Дело № 22-1713/2022

Определение

Судья Рогозная Н.А. Дело № 22-1713/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 27 апреля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Медведевой Т.И.

судей: Щербак Т.Н., Чеснокова В.И.

при секретаре Драузиной А.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании 27 апреля 2022 года уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнениями адвоката Артемьева А.О. в интересах осужденного Витвицкого Л.П. и осужденного Витвицкого Л.П.

на приговор Артёмовского городского суда Приморского края от 15 декабря 2020 года, которым

Витвицкий Леонтий Петрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий высшее образование, военнообязанный, разведенный, имеющий несовершеннолетнего ребенка, 2013 г.р., работавший в ООО К.К.Р. медицинским представителем, зарегистрированный по месту пребывания по адресу: <адрес> фактически проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

27.03.2014 Артёмовским городским судом Приморского края по ч. 4 ст. 160, ч. 1 ст. 306, ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года,

26.06.2014 Артёмовским городским судом Приморского края по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ к штрафу в размере 150 000 рублей, штраф оплачен 27.12.2014,

осужден: по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении денежных средств, принадлежащих О.А.С.) к 3 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении денежных средств, принадлежащих Г.Э.В.) к 3 годам лишения свободы,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных за данные преступления наказаний назначено 4 года лишения свободы,

на основании ч. 5 ст. 75 УК РФ условное осуждение по приговору Артёмовского городского суда Приморского края от 27.03.2014 – отменено,

в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ наказания неотбытой части наказания по приговору Артёмовского городского суда Приморского края от 27.03.2014 назначено 5 лет лишения свободы,

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении денежных средств, принадлежащих Г.М.Н.) к 3 годам лишения свободы,

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении денежных средств, принадлежащих И.А.В.) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении денежных средств, принадлежащих С.А.В.) к 3 годам 4 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных за данные преступления наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы,

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ наказания и наказания, назначенного на основании ст. 70 УК РФ, назначено окончательное наказание 8 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Постановлено: меру пресечения в отношении Витвицкого Л.П. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставить без изменения, после вступления приговора в законную силу меру пресечения отменить. Срок наказания в виде лишения свободы исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания Витвицкого Л.П. под стражей по настоящему уголовному делу в период с 01 октября 2018 года до даты вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены гражданские иски потерпевших Г.Э.В., И.А.В., С.А.В., Г.М.Н., О.А.С.

По уголовному делу разрешены судьба вещественных доказательств, вопрос об имуществе, на которое был наложен арест.

Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., пояснения осужденного Витвицкого Л.П. посредством видеоконференц-связи, выступление адвоката Артемьева А.О., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнением и просивших приговор отменить, мнение прокурора Тимошенко В.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Витвицкий Л.П. признан виновным и осужден за мошенничество, совершенное в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, действуя возникшим прямым преступным умыслом, направленным на хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием, из корыстных побуждений, заведомо не намериваясь выполнять взятые на себя обязательства по договору на оказание услуг, по договору, заключенному, как генеральный директор ООО Н. находясь в районе ТЦ А. расположенного по адресу: <адрес>, совершил хищение денежных средств, принадлежащих Г.М.Н. на сумму 1000000 рублей, причинив ему, тем самым, материальный ущерб в крупном размере;

Он же, руководствуясь корыстными побуждениями, реализуя свой единый преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием, разработав преступную схему, согласно которой Витвицкий Л.П., вводя И.А.В. в заблуждение относительно своих истинных преступных намерений, на условиях заключения договоров займа денежных средств с процентами, заведомо не имея при этом реальной возможности исполнить принятые на себя обязательства в соответствиями с условиями заключаемых договоров, скрывая информацию о наличии задолженностей перед другими лицами, получал от И.А.В. денежные средства, при этом не намереваясь в дальнейшем исполнять условия заключённых договоров, а также возвращать полученные им в заём денежные средства, распоряжавшись ими в дальнейшем по своему усмотрению.

Так, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Витвицкий Л.П., находясь в квартире <адрес>, совершил хищение денежных средств, принадлежащих И.А.В., на сумму 350 000 рублей.

Далее, Витвицкий Л.П., продолжая реализовывать свой единый преступный умысел, направленный на хищение путем злоупотребления доверием денежных средств, принадлежащих И.А.В., заранее не намереваясь исполнять в полном объеме условий договора о займе денежных средств и в последующем возвращать взятые в долг денежные средства, ДД.ММ.ГГГГ, находясь в квартире № 112 по ул. Кирова, д. 41 в г. Артеме Приморского края, совершил хищение денежных средств, принадлежащих И.А.В., на сумму 500 000 рублей, распорядившись ими по своему усмотрению.

Далее Витвицкий Л.П., продолжая реализовывать свой единый преступный умысел, направленный на хищение путем злоупотребления доверием денежных средств, принадлежащих И.А.В., заранее не намереваясь исполнять в полном объеме условий договора о займе денежных средств и в последующем возвращать взятые в долг денежные средства, ДД.ММ.ГГГГ, находясь в квартире <адрес>, совершил хищение денежных средств, принадлежащих И.А.В., на сумму 1400 000 рублей, распорядившись ими по своему усмотрению.

Далее Витвицкий Л.П., продолжая реализовывать свой единый преступный умысел, направленный на хищение путем злоупотребления доверием денежных средств, принадлежащих И.А.В., заранее не намереваясь исполнять в полном объеме условий договора о займе денежных средств и в последующем возвращать взятые в долг денежные средства, ДД.ММ.ГГГГ, находясь в квартире <адрес>, совершил хищение денежных средств, принадлежащих И.А.В., на сумму 317 000 рублей, распорядившись ими по своему усмотрению.

Далее Витвицкий Л.П., продолжая реализовывать свой единый преступный умысел, направленный на хищение путем злоупотребления доверием денежных средств, принадлежащих И.А.В., заранее не намереваясь исполнять в полном объеме условий договора о займе денежных средств и в последующем возвращать взятые в долг денежные средства, ДД.ММ.ГГГГ, находясь в салоне автомобиля марки «Lexus GX470», г.н. №, припаркованного в районе дома <адрес>, совершил хищение денежных средств, принадлежащих И.А.В., на сумму 1400 000 рублей, распорядившись ими по своему усмотрению.

Таким образом, Витвицкий Л.П., действуя умышленно, из корыстных побуждений, путем злоупотребления доверием И.А.В., похитил принадлежащие последнему денежные средства на общую сумму 3967 000 рублей, причинив И.А.В. материальный ущерб в особо крупном размере на вышеуказанную сумму.

Он же, руководствуясь корыстными побуждениями, реализуя свой единый преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием, разработав преступную схему, согласно которой Витвицкий Л.П., введя С.А.В. в заблуждение относительно своих истинных преступных намерений, на условиях заключения договора займа денежных средств с процентами, заведомо не имея при этом реальной возможности исполнить принятые на себя обязательства в соответствиями с условиями заключаемого договора, скрывая информацию о наличии у него задолженностей перед другими лицами, получил от С.А.В. денежные средства, не намереваясь при этом в дальнейшем исполнять условия договора, а также возвращать полученные им в заём денежные средства, которыми распоряжался по своему усмотрению, в период с ДД.ММ.ГГГГ до 18 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь в салоне автомобиля, припаркованного в районе здания, расположенного по адресу: <адрес>, совершил хищение денежных средств, принадлежащих С.А.В., на сумму 2 500 000 рублей распорядившись ими по своему усмотрению, причинив последнему материальный ущерб в особо крупном размере на вышеуказанную сумму.

Он же, в период с ДД.ММ.ГГГГ до 15 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ, руководствуясь корыстными побуждениями, реализуя свой единый преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием, не имея намерений и реальной возможности выполнить принятые на себя обязательства в соответствии с условиями заключаемого с О.А.С. договора, как генерального директора ООО Н. находясь в салоне автомобиля, припаркованного в районе здания, расположенного по адресу: <адрес>, совершил хищение денежных средств, принадлежащих О.А.С., на сумму 500 000 рублей распорядившись ими по своему усмотрению, причинив последнему материальный ущерб в крупном размере на вышеуказанную сумму.

Он же, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, руководствуясь корыстными побуждениями, реализуя свой единый преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием, не намереваясь исполнять принятых на себя обязательств, по заключенному договору от несуществующего ООО С., находясь в садоводческом товариществе Г. <адрес>ём <адрес>, на участке с точкой системы координат: широта ..., долгота: ..., совершил хищение денежных средств, принадлежащих Г.Э.В., на сумму 1 000 000 рублей, распорядившись ими по своему усмотрению, причинив последней материальный ущерб в крупном размере на вышеуказанную сумму.

В судебном заседании подсудимый Витвицкий Л.П. вину в предъявленном ему обвинении не признал, дав пояснения по делу.

В апелляционной жалобе осужденный Витвикий Л.П. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии предварительного слушания.

Полагает, что данный приговор подлежит отмене вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения головного закона и его несправедливости.

Ссылаясь на ст.ст. 7, 297 УПК РФ, п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48, указывает, что в каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.

Отмечает, что по настоящему уголовному делу он обвинялся в совершении преступлений в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, при этом ДД.ММ.ГГГГ судьей Рогозной Н.А. в отношении него был постановлен приговор (т. 10 л.д. 184), в котором в частности указано «об умысле Витвицкого Л.П. на хищение вверенных ему … денежных средств и его корыстных мотивах свидетельствует тот факт, что он силу имеющихся у него денежных долговых обязательств перед третьими лицами, значительно превышающих полученную… сумму, не имея реальной возможности вернуть впоследствии потерпевшему 1500000 рублей, потратил их, в результате получил материальную выгоду для себя, которая выразилась в уменьшении его личных долговых обязательств, не связанных с деятельностью…», то есть получается, что тот же суд повторно оценивал обстоятельства, указанные в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 48, - снова повторно оценивал его финансовое состояние в тот период времени.

Государственный обвинитель Петросова Н.С. представила приговор в качестве доказательства обвинения, потерпевшие ссылались на него в заявлениях о привлечении его к уголовной ответственности.

Ссылаясь на ст.ст. 61, 62 УПК РФ, на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации от 2 июля 1998 года №20-П, Определениях от 1 ноября 2007 года № 800-0-0, от 17 июня 2008 года № 733-О-П, указывает, что участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств, является недопустимым, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность принимаемого решения.

В дополнении к апелляционной жалобе от 21.02.2022 осужденный Витвикий Л.П. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки.

Полагает, что доводы стороны защиты о недостоверности наказаний потерпевших, об имевшем место оговоре ими его не опровергнуты судом.

Считает, что имеется достаточное количество оснований для критического отношения и возникновения обоснованных сомнений в правдивости сведений, сообщенных потерпевшими.

Указывает, что потерпевшие долгое время не обращались в правоохранительные органы, потому что сложившаяся ситуация носит характер гражданско-правовых отношений, адекватно относились к его попыткам решить вопросы без вмешательства судебных, надзорных органов, понимали, что обращение в правоохранительные органы приведет к обоснованному отказу в возбуждении уголовного дела. Соответствующие постановления неоднократно выносились следователями в связи с отсутствием признаков состава преступления.

Полагает, что противоречия в показаниях потерпевших, о которых неоднократно указывала сторона защиты, являются существенными и не были устранены в ходе судебного заседания.

Считает постановления суда от 01.08.2019 и 04.02.2020 незаконными и необоснованными, подлежащими отмене.

Вывод суда о том, что он в период 2012-2014 годов не осуществлял предпринимательскую деятельность, надлежащим образом не мотивирован, не соответствует действительности. Ссылаясь на ст. 2 ГК РФ, суд, опровергая собственный вывод о главном критерии субъекта предпринимательской деятельности, говорит о том, что сама по себе регистрация ООО Н. в ЕГРЮЛ не свидетельствует о ведении такой деятельности им, как директором организации. При этом, считает, что временное отсутствие движений денежных средств по расчетному счету само по себе не может свидетельствовать об отсутствие административно-хозяйственной деятельности.

Считает, что выводы суда о том, что он действовал, как физическое лицо, являются необоснованными и не мотивированными.

Указывает, что судом не приняты доводы защиты о том, что невозможно уголовное преследование без оценки вывода вступившего в законную силу приговора суда от 26.06.2014, которым было установлено, что им осуществлялась предпринимательская деятельность в качестве генерального директора ООО Н.. Вывод суда о том, что данный приговор не имеет значения, не основан на законе.

Считает, что судом не доказано одно из главных условий для квалификации мошенничества «путем злоупотребления доверием», вывод об отсутствии у него намерения выполнить взятые на себя обязательства, о возникновении умысла, направленного на хищении чужого имущества до получения чужого имущества или права на него, является лишь предположением, надлежащим образом не доказанным и не мотивированным.

Отмечает, что у него действительно имелись временные финансовые трудности, которые не могут безусловно свидетельствовать о наличии преступного умысла.

Указывает, что ни временные финансовые трудности, которые он пытался решить, ни изменение места жительства и трудовой деятельности, которые также носили временный характер, не могут свидетельствовать об отсутствии намерений и возможностей исполнения взятых на себя обязательств. Более того, предпринимательская деятельность всегда связана с рисками. Настаивает на том, что в инкриминируемый ему период он занимался предпринимательской деятельностью.

Считает, что судом необоснованно опровергнуты доводы защиты о наличии во всех эпизодах признаков гражданско-правовых отношений, которые в полной мере были подтверждены в суде доказательствами, представленными не только стороной защиты, но и стороной обвинения.

Обращает внимание, что ч. 3 ст. 159 УК РФ предусматривает не только лишение свободы, но и иные наказания, применение которых судом необоснованно не рассмотрено.

Отмечает, что, несмотря на то, что он не согласен с квалификацией, тяжких последствий от вмененных ему действий не наступило.

Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, был существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, приговор является несправедливым, в том числе в силу его чрезмерной суровости.

В дополнении к апелляционной жалобе от 14.03.2022 осужденный Витвицкий Л.П. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии предварительного слушания.

Считает, что его вина по преступлению в отношении потерпевшей Г.Э.В. не доказана, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Никаких денег в размере 1000000 рублей от Г.Э.В. он не получал, свидетелей нет, расписок в получении денег также нет. Все обвинение по данному эпизоду построено на голословных и противоречивых показаниях потерпевшей и заинтересованных свидетелей обвинения. Суд необоснованно отнесся критически к его показаниям, а также незаконно и необоснованно их опроверг, фактически не разобрался в обстоятельствах дела.

В апелляционной жалобе адвокат Артемьев А.О. в защиту осужденного Витвицкого Л.П. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии предварительного слушания.

Полагает, что приговор подлежит отмене вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и его несправедливости.

Указывает, что в ходе судебного следствия Витвицкий Л.П. дал подробные показания по поводу происходивших событий в части вмененного ему обвинения, которые судом не опровергнуты.

Ссылаясь на ст.ст. 74, 77 УПК РФ, отмечает, что показания подсудимого это точно такое же доказательство, как и утверждения потерпевших, поэтому относиться к ним критически только потому, что человек привлекается к уголовной ответственности, полагает, нельзя.

Ссылаясь на ст.ст. 17 ч. 2, 75, 87 УПК РФ, утверждает, показания потерпевших проверяются не путем предупреждения их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а именно путем сопоставления с другими доказательствами, проведением новых следственных действий.

Витвицкий Л.П. настаивал в суде на том, что договоры на строительство он заключал именно как генеральный директор коммерческой организации ООО Н. строительная деятельность производилась при осуществлении предпринимательской деятельности.

Витвицкий Л.П. настаивает на том, что как мог и как умел вел бухгалтерский учет, выдавал заказчикам в каждом случае квитанции к ордерам. Расписки писал только по просьбам заказчиков. Упущения в бухгалтерском учете объясняет разногласиями с учредителем Л., который по делу в суде не допрошен, государственный обвинитель отказался от представления данного доказательства.

Витвицкий Л.П. в незаконном предпринимательстве, в уклонении от уплаты налогов и иных платежей в фонды, в нарушении миграционного законодательства при привлечении иностранных рабочих не обвиняется. Предоставление недостоверных отчетов в налоговую инспекцию - это административное правонарушение, а не преступление.

Указывает, что свидетель П. в ходе судебного разбирательства фактически подтвердил то обстоятельство, что Витвицкий Л.П. являлся директором фирмы и занимался оказанием услуг малоэтажного строительства в сфере предпринимательской деятельности. Свидетель Х. подтвердил факты закупки на его оптовой базе материалов для строительства.

Ссылаясь на протокол осмотра, показания свидетелей, утверждает, что ООО Н. работы по строительству действительно производились.

Следователи в ходе предварительного следствия специалистов или экспертов в области строительства к участию в уголовном деле не привлекали, места производства работ с участием строителей не осматривали, оценку стоимости проделанных строительных работ не производили. Судом экспертизы по данному вопросу не назначались. Проверки показаний на месте, в соответствии со ст. 194 УПК РФ, с участием потерпевших и свидетелей не проводились.

Витвицкий Л.П. настаивает на том, что денежные средства в размере 1000 000 рублей у Г.Э.В. он не получал, расписки об этом в материалах уголовного дела нет, его показания в этой части не опровергнуты. Никаких свидетелей, которые могли бы достоверно подтвердить показания Г.Э.В., нет. Свидетель Г.Е.И. в суде не допрашивалась. Свидетелю Д. о происходящем стало известно только со слов Г.Э.В. Показания свидетеля П. также опровергают показания Г.Э.В., так как по его словам позднее она обращалась к нему с вопросом о достройке дома, то есть деньги у неё оставались. В ходе судебного заседания Граница отказалась давать показания. Ранее, через канцелярию суда, она представила собственноручное заявление (ходатайство) о том, что никаких претензий не имеет. В ходе очной ставки на предварительном следствии она отказалась отвечать на вопросы стороны защиты. В правоохранительные органы она обратилась только в конце 2017 года, что также ставит под сомнение её позицию по делу. С учетом принципа презумпции невиновности, полагает, что вина Витвицкого Л.П. по данному эпизоду не доказана.

Отмечает, что заявление, показания в ходе допросов, в ходе очной ставки И. носят противоречивый характер. Есть существенные противоречия в месте передачи денег, в итоговых суммах.

Витвицкий Л.П. настаивает на том, что сумму основного долга он ему возвратил. Его показания об этом подтверждаются, в частности, исковым заявлением И. и решением Артёмовского городского суда на сумму 317 000 рублей, иных исковых заявлений в суд в порядке гражданского судопроизводства И не подавал. В правоохранительные органы он обратился только в конце 2017 года, что также ставит под сомнение его позицию по делу.

Утверждение Витвицкого Л.П. об общей сумме займа подтверждаются датами в расписках и договорах, а также заявлением о привлечении к ответственности. Свидетели, указанные в расписках и договорах, в ходе предварительного и судебного следствия не допрашивались. И. даже расписку на 100 000 рублей (с процентами на 116 000 рублей), составленную в одном экземпляре, не вернул, хотя должен был это сделать по её условиям, ведь он в своих показаниях говорил, что эти деньги точно были возвращены. С учетом принципа презумпции невиновности, полагает, что вина Витвицкого Л.П. по данному эпизоду не доказана.

Витвицкий Л.П. настаивает на том, что члены семьи О. сами отказались от выполнения условий договора строительства. Полагает, что это подтверждается не подписанными с их стороны документами на строительство, утверждает, что денежные средства были преданы именно в г. Владивостоке, что подтверждается записями в договоре и расписке от 23 апреля 2014 года. В правоохранительные органы О. обратился только в конце 2017 года, что также ставит под сомнение его позицию по делу. С учетом принципа презумпции невиновности, полагает, что вина Витвицкого Л.П. по данному эпизоду не доказана, отсутствуют доказательства умысла на мошенничество с его стороны.

Показания Г. противоречат его же заявлениям в отдел полиции, им же подписанному исковому заявлению в Артёмовский городской суд. Витвицкий Л.П. настаивает на том, что денежные средства были преданы именно в г. Владивостоке, что подтверждается записями в расписках.

Материал доследственной проверки по заявлениям Г. фактически по существу не разрешен. Полагает, что Г. злоупотребляет своими правами. После отказа в возбуждении уголовного дела по одному и тому же факту в Советском районе г. Владивостока, он обратился в г. Артёме, прекрасно понимая, что ранее в возбуждении уголовного дела было отказано.

Г. нарушал условия договора на строительство, несвоевременно производил оплату. Витвицкий Л.П. настаивает на том, что Г. отказался оплачивать суммы неустоек (пеней, штрафов) и оставшуюся сумму в размере 355 750 рублей, так как денег у Г. не было. Показания Витвицкого Л.П. в данной части судом не опровергнуты.

Достоверная экспертная стоимость строения на участке Г. органами предварительного следствия и судом не определялась. С учетом принципа презумпции невиновности, полагает, что вина Витвицкого Л.П. по данному эпизоду не доказана, отсутствуют доказательства умысла на мошенничество с его стороны. Полагает, что это был и есть исключительно гражданско-правовой спор.

Указывает, что Витвицкий Л.П. настаивает на том, что никакого умысла на мошенничество в отношении Г. у него не было. Само себе неисполнение гражданско-правовых обязательств преступлением не является.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Артемьева А.О. в интересах осужденного Витвицкого Л.П. государственный обвинитель Петросова Н.С. полагает, что доводы жалобы несостоятельны, а приговор суда является обоснованным, законным и мотивированным. Судом первой инстанции, с учетом представленных суду доказательств, действия Витвицкого Л.П. верно квалифицированы по всем преступлениям. Просит в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, приговор суда - оставить без изменения.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, возражений, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Как видно из приговора, суд квалифицировал действия Витвицкого Леонтия Петровича:

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении денежных средств, принадлежащих Г.М.Н.) - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное в крупном размере,

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении денежных средств, принадлежащих И.А.В.) - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере,

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении денежных средств, принадлежащих С.А.В.) - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере,

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении денежных средств, принадлежащих О.А.С.) - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное в крупном размере,

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении денежных средств, принадлежащих Г.Э.В.) - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное в крупном размере.

Согласно ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

Согласно правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированным в постановлениях от 2 июля 1998 года N 20-П и 23 марта 1999 года N 5-П, а также в определениях от 17 июня 2008 года N 733-О-П, 1 ноября 2007 года N 799-О-О, 1 ноября 2007 года N 800-О-О, в их взаимосвязи с положениями ч. 3 ст. 63 УПК РФ, которые направлены на обеспечение объективности и беспристрастности суда, судья не должен участвовать в повторном рассмотрении уголовного дела, поскольку оно было бы связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, что является недопустимым, ибо высказанная судьей в процессуальном решении позиция ограничивает его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного решения. В силу приведенной правовой позиции не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам вновь ставшим предметом судебного разбирательства.

В силу общепризнанных принципов справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, поскольку оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение.

Это вытекает из конституционного права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, которому корреспондируют положения ст. ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющихся в силу ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы Российской Федерации.

Данные требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действуют на всех этапах судебного разбирательства.

Как видно из материалов уголовного дела, 27.03.2014 судьей Артёмовского городского суда Приморского края Рогозной Н.А. в отношении Витвицкого Л.П. был постановлен обвинительный приговор, в котором при описании преступного деяния, совершенного Витвицким Л.П. по заключенному им договору, как генеральный директор ООО Н. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в г. Артёме Приморского края, в отношении денежных средств в сумме 1 500 000 руб., принадлежащих потерпевшему К.А.В., и признанного судом доказанным, указано «об умысле Витвицкого Л.П. на хищение вверенных ему … денежных средств и его корыстных мотивах свидетельствует тот факт, что он силу имеющихся у него денежных долговых обязательств перед третьими лицами, значительно превышающих полученную… сумму, не имея реальной возможности вернуть впоследствии потерпевшему 1500000 рублей, потратил их, в результате получил материальную выгоду для себя, которая выразилась в уменьшении его личных долговых обязательств, не связанных с деятельностью…» (л.д. 179 л. 1, 2 т. 10).

В описательно-мотивировочной части указанного приговора, судья также обосновала свой вывод о наличии умысла Витвицкого Л.П. на хищение, выразившийся в погашении части имеющихся у него денежных долгов перед третьими лицами… и корыстный мотив, выразившийся в том, что в результате получил для себя выгоду, которая выразилась в уменьшении его личных долговых обязательств, не связанных с деятельностью, которую Витвицкий Л.П. вёл с К.А.В. (л.д. 184 л. 1, 2 т. 10).

По настоящему уголовному делу Витвицкий Л.П. обвиняется в совершении преступлений – мошенничества в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, по заключенным им договорам, как генеральный директор ООО Н., то есть в тот же период деятельности ООО Н., что и преступление, за которое он был осужден по приговору Артёмовского городского суда Приморского края от 27.03.2014 судьей Рогозной Н.А. При этом, по инкриминированным преступлениям по настоящему уголовному делу отражено, что Витвицкий Л.П. при заключении договоров скрывал информацию о наличии задолженностей перед другими лицами и об отсутствии ведения ООО Н. какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, что признано судом доказанным (л.д. 167, 170, 171, 172 т. 18).

Государственный обвинитель П.Н.С. в качестве доказательства обвинения представила приговор Артёмовского городского суда Приморского края от 27.03.2014, который был исследован судом (л.д. 81 т. 18).

Ссылка на указанный приговор от ДД.ММ.ГГГГ имеется в заявлениях о возбуждении уголовного дела потерпевших О.А.С., Г.В.Н., И.А.В., С.А.В., Г.Э.В. и привлечении Витвицкого Л.П. к уголовной ответственности за мошенничество, поданных в 2017 году (л.д. 3, 162 т. 1, 40, 116, 215, т. 2), что являлось юридически значимым обстоятельством для принятия решений о возбуждении уголовных дел, поскольку до 2017 года в возбуждении уголовных дел потерпевшим отказывали, обосновывая отсутствием умысла на мошенничество (л.д. 183 т. 2) и наличием гражданско-правовых отношений по заключенным договорам, в связи с чем, первоначально потерпевшие обращались в суд с исками, в частности Г.В.Н., О.К.С. (л.д. 91 т. 18, 223 т. 18).

Потерпевший С.А.В. в выступлениях в прениях ссылался на то, что Витвицкий Л.П. условно осужденный, осознавал, что в случае открытия уголовного дела, срок для него может превратиться из условного в реальный…как только судимость была погашена, прекратил общаться с ним и с другими потерпевшими… (л.д. 149 т. 18).

Окончательное наказание по настоящему приговору Витвицкому Л.П. назначено судом на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ наказания за преступления и наказания, назначенного на основании ст. 70 УК РФ, куда частично вошло наказание, назначенное по приговору Артёмовского городского суда Приморского края от 27.03.2014, постановленному судьёй Рогозной Н.А.

Дополнительный довод, высказанный адвокатом Артемьевым А.О. в суде апелляционной инстанции, относительно того, что в постановлениях о продлении срока содержания под стражей от 19.06.2020 и от 22.09.2020 судья Рогозная Н.А. высказалась о виновности Витвицкого Л.П., употребив фразу «совершил преступление» нашел своё подтверждение.

Как видно из постановлений о продлении срока содержания под стражей от 19.06.2020 и от 22.09.2020, вынесенных судьёй Рогозной Н.А., в описательно-мотивировочной части судья учитывал, что два из инкриминируемых Витвицкому Л.П. преступлений совершены в период испытательного срока по приговору Артёмовского городского суда Приморского края от 27.03.2014 (л.д. 184 т. 16,л.д. 32 т. 17), чем предопределила вывод суда о виновности Витвицкого Л.П. по настоящему уголовному делу.

Исходя из вышеуказанных положений уголовно-процессуального закона и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, судебная коллегия пришла к выводу, что участие судьи Рогозной Н.А. в рассмотрении настоящего уголовного дела связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с её участием обстоятельств производственно-финансовой деятельности ООО Н. и наличия у Витвицкого Л.П. умысла и мотива на хищение денежных средств при неисполнении заключенного им договора на строительство жилого дома, как генеральным директором ООО Н., за что он был осужден приговором Артёмовского городского суда Приморского края от 27.03.2014, что взаимосвязано с доказыванием умысла и мотива по настоящему уголовному делу.

По настоящему уголовному делу и постановленному судьёй Рогозной Н.А. приговору также исследуется производственно-финансовая деятельность ООО Н. и подтверждается наличие у Витвицкого Л.П. умысла и мотива на хищение денежных средств при неисполнении заключенных им договоров на строительство жилых домов, как генеральным директором ООО Н. в тот же период времени.

Кроме того, в постановлениях о продлении срока содержания под стражей от 19.06.2020 и от 22.09.2020 судья Рогозная Н.А. предопределила вывод суда о виновности Витвицкого Л.П. по настоящему уголовному делу.

Также судьёй в настоящем приговоре и приговоре Артёмовского городского суда Приморского края от 27.03.2014 оценивалась личность подсудимого Витвицкого Л.П., с учётом которой принималось решение об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73 УК РФ, и окончательное наказание назначалось по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Указанные обстоятельства, связанные с оценкой ранее уже исследовавшихся с участием судьи Рогозной Н.А. обстоятельств по делу, личности осужденного, а также высказанная ранее судьей в процессуальных решениях позиция, ограничивают её свободу и независимость при постановлении приговора по настоящему уголовному делу, а, как следствие, ставят под сомнение законность и обоснованность постановленного приговора.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексам РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 47 ч. 1 Конституции РФ никто не может быть лишён права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьёй, к подсудности которых оно отнесено законом.

В соответствии со ст. 389.17 ч. 2 п. 2 УПК РФ к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона относится вынесение приговора при повторном участии судьи, что влечёт отмену приговора.

С учётом изложенного, судебная коллегия полагает, что судом первой инстанции допущено нарушение фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по делу, что не может быть устранено судом апелляционной инстанции.

В связи с чем, в соответствии со ст. 389²⁰ ч. 1 п. 4, ст. 389²² ч. 1 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию, в тот же суд, иным составом суда.

Просьба осужденного и адвоката, высказанная в апелляционных жалобах, о направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство со стадии предварительного слушания, не основана на законе (ст. 389²⁰ ч. 1 п. УПК РФ).

Согласно ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.

В связи с отменой приговора по процессуальному основанию доводы апелляционных жалоб с дополнениями осужденного и адвоката о невиновности, о допущенных нарушениях при оценке доказательств, квалификации содеянного, о необоснованных отказах при разрешении ходатайств, о несправедливости назначенного наказания, а также дополнительный довод адвоката Артемьева А.О., высказанный в суде апелляционной инстанции, о зачете времени задержания Витвицкого Л.П. в срок отбывания наказания, судом апелляционной инстанцией по существу не оцениваются, чтобы не предрешать выводы суда первой инстанции при новом судебном разбирательстве, которые подлежат проверке, оценке судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве.

При этом, судебная коллегия отмечает допущенную техническую опечатку суда при ссылке на ч. 5 ст. 75 УК РФ при назначении наказания.

Отменяя приговор с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда судебная коллегия, руководствуясь ч. 3 ст. 255, п. 9 ч. 3 ст. 389²⁸ УПК РФ, находит законной и обоснованной избранную ранее в отношении Витвицкого Л.П. меру пресечения в виде заключения под стражу, поэтому полагает необходимым оставить её без изменения, продлив срок его содержания под стражей на срок 3 месяца.

При этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступлений, в которых он обвиняется, относящихся к категории тяжких и особо тяжких, вмененные органами предварительного следствия обстоятельства их совершения; данные о личности Витвицкого Л.П., который установлены судом: на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, по месту пребывания участковым уполномоченным характеризуется в целом удовлетворительно, на момент его задержания был трудоустроен в ООО К.К.Р., в должности медицинского представителя и характеризуется по месту работы положительно, ранее судим, находился в розыске, которые дают основания полагать, что он может скрыться от суда, оказать давление на потерпевших и свидетелей, что воспрепятствует производству по уголовному делу в разумный срок. Оснований для избрания иной, более мягкой меры пресечения, судебная коллегия не усматривает.

При указанных обстоятельствах, апелляционные жалобы с дополнениями осужденного и адвоката подлежат частичному удовлетворению в части отмены приговора суда.

Руководствуясь ст.ст. 255, 389¹³, 389¹⁵, 389¹⁷ , 389¹⁹, 389²⁰ , 389²², 389²⁸ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Артёмовского городского суда Приморского края от 15 декабря 2020 года в отношении Витвицкого Леонтия Петровича - отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию в тот же суд иному составу суда.

Меру пресечения в отношении Витвицкого Леонтия Петровича в виде заключения под стражу – оставить без изменения, продлив срок его содержания под стражей на 3 месяца, то есть по 26 июля 2022 года, с содержанием в ФКУ СИЗО-3 ГУФСИН России по Приморскому краю.

Апелляционные жалобы с дополнениями - удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ путём подачи кассационных представления, жалобы в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок, со дня вручения копии приговора, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Т.И. Медведева

Судьи: Т.Н. Щербак

В.И. Чесноков

Справка: Витвицкий Л.П. содержится в ФКУ СИЗО-3 ГУФСИН России по ПК.