Дело № 22-858/2021

Определение

Дело № 22 - 858 судья Митяева О.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

22 апреля 2021 года г. Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Бражникова А.В.,

судей: Гудковой О.Н., Флегонтовой А.А.,

при секретаре Кудиновой И.В.,

с участием прокурора Лубкова С.С.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Гуськовой М.Н., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Кузьминкина О.А. и осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г.Тулы от 30 декабря 2020 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>;

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев, со штрафом в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена, взят его под стражу в зале суда, с содержанием в учреждении ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Тульской области;

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 30 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ;

по делу принято решение о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гудковой О.Н., выслушав объяснения осужденного ФИО1, с использованием системы видеоконференц-связи, адвоката Гуськовой М.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Лубкова С.С., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

ФИО1 в период с 03.02.2014 по 21.12.2017 занимал должности инженера по проектно-сметной работе (в промышленном и гражданском строительстве), заместителя начальника производственно-технического отдела, заместителя начальника и начальника сметного отдела, то есть исполнял административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации, то есть являлся должностным лицом в ООО «Промстройсервис».

В результате преступных действий ФИО1 в период с 16 ноября 2015 года по 21 декабря 2017 года на расчетные счета ООО «<данные изъяты>» были необоснованно перечислены денежные средства за фактически непоставленное в адрес заказчика – <данные изъяты> оборудование (системы кондиционирования и вентиляции), подлежащее монтажу в строящихся <данные изъяты>; за фактически неиспользованный песок в объеме 7 990,19 м3 при устройстве наружных сетей В1,В2,К1,К2,К1Н зданий Фондохранилища, Реставрационных мастерских и Фестивального центра природного заповедника «<данные изъяты>», а также в результате неприменения коэффициента тендерного снижения в размере 17%, обусловленного условиями заключенного контракта № от 16.11.2015, на общую сумму 63 905 655,71 рублей, которые были обращены в пользу ООО «<данные изъяты>» и израсходованы в интересах деятельности вышеуказанной организации, что повлекло причинение ущерба Министерству культуры Российской Федерации в особо крупном размере на сумму 63 905 655,71 руб.

Преступление совершено при обстоятельствах установленных судом и изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Кузьминкин О.А. в защиту осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, находит его незаконным и необоснованным.

Полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о возврате уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Обращает внимание, что на протяжении предварительного следствия защиту ФИО1 осуществляли адвокаты Мартынюк С.Д. и Бирючёва О.А., которые в рамках данного уголовного дела также представляли интересы ООО «Промстройсервис» при производстве обыска, а также представляли интересы свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и других лиц.

Считает, что право ФИО1 на защиту было нарушено путем допуска к защите лиц, подлежащих отводу, что в свою очередь, не может признаваться квалифицированной юридической помощью.

Утверждает, что в действиях ФИО1 отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку исследованные судом доказательства не подтверждают тот факт, что его подзащитный был осведомлен о реальных объемах песка, который был использован в ходе выполнения работ.

Считает, что в ходе судебного следствия не было установлено, что действия ФИО1 были направлены именно на завладение денежными средствами министерства культуры в пользу ООО «Промстройсервис».

Анализируя действия, совершение которых вменено его подзащитному, полагает, что действия ФИО1 должны быть квалифицированы по ст. 201 УК РФ.

Обращает внимание, что ФИО1 не получал доступ к денежным средствам, перечисленным Министерством культуры, а в актах КС-2 лишь указывал объёмы работ, после чего отправлял их на проверку.

Указывает, что его подзащитный акты КС-2 не подписывал, документы, необходимые для оплаты выполненных работ не формировал, его действия не могли привести к необоснованному перечислению денежных средств.

Отмечает, что допрошенные свидетели ФИО22, ФИО23 ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, и другие не сообщили о том, что ФИО1 получил какую-либо выгоду от того, что в актах выполненных работ были указаны неверные сведения.

Утверждает, что исследованными в судебном заседании материалами о финансовом состоянии ФИО1 опровергается факт получения его подзащитным какой-либо выгоды, более того, перед ФИО1 имелась задолженность по заработной плате.

Полагает, что представленные стороной защиты доказательства свидетельствуют о том, что ущерб в результате применения тендерного снижения министерству культуры России не причинен, указанные обстоятельства в ходе судебного следствия подтвердил и представитель потерпевшего.

Отмечает, что на подрядчика не возложена обязанность предоставлять расчет коэффициента снижения начальной цены контракта к цене контракта, предложенной победителем.

Указывает, что фактически оборудование и материалы были закуплены по цене, которая ниже на 20,95 %, чем цена, заявленная в проектной документации, что, по мнению автора жалобы, указывает на отсутствие ущерба.

Утверждает, что заключение эксперта № от 31.10.2018 и заключение специалистов от 12.02.2019 не являются достоверными и относимыми доказательствами, поскольку не указывают, какова разница между фактической стоимостью оборудования и его стоимостью согласно проектно-сметной документации.

Считает, что выводы суда о том, что государственным контрактом № предусмотрено тендерное снижение противоречит материалам уголовного дела, а вывод суда о необходимости применения тендерного снижения является ошибочным.

Приводя подробный анализ государственного контракта, указывает, что заказчиком и подрядчиком не были согласованы стоимость каждого этапа работ, в связи, чем невозможно утверждать, что имеет место перерасход, поскольку не установлено, что является должным расходом.

Отмечает, что в судебном заседании не было исследовано доказательств того, что ФИО1 был осведомлен о реальных объемах поставленного оборудования.

Указывает, что рабочее место ФИО1 находилось в г.Москве, он получал информацию об объемах выполненных работ и вносил данные в программу «Строительный эксперт» - «Турбо сметчик», которая в свою очередь автоматически формирует акты по форме КС-2.

Обращает внимание, что допрошенные в судебном заседании свидетели пояснили, что ФИО1 в проверке объемов работ никогда не участвовал.

Утверждает, что факт посещения ФИО1 строительной площадки в Ясной поляне раз в одну-две недели не может свидетельствовать о том, что его подзащитному были известны объемы выполненных работ, поскольку часть этих работ носили скрытый характер.

Подвергает сомнению вывод суда о том, что ФИО1 был осведомлен о реальных объемах выполненных работ, а все остальные сотрудники, включая генерального директора ФИО14 и фактического руководителя ФИО13 – нет.

Отмечает, что на строительную площадку приезжал не только ФИО1, но и указанные лица, а также прорабы, инженеры.

Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о приобщении к материалам дела заключения специалиста, согласно которому оборудование поставлено в адрес заказчика по цене на 20,95 % ниже его сметной стоимости, что исключает ущерб, поскольку размер тендерного снижения составляет 17 %.

Утверждает, что данное доказательство свидетельствует об отсутствии события преступления в части неуказания в актах по форме КС-2 коэффициента тендерного снижения.

Оспаривает вывод суда о фальсификации ФИО1 сведений об объемах работ.

Отмечает, что объемы использованного песка указаны за проведение скрытых работ, Овсяников знать об истинных объемах этих работ никак не мог, поскольку непосредственно при производстве данных работ не присутствовал.

Анализируя доказательства, обращает внимание, что сведения об объеме песка, который отсутствует в действительности, но указан в актах о приемке выполненных работ, разнятся.

Утверждает, что его подзащитный властно-распорядительными полномочиями не обладал, учредителем или руководителем ООО «<данные изъяты>» не являлся, допрошенные свидетели также не поясняли о том, что ФИО1 руководил деятельностью указанного юридического лица.

Считает, что вывод суда о том, что ФИО1 вводил в заблуждение руководство ООО «<данные изъяты>» и Министерство культуры РФ, не подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами.

Отмечает, что ФИО17 и ФИО15 было известно о том, что тендерное снижение в актах КС-2 не применялось к оборудованию и материалам, от них данное обстоятельство не скрывалось.

Сообщает, что указание на исключение из актов тендерного снижения ФИО1 поступило от ФИО13

Обращает внимание, что фактов расхождения между актами КС-2, согласнованными заказчиком и актами КС-2, которые были передавались на подпись заказчику не установлено.

Находит несостоятельным вывод суда о причастности ФИО1 к получению ООО «<данные изъяты>» денежных средств за фактически неустановленное оборудование.

Указывает, что в должностные обязанности ФИО1 не входила проверка фактического наличия оборудования, а также проверка представленных поставщиком первичных документов. Документы о поставке оборудования приходили ФИО1 на электронную почту.

Отмечает, что суд не дал оценки тому обстоятельству, что денежные средства, полученные в счет оплаты недоставленного оборудования ООО «<данные изъяты>» вернуло заказчику.

Полагает, что судом в основу приговора были положены не относимые доказательства, поскольку сметы были переданы Митякину в 2016 году, а релиз версии программы, в которой составлены данные сметы – апрель 2017 года. Считает, что сметы были составлены ООО «<данные изъяты>» в 2017 году и не имеют никакого отношения к сметам, выданным в производство работ.

Считает, что суд дал неправильную оценку показаниям ФИО15 и некорректно привел в приговоре показания данного свидетеля.

Просит приговор Центрального районного суда г.Тулы отменить, вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 находит приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым, постановленным с нарушением норм материального и процессуального права.

Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору.

Утверждает, что в ходе судебного следствия было нарушено его право на защиту, поскольку суд отказал в удовлетворении заявленного им ходатайства о приобщении заключения специалиста и подлинников рабочей документации.

Указывает, что судом в основу приговора были положены допустимые доказательства, в частности – рабочая документация, которая не выдавалась заказчиком при производстве работ и была составлена более чем через год после заключения государственного контракта.

Полагает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства его осведомленности о реальных объемах выполненных работ.

Просит приговор суда отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор.

Проверив доводы апелляционных жалоб адвоката ФИО8 и осужденного ФИО1, исследовав материалы уголовного дела, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Согласно ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае являются рассмотрение уголовного дела с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника (п.4 ч.2 ст.389.17 УПК РФ).

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако данные требования закона при рассмотрении настоящего уголовного дела в полном объеме не выполнены.

В соответствии с требованиями п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Право на защиту, на квалифицированную юридическую помощь, в соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации, а также ст. 16 УПК РФ является конституционным правом человека и гражданина, не подлежащим ограничению ни при каких обстоятельствах и обеспечиваемым дополнительными процессуальными гарантиями его реализации.

Данная гарантия закреплена положениями ст. 72 УПК РФ, которая не определяет степени противоречий между участниками судопроизводства, а к числу безусловных нарушений процессуального закона относит сам факт их наличия. Ст. 72 УПК РФ направлена на исключение со стороны защитника каких-либо действий, могущих прямо или косвенно повлиять на неблагоприятный для его подзащитного исход дела.

Законодательство об адвокатуре также требует от адвоката не принимать на себя обязанности по оказанию юридической помощи, если ему известно о наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле.

Осужденный ФИО1, при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого свою вину не признал. При допросе ФИО1 в качестве подозреваемого 25.01.2019 (л.д.202-206 т. 75) принимала участие адвокат Бирючёва О.А. на основании ордера № от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.146 т.75) с которой было заключено соглашения. В дальнейшем в ходе предварительного расследования принимал участие адвокат Мартынюк С.Д., с которым ФИО1 было заключено соглашение, что подтверждается имеющимися в материалах дела ордерами № от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.208 т.75), № от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.209 т.75), № от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.210 т.75).

27.12.2019 ФИО1 было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 327, ч.4 ст. 159 УК РФ (л.д. 101-137 т.78) и он допрошен в качестве обвиняемого с участием защитников Мартынюка С.Д., Хокшанова Е.А. и Кузьминкина О.А. (л.д. 140-143 т.78).

В судебном заседании ФИО1 также вину не признал, пояснив, что в сметный отдел со строительной площадки «Ясная поляна» поступали акты выполненных работ, которые он распечатывал и отдавал на подпись ФИО17, после подписания которых он отдавал их ФИО15 По указанию генерального директора ООО «<данные изъяты>» ФИО17 в актах выполненных работ по оборудованию, не применялось тендерное снижение в размере 17%. Информацией о том, что ООО НПО «<данные изъяты>» не будет поставлено оборудование, которое отражено в актах о приемке выполненных работ ООО «<данные изъяты>» он не располагал. Акты были составлены на основании поступивших в его адрес товарных накладных, подтверждающих поставку оборудования.

Из материалов уголовного дела следует, что адвокат Бирючёва О.А. в ходе предварительного расследования являлась защитником свидетелей обвинения:

ФИО17 при проведении его допроса 17.05.2018 (л.д.170-175 т.9) и 04.12.2018 (л.д.177-181 т.9), с которым у него было заключено соглашение, что подтверждается ордером № от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.176 т.9);

ФИО13 при проведении его допроса 13.04.2018 (л.д.121-125 т.9) и 29.11.2018 (л.д.127-132 т.9), с которым у него было заключено соглашение, что подтверждается ордером № от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.126 т.9);

ФИО11 при проведении ее допроса 25.05.2018 (л.д.22-24 т.10), с которой у нее было заключено соглашение, что подтверждается ордером № от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.25 т.10).

Также из материалов уголовного дела усматривается, что адвокат Мартынюк С.Д. в ходе предварительного расследования являлся защитником свидетеля обвинения ФИО13 при проведении его допроса 06.05.2019 (л.д.133-139 т.9), с которым у него было заключено соглашение, что подтверждается ордером № от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.140 т.9).

В дальнейшем адвокат Мартынюк С.Д. был отведен следователем от участия при проведении допроса свидетеля ФИО13, о чем 30.05.2019 было вынесено постановление (л.д.141-144 т.9). В последующем при допросе свидетеля ФИО13 принимал участие адвокат ФИО18 (л.д.146-158 т.9).

