2019 года Рог А.А. в своей квартире угостил его наркотическим средством – героином (т.2 л.д. 24);

- актами медицинского освидетельствования на состояние опьянения от 26 марта 2019 года и справками о результатах химико-токсикологического исследований №№581, 582 от 29 марта 2019 года о том, что у М. и З. – обнаружены наркотические средства (т.2 л.д. 79-84);

- вещественными доказательствами;

- другими документами и протоколами иных следственных действий, изложенными в приговоре.

Совокупности исследованных судом доказательств достаточно для того, чтобы сделать вывод о виновности Рога А.А.

Все положенные в основу обвинения Рога А.А. доказательства получены в установленном законом порядке, их допустимость сомнений не вызывает.

Почему он принял одни доказательства и отверг другие, суд в приговоре мотивировал подробно. Не согласиться с приведенными мотивами судебная коллегия причин не видит.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал верную юридическую квалификацию действиям Рога А.А. по ст.228.1 ч.1 УК РФ (преступление 27 февраля 2019 года) и по ст.232 ч.1 УК РФ.

Суд мотивированно признал достоверными и положил в основу обвинительного приговора показания свидетелей «...», Р., Г., З., С. и М., поскольку они являются логичными, последовательными, содержат детали, которые могли быть известны только лицам, причастным к имевшим место событиям, существенных противоречий не содержат, согласуются между собой и с другими, перечисленными выше, доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности оперативно-розыскного мероприятия, мотивированные проведением ОРМ с использованием в качестве закупщика незасекреченного, а значит, неустановленного лица, являются несостоятельными, поскольку в материалах дела содержатся персональные данные свидетеля «...», которые сохранены в тайне в соответствии с ч.3 ст. 11, ч.9 ст. 166 УПК РФ, а также ст. 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Кроме того в судебном заседании были установлены и проверены данные засекреченного свидетеля, содержащиеся в запечатанном конверте.

Оперативно – розыскные мероприятия 27 февраля 2019 года органами внутренних дел в отношении Рога А.А. проведены, и соответствующие документы составлены, со строгим исполнением положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к материалам уголовного дела названные документы приобщены с соблюдением норм УПК РФ, и считать их недопустимыми доказательствами причин нет.

Вопреки доводам жалобы стороны защиты, ОРМ «проверочная закупка» было проведено без использования транспортного средства, что также подтверждается показаниями свидетеля «...», который пояснил, что к месту встречи с продавцом он с сотрудниками полиции проследовал пешком.

Противоречия в показаниях «...» в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, запамятование им некоторых деталей, существенными признать нельзя, поскольку они являются незначительными и касаются деталей, не относящихся к фактическим обстоятельствам инкриминируемых Рогу А.А. деяний. Обусловлены противоречия истечением более пяти месяцев предшествовавших допросу «...» в судебном заседании и скоротечностью имевших место событий в незначительный промежуток времени.

Утверждения стороны защиты о том, что 27 февраля 2019 года в указанное время Рогу А.А. никто, кроме М., не звонил, опровергаются детализацией предоставленных услуг оператора сотовой связи ООО «Т2 Мобайл», согласно которой на номер, принадлежащий Рогу А.А., поступили входящих вызовы от различных абонентов.

В судебном заседании установлено, что Рог А.А. 27 февраля 2019 года за 2000 рублей продал «...» наркотического средство – героин, то есть осуществил его сбыт.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, вина Рога А.А. в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей М., З. и С. и заключением экспертизы, согласно выводам которой наслоения веществ, находящиеся на внутренней поверхности пузырька и фрагменте ваты, изъятых у М., содержат в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин) исходной массой 0,002 г., а также актами медицинского освидетельствования на состояние опьянения от 26 марта 2019 года и справками о результатах химико-токсикологического исследования №581, 582 от 29 марта 2019 года в отношении М. и З.

В соответствии с п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (в редакции от 23 декабря 2010 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под содержанием притона следует понимать умышленные действия лица по использованию помещения, отведенного и (или) приспособленного для потребления наркотических средств или психотропных веществ. По смыслу закона содержание притона будет оконченным преступлением лишь в том случае, если помещение фактически использовалось одним и тем же лицом несколько раз либо разными лицами для потребления наркотических средств и психотропных веществ.

Исследованными в судебном заседании доказательствами достоверно установлено, что Рог А.А. неоднократно предоставлял одним и тем же лицам свою квартиру для незаконного потребления наркотических средств.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергают их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого приговора.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Говорить о том, что участвовавшие в следственных действиях понятые являются заинтересованными в исходе дела лицами, судебная коллегия не может, поскольку доказательств этого не имеется.

При назначении наказания судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенных Рогом А.А. преступлений, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Рога А.А., суд расценил состояние его здоровья и здоровье его отца, являющегося ....

Кроме того, суд учел отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание Рога А.А.

Каких-либо иных обстоятельств, влияющих на назначение наказания и не учтенных судом первой инстанции, судебная коллегия не находит.

Выводы суда о необходимости назначения Рогу А.А. наказания только в виде реального лишения свободы, в приговоре мотивированы. Причин не согласиться с приведенными мотивами судебная коллегия не усматривает.

Оснований для применения правил ст.ст.15 ч.6,64,73 УК РФ судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия приходит к выводу, что наказание Рогу А.А. по ст. 228.1 ч.1 УК РФ (преступление 27 февраля 2019 года) и по ст. 232 ч.1 УК РФ назначено с соблюдением требований ст.ст. 6,43,60 УК РФ, всех установленных по делу обстоятельств, является справедливым и направленным на достижение его целей.

Судебная коллегия считает возможным не исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на обнаружение у Рога А.А. наслоений наркотических средств - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин) массой не менее 0,01 грамма, имевшихся на поверхностях бюкса с ватой, и массой не менее 0,01 грамма на поверхности шприца, обнаруженных в ходе обыска.

Как правильно ссылается государственный обвинитель, для сбыта наркотическое средство пригодно не было, однако таковым средством остается и его незаконное приобретение и хранение входит в объективную сторону преступления, предусмотренного ст.228 УК РФ.

Между тем, приговор подлежит изменению.

Согласно п.1 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Пунктом 1 ст. 398.16 УПК РФ установлено, что приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Признавая Рога А.А. виновным по ст.ст. 228.1 ч.1, 30 ч.3-228.1 ч.3 п. «б» УК РФ (действия, имевшие место 22 марта 2019 года), суд первой инстанции не учел, что Рог А.А. и М. знакомы длительное время и ранее неоднократно совместно приобретали в различных местах и употребляли наркотические средства.

21 марта 2019 года Рог А.А. и М., также по предварительной договоренности, по просьбе последнего, в целях покупки и совместного употребления наркотического средства, на автомашине приехали в город Волоколамск Московской области, приобрели наркотическое средство, часть которого тут же использовали, а оставшееся по обоюдному решению привезли в город Нелидово, где положили на хранение в квартире осужденного.

При таких обстоятельствах, обнаруженное 22 марта 2019 года у М. наркотическое средство массой 0,002 гр., оставшееся после инъекции, не может рассматриваться как сбытое ему Рогом А.А., поскольку наркотическое средство накануне было приобретено последним совместно с осужденным, хотя и установлено, что с продавцом общался Рог А.А.

Следовательно, приговор в этой части подлежит отмене на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в виду отсутствия в действиях Рога А.А. состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Действия Рога А.А., квалифицированные по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.3 п. «б», на основании вышеизложенного подлежат переквалификации на ч.1 ст.228 УК РФ на незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере.

По месту жительства осужденного обнаружено 0,61 грамма наркотического средства, хотя и в значительном размере, но в близком к пограничному. Рог А.А. сам является активным потребителем наркотических средств и доказательств того, что он намеревался сбыть обнаруженное у него средство, не имеется.

Поскольку после условного осуждения 05 марта 2019 года Рог А.А. совершил два преступления средней тяжести, судебная коллегия, с учетом отрицательных данных о личности Рога А.А., характера и повышенной степени общественной опасности инкриминируемых ему деяний, считает невозможным сохранение последнему условного осуждения и отменяет его на основании ч.4 ст.74 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Рогу А.А. надлежит определить в соответствии с требованиями п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20,389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нелидовского городского суда Тверской области от 09 декабря 2019 года в отношении Рога Андрея Александровича изменить:

- отменить приговор в отношении Рога А.А. по ч.1 ст. 228.1 УК РФ (действия 22 марта 2019 года), уголовное дело и уголовное преследование Рога А.А. в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в виду отсутствия в деянии состава преступления;

- признать за Рогом А.А. право на реабилитацию;

- действия Рога А.А., квалифицированные по ст.ст. 30 ч.3-228.1 ч.3 п. «б» УК РФ, переквалифицировать на ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год;

- в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ и ч.1 ст.232 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Рогу А.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев;

- на основании ч.4 ст.74 УК РФ отменить Рогу А.А. условное осуждение по приговору от 05 марта 2019 года;

- на основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 05 марта 2019 года и назначить Рогу А.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 7 (семь) месяцев;

- в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения данного наказания и наказания, назначенного по ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление 27 февраля 2019 года), окончательно назначить Рогу А.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- срок отбывания наказания Рогу А.А. исчислять с 19 февраля 2020 года;

- зачесть в срок отбывания наказания время содержания Рога А.А. под стражей с 22 марта 2019 года до 19 февраля 2020 года, исходя из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

в остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Нелидовской межрайонной прокуратуры Тверской области Замиралова Р.С. и апелляционную жалобу адвоката Спиридовича И.А., - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Г.Н. Демьянова

Судьи Г.В. Горбачёв

Т.Ю. Тарасюк