Дело № 22-2541/2020

Определение

Судья Мендалиев Т.М. дело №22-2541/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

22 октября 2020 года г.Астрахань

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего судьи Сафаровой Н.Г.

судей: Уколова А.М., Трубниковой О.С.

при ведении протокола секретарём Каштановым М.В.

с участием прокурора Лазаревой Е.В.

осужденных Гультяева В.Б., Мигасова А.И. и адвокатов Бахмутовой В.Б., Ерсариевой А.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Харабалинского района Астраханской области Могилина В.И., апелляционным жалобам осуждённого Мигасова А.И. и адвоката Колдаевой Н.В. в интересах осуждённого Мигасова А.И., адвоката Золотаревой И.В. в интересах осуждённого Гультяева В.Б. на приговор Харабалинского районного суда Астраханской области от 21 августа 2020 года, которым

Гультяев В.Б., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый, осужден :

-по ч.1 ст.238 УК РФ к обязательным работам сроком 360 часов;

-по п. «а» ч.6 ст. 171.1 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев;

-по п. «б» ч.6 ст.327.1 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев.

В соответствие с ч.3 ст.69, п. «г» ч.1 ст.71 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, Гультяеву В.Б. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гультяеву В.Б. на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 21 августа 2020г. по день вступления приговора в законную силу (включительно) из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Мигасов А.И., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый, осужден :

по п. «а» ч.6 ст.171.1 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев;

по п. «б» ч.6 ст.327.1 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года.

В соответствие с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, Мигасову А.И. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мигасову А.И. на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 21 августа 2020г. по день вступления приговора в законную силу (включительно) из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима,

заслушав доклад судьи Сафаровой Н.Г., прокурора Лазареву Е.В., поддержавшую апелляционное представление по изложенным в нём доводам и возражавшую против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, осуждённых Гультяева В.Б., Мигасова

А.И., адвокатов Бахмутову В.Б., Ерсариеву А.Ш., просивших изменить приговор по доводам апелляционных жалоб и представления,

УСТАНОВИЛ:

Гультяев В.Б. и Мигасов А.И. признаны судом виновными в использовании для маркировки алкогольной продукции заведомо поддельных федеральных специальных марок, совершенное группой лиц по предварительному сговору( п. «б» ч.6 ст. 321.1 УК РФ).

Гультяев В.Б. также признан судом виновным :

-в хранении, перевозке в целях сбыта, сбыте продукции, не отвечающей требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей ( ч.1 ст. 238 УК РФ);

-в приобретении, хранении, перевозке в целях сбыта и продаже немаркированной алкогольной продукции, подлежащей обязательной маркировке федеральными специальными марками, совершенных группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере ( п. «а» ч.6 ст. 171.1 УК РФ).

Мигасов А.И. также признан судом виновным в хранении в целях сбыта и продаже немаркированной алкогольной продукции, подлежащей обязательной маркировке федеральными специальными марками, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере( п. «а» ч.6 ст. 171.1 УК РФ).

Преступления совершены в период с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг. в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гультяев В.Б., Мигасов А.И. виновными себя признали в полном объеме.

В апелляционном представлении прокурор Харабалинского района Астраханской области Могилин В.И., считая приговор суда незаконным и необоснованным, ставит вопрос о его отмене ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости назначенного наказания.

В обоснование указывает, что суд, признав отягчающим наказание Гультяева В.Б. обстоятельством особо активную роль в совершении преступлений, предусмотренных «а» ч.б ст. 171.1, п. «б» ч.б ст.327.1 УК РФ, не привел конкретных мотивов, по которому он пришел к такому выводу. При этом вывод суда об особо активной роли Гультяева В.Б. не подтверждается обстоятельствами совершенного преступления, которые свидетельствуют о том, что осужденные совершили преступление группой лиц по предварительному сговору, являлись непосредственными исполнителями, в связи с чем действия по выполнению объективной стороны преступления не могут повторно учитываться как отягчающее наказание обстоятельство.

Полагает, что при назначении наказания Мигасову А.И. судом также нарушены требования уголовного закона.

Установив наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, суд в нарушение требований ч.4 ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении в отношении Мигасова А.И. ч.1 ст.62 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч.1 ст.62 УК РФ при назначении Мигасову А.И. наказания свидетельствует о том, что суд назначил осужденному наказание без учета данной нормы закона.

Просит приговор суда отменить, постановить новый апелляционной приговор, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на наличие в действиях Гультяева В.Б. отягчающего наказание обстоятельства - особо активную роль в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.6 ст. 171.1, п. «б» ч.6 ст.327.1 УК РФ, смягчить осуждённому наказание по указанным статьям, и с учетом осуждения по ч.1 ст. 238 УК РФ на основании ч.3 ст. 69 УК РФ назначить окончательное наказание по совокупности преступлений более мягкое по сравнению с назначенным судом первой инстанции.

Назначить Мигасову А.И. наказание с применением ч.1ст.62 УК РФ по п. «а» ч.6 ст.171.1 УК РФ, по п. «б» ч.6 ст.327.1 УК РФ, и на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначить окончательное наказание более мягкое по сравнению с назначенным судом первой инстанции.

В апелляционных жалобах осуждённый Мигасов А.И. и адвокат Колдаева Н.В., не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного осуждённым, указывают на несправедливость приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование указывают, что судом вопреки п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию преступления; в должной мере не учтено, что Мигасов А.И. социально обустроен, положительно характеризуется, ранее не привлекался к уголовной ответственности, не состоит на учете в ОНД и ОПНД, вину признал в полном объеме, в содеянном раскаялся, совершенное им преступление не повлекло негативных последствий в виде ухудшения здоровья населения. Полагая, что совокупность указанных смягчающих наказание обстоятельств можно признать исключительными, просят изменить приговор и назначить Мигасову А.И. наказание с применением ст.ст.73, 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Золотарева И.В. в интересах осуждённого Гультяева В.Б., не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного осуждённым, считая приговор суда несправедливым и чрезмерно суровым, не соответствующим тяжести содеянного её подзащитным, указывает, что судом не в полной мере учтено отсутствие тяжких последствий от преступления, сведений из ОНД, ОПНД о том, что осужденный не состоял на учете, наличие на иждивении осуждённого престарелой и больной матери, его возраст, наличие заболеваний, его материальное положение (наличие двух кредитов), характеристики с места работы и жительства, полное признание вины и раскаяние в содеянном. Считает, что указанные смягчающие наказание обстоятельства должны быть признаны судом исключительными в силу ч.2 ст.64 УК РФ. Просит приговор суда изменить, назначить Гультяеву В.Б. наказание с применением ст.73 УК РФ.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Гультяева В.Б. и Мигасова А.И. в инкриминируемых преступлениях не оспаривается в апелляционных представлении и жалобах, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, и подтверждается:

- явками с повинной Гультяева В.Б. и Мигасова А.И., и их признательными показаниями в ходе предварительного расследования о вступлении их в предварительный сговор между собой, в рамках которого в ДД.ММ.ГГГГ г. Гультяев приобрел у знакомого парня по имени Армен, проживающего в Волгоградской области, фальсифицированную контрафактную алкогольную продукцию кустарного производства без маркировки акцизными марками и федеральными специальными марками, выполненными предприятием «Гознак», чтобы распространять населению данный

некачественный не сертифицированный алкоголь, в том числе из принадлежащего Мигасову А.И. магазина, при этом Гультяев перевозил указанную продукцию к себе по месту жительства по адресу : <адрес>, где хранил для их общего дела, при этом он предупредил Мигасова А.И., что будет также продавать алкогольную продукцию из своего дома. Начиная с середины июня 2019 года по ДД.ММ.ГГГГ, Гультяев привозил небольшими партиями фальсифицированную немаркированную алкогольную продукцию кустарного производства, хранил её по месту своего жительства, зная со слов Армена, что спиртосодержащая продукция может представлять опасность для употребления. На момент приобретения на бутылках отсутствовали федеральные специальные марки или акцизные марки, изготовленные предприятием «Гознак», а имелись фиктивные марки с номерами, которые повторялись. Алкогольную продукцию с водочными этикетками Гультяев В.Б. и Мигасов А.И. продавали людям по цене 150 рублей, с коньячными этикетками по цене 250 рублей;

-показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО9, участвовавших в качестве понятых при проведении обыска в домовладении Гультяева В.Б., в ходе которого было изъята хранящаяся там спиртосодержащая продукция;

-показаниями свидетеля ФИО10, оперуполномоченного УЭБ и ПК У МВД России по Астраханской области об обстоятельствах проведения ДД.ММ.ГГГГ негласной проверочной закупки по месту жительства Гультяева, в ходе которой закупщик ФИО1 приобрел у Гультяева В.Б. 11 бутылок спиртосодержащей жидкости всего общей стоимостью 2050 рублей. В дальнейшем в ходе оперативно- розыскных мероприятий было установлено, что преступную деятельность Гультяев В.Б. осуществляет совместно с Мигасовым А.И., который реализовывал поставляемую Гультяевым В.Б. фальсифицированную алкогольную продукцию населению в том числе из своего продуктового магазина, находящегося по адресу: <адрес> ДД.ММ.ГГГГ. была проведена негласная проверочная закупка по адресу нахождения магазина Мигасова А.И., в ходе которой закупщик ФИО2 приобрел у Мигасова А.И. 1 стеклянную бутылку со спиртосодержащей жидкостью, нанесенная на бутылке акцизная марка произведена не предприятием «Гознак». ДД.ММ.ГГГГ был проведен обыск по месту жительства Гультяева В.Б., в ходе которого изъята фальсифицированная, не маркированная алкогольная продукция, а именно: 463 стеклянные бутылки емкостью 0,5 литра каждая с этикетками с надписью «Царская охота» со спиртосодержащей жидкостью внутри, 293 стеклянные бутылки емкостью 0,5 литра каждая с этикетками с надписью «Дербент» со спиртосодержащей жидкостью внутри, 16 стеклянных бутылок емкостью 0,5 литра каждая с этикетками с надписью «Хортиця» со спиртосодержащей жидкостью внутри, 6 стеклянных бутылок емкостью 0,5 литра каждая с этикетками с надписью «Талка» со спиртосодержащей жидкостью внутри, а также 147 канистр объемом по 5 литров каждая с этикетками с надписью «Этиловый спирт, этанол»;

-показаниями свидетеля ФИО1, подтвердившего факт приобретения г. по адресу: <адрес>. у ранее ему незнакомого Гультяева В.Б. в рамках оперативно- розыскного мероприятия на выданные ему для этих целей деньги спиртосодержащей жидкости на общую сумму 2500 рублей;

-показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО4, участвовавших в качестве понятых при проведении ОРМ 18.06.2019г. ;

-показаниями свидетеля ФИО2 об обстоятельствах участия в качестве закупщика ДД.ММ.ГГГГ при проведении проверочной закупки фальсифицированной алкогольной продукции в магазине по адресу: <адрес> «А» у ранее ему не знакомого Мигасова А.И.;

-показаниями свидетелей ФИО5 и ФИО6, об обстоятельствах участия в качестве понятых ДД.ММ.ГГГГ при проведении указанной проверочной закупки фальсифицированной алкогольной продукции;

-показаниями свидетеля ФИО7 об обстоятельствах участия в качестве понятого при производстве обыска ДД.ММ.ГГГГ в магазине, расположенном по адресу: <адрес> «А»;

-показаниями специалиста ФИО7, производившей расчет предположительной минимальной стоимости спиртосодержащей продукции, изъятой 21.10.2019г. в сарае, расположенном во дворе <адрес> в <адрес>, в магазине ИП Мигасов А.И., расположенном по адресу: <адрес>, а также расчет предположительной минимальной стоимости спиртосодержащей продукции, изъятой в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ. по адресу: <адрес>;

-протоколами обысков по месту жительства Гультяева В.Б. и в магазине, принадлежащем Мигасову А.И., в результате которых была изъята спиртосодержащая жидкость ;

- заключениями экспертов о составе изъятых спиртосодержащих жидкостей;

-протоколами осмотра и прослушивания аудиозаписей переговоров между закупщиком ФИО1 и Гультяевым В.Б., а также между закупщиком ФИО2 и Мигасовым А.И.;

-актами осмотра и пометки денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, и от ДД.ММ.ГГГГ.

-актами о проведении ОРМ «Негласная проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ.;

-справкой специалиста - ревизора ОДИ УЭБ и ПК УМВД России по Астраханской области № 34 по расчету предположительной минимальной стоимости спиртосодержащей жидкости от 29.01.2020 г.,

и другими подробно приведенными в приговоре доказательствами, полученными с соблюдением уголовно-процессуального закона.

Действия Гультяева В.Б. правильно квалифицированы судом по ч.1 ст.238, п. «а» ч.6 ст. 171.1, п. «б» ч.6 ст.327.1 УК РФ.

Действия Мигасова А.И. правильно квалифицированы судом по п. «а» ч.6 ст. 171.1, п. «б» ч.6 ст.327.1 УК РФ.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении прокурора, при назначении наказания осужденным суд допустил неправильное применение уголовного закона, что в силу ст. 389.15, п.1 <данные изъяты> УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Определении от 22 апреля 2010г. № 529-0-0, уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации прямо устанавливает, что отягчающие обстоятельства - в том числе предусмотренные пунктом "г" (особо активная роль в совершении преступления) части первой статьи 63 УК Российской Федерации - подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу (пункт 6 части первой статьи 73) и должны быть указаны в обвинительном заключении (пункт 7 части первой статьи 220), Кроме того, пункт 3 части первой статьи 220 УПК Российской Федерации закрепляет обязанность следователя указывать в обвинительном заключении обстоятельства, относящиеся к существу обвинения, месту и времени совершения преступления, его способам, мотивам, целям и последствиям, а также другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. Особо активная роль в совершении преступления является такими обстоятельствами. Окончательно же вопрос о наличии отягчающих обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания (часть третья статьи 60 УК Российской Федерации), разрешается судом при постановлении приговора (пункт 6 части первой статьи 299 УПК Российской Федерации), о чем указывается в его описательно-­

мотивировочной части (пункт 3 статьи 307 УПК Российской Федерации).

Между тем, в обвинительном заключении и при формулировании обвинения в отношении Гультяева В.Б. об особо активной роли последнего не указано и доказательств этого суду не представлялось.

Несмотря на это, суд, назначая наказание Гультяеву В.Б., признал наличие отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ-особо активную роль в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.б ст. 171.1, п. «б» ч.6 ст. 327.1 УК РФ.

При этом мотивов в обоснование своего вывода суд в приговоре не привел, в связи с чем указание о наличии отягчающего обстоятельства подлежит исключению из приговора.

Наличие отягчающего обстоятельства исключило применение судом первой инстанции к Гультяеву В.Б. положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

Между тем, как видно из приговора, суд признал наличие обстоятельств, смягчающих наказание Гультяева В.Б., а именно явку с повинной по всем преступлениям (п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ), признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие на иждивении пожилой матери, состояние его здоровья.

В связи с исключением отягчающего обстоятельства суд апелляционной инстанции при назначении Гультяеву В.Б. наказания за преступления, предусмотренные п. «а» ч.6 ст. 171.1, п. «б» ч.6 ст.327.1 УК РФ, применяет к нему положения ч.1 ст. 62 УК РФ, в силу которой при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В отношении осужденного Мигасова А.И., установив наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении ч.1 ст.62 УК РФ, что свидетельствует о том, что суд назначил осужденному наказание без учета данной нормы закона.

Указанные нарушения могут быть устранены судом апелляционной инстанции не путем отмены приговора, как указано прокурором в представлении, а путем внесения в приговор соответствующих изменений.

Требованиями ст. 6, 43, 60 УК Российской Федерации об учете характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осуждённых, наличия смягчающих обстоятельств, на которые осужденный и защитники ссылаются в жалобах, судом соблюдены.

Вывод о том, что исправление осуждённых возможно только в условиях изоляции от общества, и о невозможности применения положений ч.6 ст.15, ст. 73 и 64 УК РФ, в приговоре мотивирован и является правильным, в связи с чем нельзя признать обоснованными доводы жалоб в указанной части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.19-389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление прокурора Харабалинского района Астраханской области Могилина В.И. удовлетворить.

Приговор Харабалинского районного суда Астраханской области от 21 августа 2020 года в отношении Гультяева В.Б., Мигасова А.И. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание отягчающим наказание Гультяеву В.Б. обстоятельством особо активной роли в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.6 ст,171.1, п. «б» ч.6 ст.327.1 УК РФ.

С учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ смягчить назначенное Гультяеву В.Б. наказание:

-по п. «а» ч.6 ст.171 Л УК РФ до 1 года 3 месяцев лишения свободы,

-по п. «б» ч.6 ст.327.1 УК РФ до 2 лет 3 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст.69, п. «г» ч.1 ст. 71 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний с наказанием, назначенным по ч.1 ст. 238 УК РФ, окончательно к отбытию Гультяеву В.Б. назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

С учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ смягчить назначенное Мигасову А.И. наказание:

-по п. «а» ч.6 ст.171.1 УК РФ до 1 года 3 месяцев лишения свободы,

-по п. «б» ч.6 ст.327.1 УК РФ в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию Мигасову А.И. назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого Мигасова А.И., адвоката Колдаевой Н.В., адвоката Золотаревой И.В. - без удовлетворения.

Определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Сафарова Н.Г.

Судьи Уколов А.М.

Трубникова О.С.