Дело № 22-242/2022

Постановление

Судья ФИО8 Дело №22-242/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Иваново "4" марта 2022 года

Судья Ивановского областного суда Веденеев И.В.

с участием прокурора Бойко А.Ю.,

осуждённых Цыбулько М.Э., Поляковой М.К., Поляковой М.А., Важновой Е.Е., их защитников - адвокатов Афонина А.А., Сокол В.Р., Козлюка В.А., Заиконникова А.Г., представивших удостоверения №№668,497,472,465 и ордера №000050 от 30 ноября 2021 года, №23259 от 10 февраля 2022 года, №054725 от 2 марта 2022 года, №109 от 15 февраля 2022 года, выданные Ивановской областной коллегией адвокатов "ЗАКОН И ПРАВО", Ивановской городской коллегией адвокатов №5, Ивановской коллегией адвокатов "Адвокатский центр", Адвокатским кабинетом Заиконникова А.Г. соответственно,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Марковой Т.П.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Афонина А.А. на приговор Фрунзенского районного суда г.Иваново от 23 ноября 2021 года, которым

Цыбулько Максим Эдуардович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ,

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.171.2 УК РФ, к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, на основании ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года, с возложением на осуждённого исполнения в период испытательного срока обязанностей, указанных в приговоре.

Тем же приговором

за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.171.2 УК РФ, осуждены - каждый - Полякова Мария Константиновна, Важнова Екатерина Евгеньевна, Полякова Милена Александровна,

Полякова Мария Константиновна оправдана в связи с отсутствием состава преступления, на основании п.2 ч.1 ст.24, п.2 ч.1 ст.27, п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.150 УК РФ.

Осуждёнными Поляковой М.К., Важновой Е.Е., Поляковой М.А., в их интересах защитниками, а также стороной государственного обвинения приговор в апелляционном порядке не оспаривается.

Доложив содержание обжалуемого приговора и существо апелляционной жалобы защитника, выслушав мнения участников судебного разбирательства, суд

у с т а н о в и л:

Приговором Фрунзенского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Цыбулько М.Э. осуждён за организацию азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору. Обстоятельства совершения данного преступления осуждённым в приговоре приведены.

В поданной в интересах осуждённого Цыбулько М.Э. апелляционной жалобе защитник Афонин А.А. просит об отмене приговора и передаче уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, приводя в обоснование своей позиции следующие доводы:

-изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; не доказано и не установлено совершение Цыбулько М.Э. преступления в составе группы лиц по предварительному сговору; из числа допустимых доказательств по делу подлежат исключению результаты повторной "проверочной закупки", проведённой лицом под псевдонимом "Сидорова"; после проведения ДД.ММ.ГГГГ первой "проверочной закупки", в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт организации и проведения незаконных азартных игр вне игорной зоны, сотрудниками правоохранительных органов ДД.ММ.ГГГГ в отношении Цыбулько М.Э. повторно проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие/далее - ОРМ/; причём при проведении последнего указаны те же обстоятельства её проведения, что и при проведении первого ОРМ; доказательств, подтверждающих обоснованность повторной "проверочной закупки", не представлено; таким образом, выявив при проведении первого ОРМ факт организации и проведения азартных игр вне игорной зоны, сотрудники УМВД России по <адрес> не пресекли преступную деятельность, а посредством действий привлечённого лица под псевдонимом "Сидорова" провели в отношении осуждённого по тем же основаниям еще одно аналогичное ОРМ; показания сотрудника полиции Лепилова С.А. являются недопустимым доказательством и подлежат исключению из приговора; судом в обвинительный приговор "заложены" показания указанного свидетеля о содержании "неких пояснений" одной из осуждённых о проведении азартных игр, что является недопустимым; по смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица; назначенное Цыбулько М.Э. наказание является чрезмерно суровым и несоразмерно содеянному, личностным характеристикам осуждённого, занимаемой им активной правильной социальной позиции, отношению к содеянному, поведению в ходе предварительного и судебного следствий и иным исключительным обстоятельствам, "присутствующим в деле"; осуждённый в полной мере осознал содеянное, его противоправность и в будущем что-либо подобное в его действиях исключено; для достижения в отношении осуждённого целей наказания достаточным являлось бы назначение ему штрафа.

В судебном заседании осуждённый Цыбулько М.Э., его защитник Афонин А.А. апелляционную жалобу поддержали по изложенным в ней доводам. Также из пояснений осуждённого следовало, что свою вину в организации азартных игр он не оспаривает; однако, данное деяние им совершалось единолично, ни в какой группе лиц по предварительному сговору он не состоял.

Осуждёнными Поляковой М.К., Важновой Е.Е., Поляковой М.А. и их защитниками, которыми приговор в апелляционном порядке не оспаривался, апелляционная жалоба защитника Афонина А.А. в интересах Цыбулько М.Э. поддержана.

Прокурор Бойко А.Ю., находя доводы жалобы защитника необоснованными, просил оставить её без удовлетворения, а вынесенный в отношении Цыбулько М.Э. приговор - без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав мнения участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Мотивированные выводы суда первой инстанции об организации Цыбулько М.Э. при изложенных в обжалуемом приговоре обстоятельствах азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и виновности осуждённого в совершении таких действий сомнений в своей правильности не вызывают и подтверждаются исследованными при рассмотрении уголовного дела по существу доказательствами, содержание которых в приговоре изложено. Нарушений требований ст.ст.87,88 УПК РФ при проверке и оценке представленных доказательств, что свидетельствовало бы об ошибочности выводов о доказанности в отношении Цыбулько М.Э. предусмотренных ч.1 ст.73 УПК РФ обстоятельств применительно к указанному деянию, судом первой инстанции не допущено.

Свою вину в совершении указанного деяния не оспаривал в рамках апелляционного производства непосредственно и сам осуждённый, подтвердив единоличное совершение им изложенных в приговоре преступных действий, связанных с организацией азартных игр.

Между тем, доводы стороны защиты, сводящиеся к утверждению о недоказанности совершения Цыбулько М.Э. указанной организации в составе группы лиц по предварительному сговору, заслуживают внимания.

Как следует из диспозиции ч.1 ст.171.2 УК РФ, организация и проведение азартных игр являются самостоятельными преступлениями. Согласно ч.2 ст.35 УК РФ, преступление признаётся совершённым группой лиц по предварительному сговору, если в нём участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Оспариваемым стороной защиты Цыбулько М.Э. приговором только он один осуждён за совершение организации азартных игр. Полякова М.К., Важнова Е.Е., Полякова М.А. осуждены за совершение группой лиц по предварительному сговору проведения азартных игр. Изложенные судом первой инстанции составообразующие организацию преступные действия Цыбулько М.Э. совершены им единолично, к выводу о чём позволяет прийти содержание непосредственно самого приговора. Сведений о том, что Цыбулько М.Э. заранее договорился с каким бы то ни было лицом/лицами/ о совместном совершении такой организации и действовал во время последней, реализуя заранее состоявшийся с этим лицом/лицами/ совместный преступный умысел, описание приведённого в приговоре преступного деяния не содержит.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о совершении Цыбулько М.Э. при изложенных в приговоре обстоятельствах организации азартных игр группой лиц по предварительному сговору является необоснованным, противореча приведённому судом описанию события преступления. Совершённые Цыбулько М.Э. преступные действия подлежат переквалификации с ч.2 ст.171.2 УК РФ на ч.1 ст.171.2 УК РФ как организация азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет".

Оснований для признания недопустимыми доказательствами

результатов ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ и, соответственно, производных от неё доказательств,

показаний свидетеля Лепилова С.А. от ДД.ММ.ГГГГ.

по доводам жалобы защитника не имеется.

Действия сотрудников полиции в полной мере соответствовали положениям Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в действовавшей на момент проведения мероприятий редакции, в том числе и требованиям ст.ст.2,6,7,8 данного Закона, предъявляемым к задачам оперативно-розыскной деятельности, содержанию оперативно-розыскных мероприятий, основаниям и условиям их проведения.

Ставшие известными сотрудникам полиции сведения об организации и проведении организованной группой незаконных азартных игр в <адрес> проверялись в результате проведённых оперативно-розыскных мероприятий, что, в свою очередь, и обусловило необходимость проведения помимо "проверочной закупки" от ДД.ММ.ГГГГ также и "проверочной закупки" от ДД.ММ.ГГГГ, обоснованность проведения которой оспаривает защитник. Данные обстоятельства нашли своё подробное отражение в предоставленных и рассекреченных в установленным законом порядке материалах оперативно-розыскной деятельности. Неоднократное проведение "проверочных закупок" было обусловлено изложенными в соответствующих постановлениях целями - установление полного круга лиц, причастных к противоправной деятельности - достижение которых - привлечение к уголовной ответственности нескольких лиц - свидетельствовало об обоснованности их проведения.

В силу правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной им в своём Определении от 6 февраля 2004 года №44-О, часть 3 статьи 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса в качестве таковых сотрудников полиции; однако, положения данной статьи не дают оснований рассматривать их как позволяющие допрашивать таких свидетелей о содержании показаний, данных лицом в ходе досудебного производства, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закону. Тем самым закон, исходя из предписания ч.2 ст.50 Конституции РФ/при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона/, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Данные сотрудником полиции Лепиловым С.А. в ходе своего допроса ДД.ММ.ГГГГ в качестве свидетеля и приведённые в приговоре показания указанным критериям, обуславливающим их недопустимость как доказательства, не соответствуют. Изложенные судом первой инстанции показания свидетеля не содержат воспроизведения ранее данных кем-либо из осуждённых в рамках досудебного производства пояснений. Отождествление стороной защиты лица, беседовавшего с сотрудником полиции, с кем-либо из осуждённых носит исключительно предположительный характер и с достоверностью исследованными доказательствами не подтверждается. Кроме того, изложение при своём допросе сотрудником полиции Лепиловым С.А. сведений, касающихся фактического поведения в помещении "клуба" находившейся там "девушки" и подошедшей позже "женщины", а также совершаемых последними действий, равно как и использований таких сведений в качестве доказательств, законом не исключено.

Принимая во внимание характер и общественную опасность преступления, предусмотренного ч.1 ст.171.2 УК РФ, его тяжесть, изложенные в приговоре сведения о личности Цыбулько М.Э., учитывая совокупность установленных приговором смягчающих наказание обстоятельств при отсутствии отягчающих, принимая во внимание положения ст.ст.6,43,49,60 УК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости назначения осуждённому за совершение данного преступления наказания в виде обязательных работ. Исходя из тех же сведений, оснований для назначения осуждённому штрафа суд апелляционной инстанции не усматривает, находя, что назначение более мягкого, нежели обязательные работы, вида наказания не позволит достичь в отношении Цыбулько М.Э. предусмотренных ч.2 ст.43 УК РФ целей.

Сведений о наличии по делу обстоятельств, которые в обязательном порядке признаются в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ смягчающими наказание, но которые не были признаны таковыми применительно к Цыбулько М.Э., в распоряжение суда апелляционной инстанции не представлено. Оснований для признания в качестве смягчающих наказание осуждённого иных, нежели указанных в обжалуемом приговоре, обстоятельств в соответствие с ч.2 ст.61 УК РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, как не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Оснований для назначения осуждённому за содеянное наказания с применением правил ст.64 УК РФ не имеется. Указанная норма уголовного закона, допуская возможность назначения осуждённому более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершённое преступление, связывает эту возможность с наличием по делу определённых обстоятельств, перечисленных в ст.64 УК РФ. Как следует из содержания вынесенного приговора, таких обстоятельств по делу в отношении Цыбулько М.Э. суд первой инстанции не установил. Не находит таких обстоятельств и суд апелляционной инстанции.

Между тем, согласно ч.2 ст.15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.1 ст.171.2 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести.

В соответствии с п."а" ч.1 ст.78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности по истечении двух лет после совершения преступления небольшой тяжести. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора в законную силу.

Приведённые в приговоре преступные действия Цыбулько М.Э. пресечены сотрудниками полиции ДД.ММ.ГГГГ.

Сведений о том, что Цыбулько М.Э. уклонялся от следствия и суда, в материалах уголовного дела не имеется, течение срока давности не приостанавливалось.

При таких обстоятельствах срок давности привлечения Цыбулько М.Э. к уголовной ответственности по ч.1 ст.171.2 УК РФ на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, то есть до вступления приговора в законную силу, истёк. На основании п.3 ч.1 ст.24, ч.8 ст.302 УПК РФ Цыбулько М.Э. подлежит освобождению от назначенного наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

В остальной части обжалуемый защитником Афониным А.А. приговор в отношении Цыбулько М.Э. изменению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

п о с т а н о в и л:

Приговор Фрунзенского районного суда г.Иваново от 23 ноября 2021 года в отношении Цыбулько Максима Эдуардовича изменить.

Переквалифицировать совершённое Цыбулько М.Э. деяние с ч.2 ст.171.2 УК РФ на ч.1 ст.171.2 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде обязательных работ на срок 200 часов.

Освободить Цыбулько М.Э. от назначенного наказания на основании п.3 ч.1 ст.24, ч.8 ст.302 УПК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

В остальной части приговор в отношении Цыбулько М.Э. оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника Афонина А.А. удовлетворить частично.

Приговор и апелляционное постановление могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции в порядке гл.47.1 УПК РФ в течение шести месяцев с момента вступления приговора в законную силу. Цыбулько М.Э. вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Судья: И.В.Веденеев