Дело № 7У-13124/2021

Постановления

77-4350/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 21 декабря 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО10 и ФИО3,

с участием прокурора ФИО4,

осуждённого ФИО1, его защитника – адвоката ФИО5, представившего удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

при ведении протокола помощником судьи ФИО6,

рассмотрела в порядке сплошной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на приговор Дорогомиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО10, выступление осужденного ФИО1 и адвоката ФИО5, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора ФИО4, полагавшей состоявшиеся судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Дорогомиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый, осужден по ст.138.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанности.

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным постановлением Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 просит приговор и апелляционное постановление отменить в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона.

Судом нарушен принцип состязательности, требования ст. 14 УПК РФ. Су<адрес> инстанции не дана оценка доводу защиты, что ФИО1 не осознавал, что курьером будут привезены товары, обладающие признаками специальных технических средств. Под номером заказа, который назвал ФИО7, у ФИО1 числился другой человек, то есть другой заказ. При этом товары, которые самостоятельно оформил ФИО1 для реализации ФИО7, не обладали признаками специальных технических средств, поскольку находятся в свободной продаже как устройства бытового назначения. По делу не установлено как ФИО1 организовал доставку товара до покупателя (связь со складом, связь с курьером, передача указания курьеру, контроль доставки покупателю), как он получал денежные средства за проданный товар. Судом не был исследован вопрос о том, мог ли осуществить все указанные действия ФИО1 самостоятельно, если мог, то как это было реализовано в рамках данного преступного деяния.

Доступ к интернет-сайту по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ был заблокирован Роскомнадзором, технически без использования средств обхода блокировок доступ к данному сайту невозможен. В результате ОРМ «Проверочная закупка» был осуществлён доступ к запрещённому ресурсу. По состоянию на ДД.ММ.ГГГГ невозможно было сделать заказ через данный сайт.

Суд необоснованно отклонил ходатайства. Судом не проверены доказательства на относимость и допустимость в части проведенных ОРМ, не исключена возможность провокации. Судом первой инстанции была нарушена <данные изъяты> совещания при постановлении приговора. В основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением Конституции РФ, УПК РФ, Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) «Об оперативно-розыскной деятельности», Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 40-ФЗ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ и предыдущие) «О Федеральной Службе Безопасности».

Изучение аудиозаписи судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ показало, что судом приговор был оглашен не в полном объеме, в его содержание в последующем были внесены многочисленные изменения, появилась ссылка на новые доказательства. Указанное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное судом первой инстанции, является существенным, поскольку искажает саму суть правосудия, в связи с чем является безусловным основанием для отмены приговора.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель просит жалобу оставить без удовлетворения, поскольку вина осуждённого доказана, квалифицирующие признаки нашли своё подтверждение, суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения судом допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений без указания на конкретные и достаточные, с точки зрения принципа разумности, оснований, по которым эти доводы отвергаются (определения №-О от ДД.ММ.ГГГГ, №-О от ДД.ММ.ГГГГ, №-О от ДД.ММ.ГГГГ).

Указанная позиция нашла своё отражение в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции» о том, что при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда должно быть мотивированным.

Согласно п.9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 УК РФ)», само по себе участие в незаконном обороте специальных технических средств не может свидетельствовать о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 138.1 УК РФ, если его умысел не был направлен на приобретение или сбыт именно таких средств.

Вопреки требованиям ст. ст. 297, 389.28 УПК РФ и вышеуказанным разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ суды 1 и апелляционной инстанции не дали надлежащей оценки доводам стороны защиты о том, что ФИО1 не был осведомлён о доставке курьером ФИО7 товаров, обладающих признаками специальных технических средств; а также о том, что умысел осуждённого не был направлен на приобретение или сбыт именно таких специальных технических средств.

Кроме того, по делу допущены нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 303 УПК РФ исправления в приговоре должны быть оговорены и удостоверены подписями всех судей в совещательной комнате до провозглашения приговора.

На основании ч. 1 ст. 310 УПК РФ после подписания приговора суд, вернувшись в зал судебного заседания, провозглашает его.

Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Из имеющейся в материалах дела аудиозаписи и подлинника приговора видно, что судом приговор был оглашён не в полном объёме, в его содержание внесены изменения на (стр 4, 7-12 приговора, лд 185, 188-193 т.2), в том числе – ссылка на новые доказательства (стр 7, 12 приговора, лд 188,193 т.2), то есть содержание оглашенного судьей текста приговора в отношении ФИО1 существенно отличается от текста приговора, имеющегося в деле, и текстов копий приговора, врученных сторонам. Данные обстоятельства подтверждаются аудиозаписью судебного заседания суда первой инстанции, о чём верно указано в кассационной жалобе.

Таким образом, наличие в материалах дела подлинника и копий приговора с указанными противоречиями, которые ни в протоколе судебного заседания, ни в приговоре соответствующим образом не оговорены, свидетельствуют о допущенном судом первой инстанции существенном нарушении уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения, что служит основанием к безусловной отмене судебных решений.

В связи с противоречиями в судебном заседании были оглашены показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, данные ими в ходе предварительного расследования (лд 38, 56 т.2), при этом в нарушение требований ст.ст. 7, 307 УПК РФ при наличии существенных противоречий в показаниях ФИО8 и ФИО9 данных ими в ходе предварительного расследования и в судебном заседании относительно обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, судом не приведены мотивы, по которым он принял одни из доказательств и отверг другие.

В нарушение требований ст.ст. 74, 307 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре" о том, что суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание, сославшись на показания свидетелей ФИО9 и ФИО8, данные ими в ходе предварительного расследования и оглашённые в судебном заседании в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ (лд 186, 188 т.2), постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка» (лд 188 т.2), суд в приговоре ограничился перечислением этих доказательств, не раскрыв их содержание.

С учётом изложенного следует признать, что выводы суда, изложенные в приговоре, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Способ совершения преступления и форма вины относятся к элементам объективной и субъективной сторон состава преступления и в соответствии с ч.1 ст. 73 УПК РФ отнесены к числу обстоятельств, которые подлежат доказыванию по уголовному делу. Неустановление же этих обстоятельств судом первой инстанции не позволяет считать постановленный приговор законным, обоснованным и мотивированным.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, которые остались без надлежащей оценки суда апелляционной инстанции, следует признать существенными, повлиявшими на исход дела, а потому в силу ч.1 ст. 401.15 УПК РФ приговор и апелляционное постановление подлежат отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

При этом, учитывая положения ч.7 ст. 401.16 УПК РФ, не предрешая вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности, а также допустимости или недопустимости того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими, не принимая решения о применении судом того или иного уголовного закона, суд кассационной инстанции не оценивает иные доводы кассационной жалобы, поскольку они подлежат проверке в ходе нового судебного разбирательства.

Руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Дорогомиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело передать в Дорогомиловский районный суд <адрес> на новое судебное рассмотрение в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Председательствующий:

Судьи: