Дело № 7У-12567/2020 [77-2197/2020]

Определения

ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

дело № 77 – 2197/2020

Судья р/с Маликов Д.В.

Судьи а/и Зверев Д.Ю., Калугина И.Н., Фокин М.А.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                 29 октября 2020 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Билоград И.Г.,

судей Дамдиновой С.Ж., Череватенко Н.Е.,

при секретаре Коровкиной Т.В.,

    с участием прокурора Восьмого отдела (кассационного) (с дислокацией в г. Кемерово) кассационно-надзорного управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Скубиёва С.В.,

    осужденной Бывшевой О.В. в режиме видеоконференц-связи,

защитника Фогель Е.И., адвоката Адвокатского кабинета Фогель Е.И. НО Адвокатская палата Алтайского края, представившей удостоверение № 610 от 01.11.2002 и ордер № 094891 от 27.08.2020, действующей в защиту осужденной Бывшевой О.В. по соглашению, в режиме видеоконференц-связи,

рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденной Бывшевой О.В., а также по кассационному представлению первого заместителя прокурора Алтайского края Фомина А.Н., поданных на приговор Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 19.09.2019 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 14.11.2019.

Заслушав доклад судьи Билоград И.Г., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления, доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, заслушав выступление осужденной Бывшевой О.В. и адвоката Фогель Е.И., поддержавших доводы кассационной жалобы, и мнение прокурора кассационного отдела Скубиёва С.В. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

приговором Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 19.09.2019

Бывшева О.В., <данные изъяты>, ранее не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы с лишением права заниматься бухгалтерской деятельностью в коммерческих и некоммерческих организациях на срок 1 год.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей, указанных в приговоре суда.

В приговоре также разрешены вопросы о мере пресечения Бывшевой О.В., вещественных доказательствах, снят арест с ранее арестованного имущества.

Апелляционным постановлением Алтайского краевого суда от 14.11.2019 приговор суда оставлен без изменения.

Бывшева О.В. признана виновной в присвоении, то есть хищении вверенных ей денежных средств ООО1, с использованием своего служебного положения, на общую сумму 315618 рублей 89 копеек, что является крупным размером.

Преступление Бывшевой О.В. совершено в г.Барнауле Алтайского края в период времени с 01.08.2016 по 25.01.2017 при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Алтайского края Фомин А.Н. просит приговор суда изменить в связи с существенным нарушением уголовного закона, указав, что фактические обстоятельства дела и исследованные судом доказательства, в том числе должностная инструкция, не содержат данных о том, что Бывшева О.В., выполняя функции главного бухгалтера, обладала полномочиями по распоряжению, управлению, использованию имущества ООО1. Таким образом, из фабулы предъявленного обвинения Бывшевой О.В. следует, что никакими из указанных административно-хозяйственных функций она не обладала и преступление в форме присвоения совершено ею не в связи с занимаемой должностью, а в связи с выполнением своих трудовых функций.

В связи с чем, просит исключить квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», наказание, назначенное по ч. 3 ст.160 УК РФ, смягчить до 1 года 6 месяцев лишений свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года.

В кассационной жалобе осужденная Бывшева О.В. выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. Указывает, что занимала должность главного бухгалтера ООО1, при этом оспаривает, что обладала административно-хозяйственными функциями, поскольку судебными инстанциями данный квалифицирующий признак не раскрыт и не разъяснен. Согласно трудовому договору, в перечне ее обязанностей отсутствует право принимать какие-либо решения в ООО и чем-то распоряжаться, в частности денежными средствами организации, а также на нее не оформлялась и не выдавалась ЭЦП, и права на распоряжение ЭЦП руководителя у нее не было.

Считает, что судами не были приняты во внимание ее показания по делу, вся оплата за бухгалтерское сопровождение пяти организаций руководителя ФИО1 – ООО2, ООО3, ИП ФИО1, ООО4, ООО5, осуществлялось ею только после всех согласований с ним сумм оплат, тексты договоров составлялись им, ей договоры отдавались лишь на оплату, когда, как и кем они подписывались, ей неизвестно. Оплата переводилась официально на ее заработную карту <данные изъяты>. Руководитель и его заместитель ФИО11 ежедневно контролировали движение денежных средств, у обоих был доступ к данной информации.

Полагает, что без внимания и оценки судом осталось поведение руководителя ФИО1 и его заместителя ФИО11, которое оценивает как противоправное с точки зрения сокрытия от налогов, считает, что они занимали лживую позицию весь период следствия, так они отрицали, что она ведет бухгалтерское обслуживание их организаций и выплату двойной заработной платы сотрудникам (официально на карту и наличными денежными средствами лично). Обращает внимание, что ФИО1 и ФИО11 вскоре стали давать признательные показания о своих махинациях с законом, но в отношении этих лиц не был выделен никакой материал.

Считает, что ее виновность не доказана, свидетели являются заинтересованными лицами, поскольку являются подчиненными ФИО1, судом не установлено, что именно она подделала подпись ФИО1 и изготовила договоры. Судом были отвергнуты ходатайства о проведении оценочной экспертизы выполняемых ею работ, их рыночной стоимости; психофизические экспертизы для определения достоверности данных показаний. Также было отклонено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы иных документов с подписью ФИО1.

Ссылаясь на положения закона, осужденная считает, что судами не дан ответ о том, имел право ФИО1 передать ей свою ЭЦП, каким законом это предусмотрено, как должно было быть это оформлено, должен ли он был контролировать ее использование и нести ответственность за ее использование иными лицами. А также осужденная не согласна с выводами суда о том, что у нее возник преступный умысел на совершение данного преступления.

Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Трофимова А.А. приводит доводы о несостоятельности кассационной жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы дела в соответствии с требованиями ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судебное разбирательство уголовного дела в отношении Бывшевой О.В. в судах первой и апелляционной инстанции проведено с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, в том числе требований о состязательности и равноправии сторон, с выяснением юридически значимых для правильного разрешения дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. Суды обеспечили сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались.

Заявленные сторонами ходатайства судами разрешены в соответствии с требованиями закона, судебное следствие по уголовному делу окончено лишь после того, как стороны завершили представление своих доказательств.

Пределы судебного разбирательства, предусмотренные ст. 252 УПК РФ, и право подсудимой на защиту - судами не нарушены.

Исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств было достаточно для постановления по уголовному делу итогового судебного решения.

Доводы о невиновности Бывшевой О.В. в инкриминируемом преступлении, об отсутствии у нее умысла на совершение хищения и наличии гражданско-правового характера отношений с потерпевшим, а также о допущенных по уголовному делу нарушениях закона, аналогичные изложенным в кассационной жалобе осужденной, выдвигались стороной защиты и в судах первой и апелляционной инстанции, этими судами были тщательно проверены и обоснованно признаны несостоятельными. Изложенные в жалобе доводы по существу сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Виновность Бывшевой О.В. в совершении преступления установлена и подтверждается совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно: показаниями потерпевшего ФИО1, директора ООО1, об обстоятельствах осуществления Бывшевой О.В. обязанностей главного бухгалтера, объеме ее полномочий, а также об обстоятельствах выявления хищения ею денежных средств, принадлежащих ООО1, сверх начисленной ей заработной платы; показаниями свидетеля ФИО11, заместителя директора, свидетеля ФИО10, кассира предприятия, свидетеля ФИО12, помощника главного бухгалтера, свидетеля ФИО6, осуществляющей полномочия главного бухгалтера после ухода Бывшевой О.В., выявившей хищение последней денежных средств ООО1, свидетелей ФИО7, ФИО9, ФИО2, ФИО3 работников ООО1 в различные периоды времени, свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО8 об известных им значимых для уголовного дела обстоятельствах, подробно изложенные в приговоре.

Данные показания согласуются с протоколами выемки правоустанавливающих документов ООО1, документов об открытии и обслуживания банковского счета ООО1, о трудоустройстве Бывшевой О.В., реестров денежных средств с результатами зачислений, созданных Бывшевой О.В., подтверждающих необоснованные перечисления денежных средств с расчетного счета ООО1 на банковскую карту Бывшевой О.В., материалов служебного расследования, скриншотов переписки с Бывшевой О.В.; протоколами осмотра документов, в том числе трудового договора с Бывшевой О.В., должностной инструкции главного бухгалтера, заявления Бывшевой О.В. об увольнении, приказа о расторжении трудового договора с ней, реестров денежных средств с результатами зачислений на счета физических лиц, платежных поручений, бухгалтерской справки и других; протоколами обысков, выемки, заключением почерковедческих экспертиз на предмет подлинности подписи ФИО1, Бывшевой О.В. в договорах возмездного оказания услуг, актах выполненных услуг; решением Центрального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 09.06.2018 о взыскании с осужденной неосновательного обогащения; иными протоколами следственных действий и письменными материалами дела.

Версия осужденной о получении похищенных денежных средств в связи с заключенными договорами возмездного оказания услуг тщательно проверена судом и опровергнута, в том числе и результатами проведенных почерковедческих экспертиз, свидетельствующих о фиктивности подписей ФИО1 в указанных документах.

ФИО1, являясь руководителем ООО1, предоставив осужденной право пользования его электронно-цифровой подписью от его имени при работе с системой электронного документооборота, фактически вверил находящиеся на счетах возглавляемой им организации денежные средства, предназначенные для выплаты заработной платы и иных выплат сотрудникам. Указанный факт подтверждается показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО10, судами установлено, что Бывшева О.В. систематически формировала посредством системы дистанционного банковского обслуживания <данные изъяты> электронные реестры на перечисление денежных средств с расчетного счета ООО1 на ее личный счет, включая в них заведомо ложные для нее сведения о якобы полагающихся ей к выплате денежных средствах, подписывала их ЭЦП от имени директора ООО1 ФИО1, и направляла по электронным каналам связи в дополнительный офис банка для исполнения, тем самым совершала действия, направленные на противоправное и безвозмездное обращение вверенный ей денежных средств в свою пользу, то есть присваивая их. Действуя таким образом, Бывшева О.В. в период времени с 01.08.2016 по 25.01.2017 обратила в свое незаконное владение и распорядилась по своему усмотрению денежными средствами, принадлежащими ООО1, в сумме 315618 рублей 89 копеек, что является крупным размером.

Выдвинутые стороной защиты версии проверены судом и как не нашедшие своего подтверждения обоснованно отклонены, в том числе и об ответственности ФИО1, который не имел права передавать электронно-цифровую подпись Бывшевой О.В., о документах при передаче ЭЦП, о неустановлении умысла у осужденной на хищение путем присвоения

Все доказательства, вопреки доводам кассационной жалобы, судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Каких-либо противоречий в доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденной в содеянном, в выводах суда не содержится.

Правильность оценки доказательств, как в отдельности, так и в совокупности, основанная на требованиях УПК РФ, сомнений не вызывает, а тот факт, что она не совпадает с позицией осужденной, не свидетельствует о нарушении судебными инстанциями требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене судебных решений.

Проанализировав исследованные доказательства, суд обоснованно признал Бывшеву О.В. виновной в присвоении, то есть в хищении имущества, вверенного виновному, совершенного в крупном размере, и верно квалифицировал ее действия по ч. 3 ст. 160 УК РФ.

Одновременно суд первой инстанции допустил неправильное применение уголовного закона, усмотрев в действиях Бывшевой О.В. квалифицирующий признак присвоения «совершенного лицом с использованием своего служебного положения».

Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Таким образом, для признания преступления, совершенного с использованием осужденным своего служебного положения, необходимо использование этим лицом для совершения хищения своих служебных полномочий, включающих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Фактические обстоятельства, материалы дела, в частности, должностная инструкция главного бухгалтера и трудовой договор, заключенный с Бывшевой О.В., исследованные судом, не содержат данных о том, что Бывшева О.В., выполняя свои производственные функции, обладала полномочиями по распоряжению, управлению, использованию имуществом ООО1, а также иными организационно-распорядительными, либо административно-хозяйственными функциями. Все действия, выполненные Бывшевой О.В. по присвоению денежных средств, принадлежащих потерпевшему, были выполнены не в связи с осуществлением ею полномочий главного бухгалтера, а в связи с исполнением трудовых обязанностей, возложенных на нее директором в устной форме.

Суд апелляционной инстанции вышеприведенное нарушение уголовного закона, допущенное судом первой инстанции, не устранил.

При таких обстоятельствах, приговор Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края 19.09.2019 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 14.11.2019 подлежат изменению ввиду необоснованной квалификации действий Бывшевой О.В. путем исключения из обвинения в отношении осужденной признака совершения преступления «с использованием своего служебного положения».

При назначении наказания Бывшевой О.В. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновной, влияние наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Суд признал в отношении Бывшевой О.В. в качестве смягчающего наказание обстоятельства состояние здоровья близких родственников осужденной.

Каких-либо смягчающих наказание обстоятельств, которые судом незаконно и безосновательно остались неучтенными, в отношении Бывшевой О.В. не имеется.

Отягчающих наказание обстоятельств в отношении Бывшевой О.В. суд обоснованно не усмотрел.

Правовых оснований для изменения категории совершенного Бывшевой О.В. преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения при назначении наказания ст. 64 УК РФ, не имеется.

Выводы суда о необходимости назначения Бывшевой О.В. основного наказания именно в виде лишения свободы, а также мотивы назначения дополнительного вида наказания, обоснованы, при этом, учитывая личность осужденной, наличие смягчающего и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, конкретные обстоятельства дела, суд применил при назначении наказания положения ст. 73 УК РФ, назначив основное наказание условно, с чем не имеется оснований не согласиться.

Вместе с тем, в связи с исключением из обвинения в отношении Бывшевой О.В. квалифицирующего признака присвоения «совершенное лицом с использованием своего служебного положения», что в свою очередь влечет уменьшение объема обвинения, - основное наказание, назначенное Бывшевой О.В. за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 160 УК РФ, подлежат смягчению.

Оснований для отмены или изменения приговора и апелляционного определения по доводам кассационной жалобы осужденной судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Индустриального районного суда г.Барнаула Алтайского края 19.09.2019 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 14.11.2019 в отношении Бывшевой О.В. изменить:

- исключить из обвинения в отношении Бывшевой О.В. квалифицирующий признак присвоения «совершенного лицом с использованием своего служебного положения»;

- смягчить назначенное Бывшевой О.В. по ч. 3 ст. 160 УК РФ основное наказание до 1 года 9 месяцев лишения свободы.

В остальной части вышеуказанные приговор и апелляционное определение - оставить без изменения, кассационное представление первого заместителя прокурора Алтайского края Фомина А.Н. удовлетворить, кассационную жалобу осужденной Бывшевой О.В. – оставить без удовлетворения.

Председательствующий:                     И. Г. Билоград

Судьи:                                 С.Ж. Дамдинова

                                        Н.Е. Череватенко