Таким образом, адвокаты Бирючёва О.А. и Мартынюк С.Д. осуществлявшие защиту обвиняемого ФИО1, в то же время являлись защитниками свидетелей обвинения ФИО17, ФИО13 и ФИО11, интересы которых противоречат интересам обвиняемого, то они не могли участвовать в уголовном деле в качестве его защитников.

Данные обстоятельства указывают на наличие конфликта интересов между представителями различных сторон (обвинения и защиты), ставят под сомнение законность участия адвокатов Бирючёва О.А. и Мартынюк С.Д. в уголовном деле в качестве защитника ФИО1

При этом судом первой инстанции никаких процессуальных мер по данному факту принято не было, чем существенно нарушено конституционное право на защиту осужденного ФИО1

В соответствии с установленным в Российской Федерации порядком уголовного судопроизводства предшествующего рассмотрению дела в суде, досудебное производство призвано служить целям полного и объективного судебного разбирательства по делу.

С учетом содержания значимости досудебного производства уголовно-процессуальный закон гарантирует обвиняемому на стадии предварительного расследования его право на защиту.

Нарушение процессуальных прав обвиняемого на стадии предварительного расследования лишает его эффективной судебной защиты.

С учетом этих положений закона нарушение права обвиняемого на защиту в ходе предварительного расследования не может быть восполнено в судебном заседании.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ суд апелляционной инстанции по итогам рассмотрения уголовного дела наряду с другими решениями вправе принять решение об отмене приговора, определения, постановления и о возвращении дела прокурору.

Допущенное в ходе предварительного следствия нарушение гарантированного права ФИО1 на защиту судом первой инстанции оставлено без внимания, несмотря на то, что оно свидетельствовало о существенном нарушении в ходе предварительного следствия уголовно-процессуального закона, исключающего возможность постановления в отношении ФИО1 приговора Центральным районным судом г.Тулы от 30 декабря 2020 года.

При таких обстоятельствах в силу положений ч.1 ст. 237 УПК РФ судебная коллегия находит, что уголовное дело подлежит возвращению прокурору Тульской области, в связи с необходимостью устранения существенных неустранимых в судебном производстве нарушений уголовно-процессуального закона, препятствующих рассмотрению дела судом, с последующем проведением по нему необходимых процессуальных действий в соответствии с требованиями, установленными в уголовно-процессуальном законе, с тем, чтобы после устранения выявленных нарушений и предоставления участникам уголовного судопроизводства возможности реализовать права, предоставленные им нормами УПК РФ, обеспечив гарантированные статьями 46 и 52 Конституции РФ, право каждого, в том числе обвиняемого, на судебную защиту.

При этом процессуальные действия не должны быть связаны с решением задачи восполнения неполноты произведенного предварительного следствия в качестве самостоятельной задачи.

Поскольку уголовное дело подлежит возвращению прокурору ввиду допущенных органом предварительного следования нарушений уголовно-процессуального закона, то судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов адвоката Кузьминкина О.А. и осужденного ФИО1, изложенных в апелляционных жалобах, так как суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы об обоснованности привлечения ФИО1 к уголовной ответственности, о доказанности или недоказанности предъявленного ему обвинения. Они подлежат проверки органами предварительного расследования при поступлении дела прокурору.

При таких обстоятельствах, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, допущенным судом первой инстанции, судебная коллегия считает необходимым отменить состоявшийся в отношении ФИО1 приговор и уголовное дело возвратить прокурору Тульской области, для устранения препятствий его рассмотрения.

В соответствии с ч.3 ст.237 УПК РФ, возвращая дела прокурору, судебная коллегия решает вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого ФИО1

Из материалов уголовного дела усматривается, что в ходе предварительного расследования в отношении ФИО1 была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении (л.д. 198-199, 201 т.75).

В соответствии с правилами п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ, обсуждая вопрос о мере пресечения, судебная коллегия учитывает, что при вынесении приговора суд первой инстанции изменил ФИО1 меру пресечения на заключение под стражу (л.д.111 т.84) в целях исполнения приговора в части назначенного наказания. Отмена данного приговора является основанием для изменения ФИО1 меры пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении, которую он не нарушал. Каких-либо оснований для содержания ФИО1 под стражей судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Центрального районного суда г.Тулы от 30 декабря 2020 года, в отношении ФИО1, отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, в порядке ст. 237 УПК РФ возвратить прокурору Тульской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде содержания под стражей изменить на ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, освободить ФИО1 из-под стражи из ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Тульской области.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: