Дело № 22-1983/2021

Определения

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

.                                                                                           Дело 22-1983/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Якутск                                                                             10 декабря 2021 года

Суд апелляционной инстанции Верховного суда Республики Саха (Якутия) в составе председательствующего судьи Мунтяну И.Е., единолично, с участием:

прокурора Наумовой Т.И.,

осужденного Т., посредством видеоконференц-связи,

защитника-адвоката Сухова Д.В., посредством видеоконференц-связи,

представителя потерпевшего АК «********» (ПАО) АК «********» Ишакова И.В.,

при секретаре судебного заседания Колодезниковой Л.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы с дополнениями осужденного Т. и в его интересах адвоката Сухова Д.В. на приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия)     от 05 октября 2020 года, которым

Т., _______ года рождения, уроженец .........., гражданин .........., проживающий с регистрацией места жительства по адресу: .........., ранее несудимый,

осужден по ч. 1 ст. 201 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года. В соответствии с ч.3 ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считается условным с испытательным сроком на 2 (два) года.

С применением ч. 5 ст. 73 УК РФ на Т. возложено исполнение следующих определённых обязанностей: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления государственного органа, осуществляющего контроль за исправлением осуждённых; являться не реже одного раза в месяц на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за исправлением осуждённых, по графику, установленному данным органом.

В приговоре также содержатся решения о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции,

установил:

Т. признан виновным и осужден за совершение злоупотребления полномочиями, то есть использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, повлекшее причинение существенного вреда правам и законным интересам организации.

Преступление им совершено в г. Мирном, Мирнинского района, Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах подробно изложенных            в обвинительном приговоре суда.

В судебном заседании Т. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Сухов Д.В. в интересах осужденного Т. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в ходе судебного следствия, судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона РФ.

Полагает, что при возбуждении уголовного дела 21.03.2019 г. по ч. 4 ст. 159 УК РФ допущено нарушение ч. 3 ст. 20 УПК РФ, так как на момент возбуждения дела отсутствовало заявление потерпевшего (АК «********» (ПАО) или его законного представителя о возбуждении уголовного дела.

Постановление о привлечении Т. в качестве обвиняемого, вынесено в нарушение ст. 23 УПК РФ, так как не имелось заявлений от руководителей коммерческих организаций о согласии на переквалификацию уголовного дела на ст. 201 ч. 1 УК РФ и осуществления уголовного преследования в отношении Т.

        В дополнении к апелляционной жалобе защитник-адвокат Сухов Д.В. приводит следующие доводы:

        - В ходе судебного заседания от 25 августа 2020 года Т. сообщил суду о желании выразить свое отношение по предъявленному обвинению после оглашения материалов уголовного дела со стороны защиты.                  В нарушение статей 6 ч. 2; 15 ч. 3; 47 ч.ч. 3 и 4; 273 ч. 2 УПК РФ суд не предоставил Т. такой возможности, тем самым нарушил его права на защиту.

        - судом было удовлетворено ходатайства государственного обвинителя от 03 сентября 2020 года о допросе свидетеля Б., который не был допрошен в ходе предварительного следствия. Со стороны защиты были заявлены ходатайства о предоставлении защитнику и подсудимому времени для подготовки вопросов свидетелю. Но в нарушение подпункта «е» пункта 3 статьи 14 Пакта о гражданских и политических правах и подпунктом «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, суд не предоставил защитнику и подсудимому времени для подготовки вопросов свидетелю Б., а также не предоставил подсудимому допросить свидетеля Б.. Кроме того, в нарушение статей 6 ч. 2; 15 ч. 3; 47 ч.ч. 3 и 4; 278 ч. 4 УПК РФ председательствующий без выяснения мнений сторон разрешил свидетелю Б. покинуть зал судебного заседания /протокол судебного заседания от 03 сентября 2020 г. страницы 1-2; 7-8/.

        - В ходе судебного следствия акты контрольных обмеров объектов: «********» от мая 2017 года и 05 октября 2018 года в томе № 2 листы с 127 по 150, а также справка об исследовании № ... от 28.11.2018 г. не исследовались. Суд в нарушение ст. 240 УПК РФ незаконно обосновал в приговоре выводы о виновности Т. в совершении преступления, предусмотренного ст. 201 ч. 1 УК РФ со ссыпкой на данные доказательства.

        - В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 17.02.2020 г. было указано, что ООО «********» является коммерческой организацией, при этом, сведения о том, что АК «********» (ПАО) является коммерческой организацией в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 17.02.2020 г., в обвинительном заключении от 21.03.2020 г., и в оглашённом обвинении государственным обвинителем, не содержатся.

        Согласно предъявленному обвинению от 17.02.2020 г., Т. обвинялся в причинении вреда только одной коммерческой организации,       а именно: ООО «********».

        Предъявленное обвинение Т. в части причинения его действиями ущерба АК «********» (ПАО) на сумму .......... рубля .......... копеек, без указания о том, что данная организация является коммерческой, подлежало исключению из обвинения на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ, так как уголовная ответственность по ст. 201 ч. 1 УК РФ наступает за использование лицом, выполняющим управленческие функции                       в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организации.

        Указав в приговоре, что АК «********» (ПАО) является коммерческой организацией со ссылкой на Устав организации, суд вышел за рамки предъявленного 17.02.2020 г. Т. обвинения по ст. 201 ч. 1 УК РФ, чем существенно нарушил право подсудимого Т. на защиту.

        - Приговор суда основан на предположениях, так как в ходе предварительного и судебного следствия 4 объекта не осматривались, тем самым не установлено место совершения инкриминируемого Т. обвинения, не установлен объем выполненных или не выполненных работ на объектах на момент расследования уголовного дела.

        Ссылка суда на то, что место совершения преступления установлено на основании положения СТ "********", предметами условий                  и показаниями свидетелей носит предположительный характер /приговор лист 43 абзац 7/.

        Вывод суда о том, что в 2016 г. ответственным исполнителем по договорам со стороны ООО «********» являлся Т. также основано на предположениях, так как отсутствуют письменные доказательства, подтверждающие факт ознакомления Т. с приказом № ... от 13.11.2012 г., а также с Положением о порядке заключения, регистрации и контроля за исполнением договоров в ООО ********». При этом к показаниям П. необходимо отнестись критически, так как непосредственно П. принимал выполненные работы от ООО «********», мог оговорить Т.

        Судом не дана правовая оценка показаниям главного бухгалтера - свидетеля В. о том, что ООО «********» не был причинен материальный ущерб, также не дана оценка показаниям свидетеля А., который подтвердил приемку работ только по трем объектам, показал, что на объекте гаражи работы были выполнены в полном объеме, материальный ущерб не причинен, не дана оценка показаниям директора ******** С., который не подтвердил факт обращения в ФСБ                с заявлением о причинении ущерба.

        В связи с тем, что объекты не были осмотрены, а также на основании показаний вышеуказанных свидетелей следует, что вывод суда о причинении ущерба носит предположительный характер.

        Судом установлено, что ООО «********» по заключенным договорам на объектах работы не выполняла, данные работы были выполнены субподрядчиком ООО «********». По четырем договорам ООО «********» оплатило ООО «********» .......... руб.

        ООО «********» получило от АК «********» (ПАО) денежное вознаграждение на сумму .......... руб.

        Таким образом, ООО «********», с учетом вычета оплаты          за выполненные работы субподрядчику ООО «********» .......... руб., по четырем договорам получило прибыль в размере .......... руб.

        Вывод суда о том, что ООО «********» причинен ущерб на сумму .......... рубля .......... копеек основан на заключении эксперта № ... от 20.11.2019 г., где проведен анализ одних и тех же работ, выполненных на одних и тех же 4 объектах, различие сумм невыполненных работ по указанным договорам обусловлена тем, что при расчете по договорам экспертом дополнительно были внесены транспортные расходы и не были учтены работы по установке и пуска наладки РИП (резервный источник питания) на общую сумму .......... рублей.

        Таким образом, вывод суда о том, что по одним и тем же работам, на одних и тех же 4 объектах, выполненных субподрядчиком ООО «********» по заключенным в 2016 г. договорам между ООО «********» и ООО «********», которые в свою очередь были заключены ООО «********» для выполнения условий договоров, заключенных между АК «********» (ПАО) - ООО «********», причинен ущерб ООО «********» на сумму .......... рубля .......... копеек, не соответствует обстоятельствам дела.

        Принимая во внимание, что по обстоятельствам дела ООО «********» оплатила ООО «********» работы по ремонту и монтажу технических средств и систем пожарной и тревожной сигнализации на            4 объектах, ООО «********» ущерб не был причинен, а получена прибыль в размере .......... руб.

        Так адвокат Сухов Д.В. считает, что в действиях Т. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 201 УК РФ, поэтому просит отменить обвинительный приговор и оправдать Т.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Т. приводя доводы, аналогичные, тем, которые изложены в апелляционной жалобе адвоката Сухова Д.В., так же считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

По его мнению, выводы суда о причинении ущерба ООО «********» на сумму .......... рубля .......... копеек опровергаются заключением комплексной бухгалтерской строительно-технической экспертизы № ... от 20.11.2019 г.

ООО «********» после принятия генеральным директором ООО «********» П. от ООО «********» работ по объектам ********, ********, ********, включая санитарно - бытовое помещение, ********» оплатила ООО «********» .......... руб., а после сдачи выполненных работ субподрядчиком ООО «********», ООО «********» получила от АК «********» .......... руб., что подтверждается соответствующими платежными документами.

По договорам № ..., № ..., № ... и № ... между АК «********» (ПАО) и ООО «********», ООО «********» получила денежные средства на сумму .......... руб., с учётом вычета оплаты Субподрядчику по договорам № ..., № ..., № ... и № ... .......... руб., ООО «********» по договорам № ..., № ..., № ... и .......... получила прибыль на сумму .......... руб.

Полагает, что он обвинен незаконно в причинении несуществующего ущерба по одним и тем же работам.

        Выводы эксперта № ... от 19.11.2019 г. в части определения размера стоимости невыполненных работ по договорам 2016 года не соответствуют между наличием и установленным оборудованием РИП /резервный источник питания/. Не учтены затраты по замене 2 (двух) блоков питания и контроля, фактически установленных и находящихся в системе технических средств и систем охранной, пожарной и тревожной сигнализации на объекте СТ «********» АК «********» (ПАО) - ******** (инв. № ...), (легковые гаражи), .........., обеспечивающих бесперебойную работу и исправность оборудования.

        Также экспертом необоснованно внесены в таблицу «Объёмных показателей и стоимости, представленных в акте приёма выполненных работ на предмет их соответствия с фактически выполненными работами на объектах» транспортные расходы/авиаперевозки, которые при составлении актов выполненных работ по договорам 2016 года не были предусмотрены /т. 6 л.д. 75-78/.

        Таким образом, выводы эксперта по объёмным показателям                    и стоимости, представленных в актах приёма выполненных работ на предмет их соответствия с фактически выполненными работами на объектах: «********»; «********; «********»; «********» - не верны, так как учитывают дополнительные затраты на сумму .......... руб. (.......... рубля, .......... коп.) не предусмотренные Актами выполненных работ по договорам, что также необоснованно увеличивает стоимость оплаченных, но не выполненных работ.

        В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Т. приводит аналогичные доводы, просит оправдать его.

Государственный обвинитель – помощник прокурора города Мирного Ядреева Е.С. в возражениях на апелляционные жалобы осужденного Т. и его защитника Сухова Д.В. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В судебном заседании защитник – адвокат Сухов Д.В. и осужденный Т. поддержали доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, просили отменить приговор и вынести оправдательный приговор.

Прокурор Наумова Т.И. не согласилась с апелляционными жалобами, просила отменить приговор по иным основаниям.

Представитель потерпевшего Ишаков И.В. не согласился с доводами апелляционных жалоб и дополнений, просили оставить приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнения к жалобе и возражения, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного           и обоснованного решения.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии                     с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 201 УК РФ признается оконченным с момента причинения существенного вреда. Обязательным признаком субъективной стороны злоупотребления полномочиями характеризуется только прямым умыслом и альтернативно предусмотренной целью совершения преступления: а) цель извлечения выгод и преимуществ для себя (т.е. для виновного) или других лиц либо б) цель нанесения вреда другим лицам.

При установлении направленности умысла осужденного, целей и мотивов, которыми руководствовался Т., а также размера ущерба, суд первой инстанции в приговоре сослался на доказательства, не исследованные судом и не отраженные в протоколе судебного заседания.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55 от 29.11.2016 г. "О судебном приговоре", суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Между тем, принимая решение о виновности осужденного Т. в совершении инкриминированного ему преступления, суд первой инстанции сослался в приговоре на доказательство виновности осужденного, то есть на акты контрольных обмеров объектов: «********, ********, ********, включая санитарно - бытовое помещение, ********» от мая 2017 года и 05 октября 2018 года (том № 2 л.д. 127-150), а также на справку об исследовании № ... от 28.11.2018 г.

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания, указанные доказательства не оглашались судом и, соответственно, не были исследованы в суде первой инстанции.

С учетом указанных выше требований закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив вышеприведенное доказательство вне рамок судебного разбирательства и фактически лишив стороны всесторонне реализовать их процессуальные права, допустил существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое могло повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора.

В связи с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, допущенным судом первой инстанции, приговор суда подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо выполнить требования уголовно-процессуального закона и создать надлежащие условия для объективного       и справедливого разрешения дела.

Иные доводы апелляционных жалоб с дополнениями осужденного Т. и в его интересах адвоката Сухова Д.В., в соответствии с ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, подлежат разрешению при новом рассмотрении дела.    Кроме того следует учесть и дать оценку доводам, изложенным                       в определении кассационной инстанции от 12 октября 2021 года.

В связи с отменой приговора суда и направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, с учетом обстоятельств дела, данных                о личности Т., суд апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст.97,102 УПК РФ считает необходимым оставить без изменения                 в отношении него меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.23, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

            Апелляционные жалобы осужденного Т., адвоката Сухова Д.В. в интересах осужденного Т. удовлетворить частично.

Приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия)        от 5 октября 2020 года в отношении Т. отменить.

Уголовное дело в отношении Т. передать на новое судебное рассмотрение в Мирнинский районный суд Республики Саха (Якутия) иным составом со стадии подготовки к судебному разбирательству.

Меру пресечения Т., ранее избранную в виде подписки            о невыезде и надлежащем поведении, оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в течение шести месяцев в кассационном порядке в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с главой 47.1 УПК РФ со дня провозглашения.

При этом осуждённый имеет право ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чём необходимо указать в кассационной жалобе.

Председательствующий судья                   И.Е. Мунтяну