Дело № 22-3342/2022

Акты

                                                                                50RS0<данные изъяты>-58

Судья Зарецкая С.П.                                                 Дело <данные изъяты>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<данные изъяты>

<данные изъяты>                               23 июня 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Парамоновой Т.А.

судей Забродиной Н.М. и Шишкина И.В.,

при помощнике судьи Панченко В.А.,

с участием прокурора отдела апелляционного обжалования уголовно-судебного управления прокуратуры <данные изъяты> Пашнева В.Н.,

осужденных Жданова А.С. и Борисова В.В.,

адвоката осужденных Мамедова З.Т., представившего ордер <данные изъяты> от <данные изъяты>,

адвоката Флерова М.Б., представившего ордер <данные изъяты> от <данные изъяты> в защиту интересов потерпевшего Потерпевший №2,

представителя потерпевшей Потерпевший №4 – Степанова Д.И. по доверенности,

рассмотрела в открытом судебном заседании <данные изъяты> уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Мамедова З.Т. на приговор Красногорского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым

<данные изъяты>,

осужден

- по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от <данные изъяты> N 207-ФЗ) по преступлению в отношении Потерпевший №2 к штрафу в доход государства в размере 400 000 рублей, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освобожден от наказания ввиду истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

- по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от <данные изъяты> N 207-ФЗ) по преступлению в отношении Потерпевший №1 к штрафу в доход государства в размере 400 000 рублей, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освобожден от наказания ввиду истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении Потерпевший №4) к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Жданову А.С. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 (четыре) года.

В течение испытательного срока на Жданова А.С. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного, являться на регистрацию в вышеуказанный специализированный орган не реже одного раза в месяц, ежемесячно предоставлять в вышеуказанный специализированный орган сведения о выплатах по гражданским искам потерпевших.

<данные изъяты>

осужден

- по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от <данные изъяты> N 207-ФЗ) по преступлению в отношении Потерпевший №3 к штрафу в доход государства в размере 400 000 рублей, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освобожден от наказания ввиду истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

- по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от <данные изъяты> N 207-ФЗ) по преступлению в отношении Потерпевший №5) к штрафу в доход государства в размере 400 000 рублей, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освобожден от наказания ввиду истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

- по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от <данные изъяты> N 207-ФЗ) по преступлению в отношении Потерпевший №1 к штрафу в доход государства в размере 900 000 рублей, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освобожден от наказания ввиду истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

- по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от <данные изъяты> N 207-ФЗ) по преступлению в отношении Потерпевший №2 к штрафу в доход государства в размере 900 000 рублей, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освобожден от наказания ввиду истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении Потерпевший №4) к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Борисову В.В. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 (четыре) года.

В течение испытательного срока возложены на Борисова В.В. обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного, являться на регистрацию в вышеуказанный специализированный орган не реже одного раза в месяц, ежемесячно предоставлять в вышеуказанный специализированный орган сведения о выплатах по гражданским искам потерпевших.

Удовлетворены гражданские иски потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №3, Потерпевший №4, гражданский иск потерпевшей Потерпевший №1 оставлен без рассмотрения.

Заслушав доклад судьи Парамоновой Т.А., выступления осужденных Борисова В.В. и Жданова А.С. и адвоката Мамедова З.Т., поддержавших доводы жалобы об отмене приговора, адвоката Флерова М..Б. и представителя потерпевшей Степанова Д.И., полагавших, что жалобы в интересах осужденных подлежат удовлетворению, прокурора Пашнева В.Н. об отсутствии оснований к отмене или изменению приговора, судебная коллегия,

                        установила:

Приговором суда Борисов В.В. и Жданов А.С. признаны виновными в мошенничестве, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере в отношении потерпевшей Потерпевший №4

Кроме того, Борисов В.В. признан виновным в совершении двух мошенничеств, сопряженных с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, а также двух мошенничеств, сопряженных с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенных группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

    Жданов А.С. признан виновным в совершении двух мошенничеств, сопряженных с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенных группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены с <данные изъяты> при установленных и изложенных в приговоре обстоятельствах.

Апелляционные жалобы потерпевших Потерпевший №3, Потерпевший №4, Потерпевший №2 и его представителя адвоката Флерова М.Б. отозваны до начала рассмотрения дела в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Мамедов З.Т. просит об отмене приговора в отношении Борисова В.В. и Жданова А.С. и вынесении оправдательного приговора.

Адвокат указывает о нарушении требований ст.297 УПК РФ, излагает подробно обстоятельства учреждения Борисовым АО «<данные изъяты>» в <данные изъяты> году и осуществлении им в период по <данные изъяты> и с <данные изъяты> по <данные изъяты> года полномочий директора, переходе с <данные изъяты> полномочий единоличного орана по договору управления к ООО «<данные изъяты>» в лице Сергеева, а с <данные изъяты> – к Жданову А.С.

Описывая и излагая в жалобе обстоятельства реализации проекта реконструкции двухэтажного нежилого здания, расположенного в <данные изъяты>, заключения ЗАО «<данные изъяты>» с администрацией <данные изъяты> муниципального района инвестиционного договора <данные изъяты>.129 по реконструкции за счет ЗАО «<данные изъяты>» здания бани и размещения многофункционального здания с парковкой, банным комплексом, предприятиями торговли и офисами, с привлечением финансовых средств инвесторов в размере <данные изъяты>. Для реализации проекта были привлечены заемные средства от Борисова, ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», <данные изъяты> Жданова, а также в связи с реализацией проекта по обязательствам ЗАО «<данные изъяты>» оплачивались иными организациями денежные средства в сумме <данные изъяты> руб. На момент возбуждения уголовного дела ЗАО имел долги по займам и оплатам за него в сумме <данные изъяты> руб.

Защита приводит в жалобе заключенные договоры ЗАО «<данные изъяты>» по разработке проекта, проектной документации, выполнению определенного вида работ и рабочих проектов, подлежащие оплате и производстве иных платежей, обязательных на данной стадии проекта, отмечая реально понесенные ЗАО расходы до начала поступления денежных средств от дольщиков в конце <данные изъяты> года на реализацию проекта в размере <данные изъяты> рублей.

Все заключенные договоры участия в долевом строительстве предусматривают расходование денежных средств инвесторов на работы, произведенные как до так и после их внесения на расчетный счет АО «<данные изъяты>» в соответствии со ст.18 ФЗ <данные изъяты> от <данные изъяты> «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», т.е. с <данные изъяты> год.

Получив от инвесторов Потерпевший №1, Потерпевший №2, Потерпевший №3, Потерпевший №4 и Потерпевший №5 в общей сложности <данные изъяты> рублей, АО «<данные изъяты>» затратило на реконструкцию здания более <данные изъяты>, что свидетельствует об отсутствии умысла на хищение денежных средств инвесторов.

Защита, ссылается и приводит в жалобе показания Борисова и Жданова об обстоятельствах дела и обращает внимание на то, что осуществление проекта было остановлено <данные изъяты> года в связи с отсутствием финансирования, наличием долговых обязательств и намерением Администрации расторгнуть договор аренды земельного участка, было достигнуто соглашение о передаче земельного участка другому застройщику с условием выполнения обязательств перед дольщиками, однако новый директор АО «<данные изъяты>» Макеев П.В. не выполнил обязательства перед дольщиками и АО признано в последствии банкротом.

Защита подробно с учетом ссылки на показания и заключение специалиста Карпачева Д.В. <данные изъяты> от <данные изъяты> оспаривает допустимость заключения специалиста Макарова И.С.<данные изъяты> от <данные изъяты> и со ссылкой на показания специалиста Комкова Е.В. о недопустимости заключения специалиста <данные изъяты> от <данные изъяты>., выполненное Дорофеевым М.Л.

Проверив материалы дела, исследованные судом первой инстанции, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор в отношении Борисова В.В. и Жданова А.С. подлежащим изменению в связи с неправильны применением уголовного закона в соответствии со ст. 389.15, 389.18 УПК РФ.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соблюдением требований уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении Борисова В.В. и Жданова А.С.в соответствии с требованиями ст. 307, 309 УПК РФ, содержит описание преступных деяний, признанных доказанными, судом проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных в содеянном, и мотивированы выводы о квалификации преступлений.

Вывод суда о виновности Борисова В.В. и Жданова А.С. основан на следующих доказательствах:

-показаниях подсудимого Борисова В.В. о том, что <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>.

- показаний подсудимого Жданова А.С. об обстоятельствах реализацией проекта реконструкции двухэтажного нежилого здания, расположенного по адресу: <данные изъяты> понесенных расходах, аналогично показаниям Борисова.

<данные изъяты>.

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>.

Согласно ч.1 ст.58 УПК РФ специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

С учетом этих требований закона, вопреки доводам апелляционной жалобы защиты, судом обоснованно учтена позиция специалиста Дорофеева М.Л. в данном им заключении <данные изъяты> от <данные изъяты> о сумме денежных средств фактически затраченных ЗАО «<данные изъяты>» на строительство банного комплекса, расположенного по адресу: <данные изъяты>, г.о. <данные изъяты>, <данные изъяты> – <данные изъяты> рублей, без НДС (устройство деревянной лестницы) и <данные изъяты> рублей, без НДС (очистка котлована) составляет <данные изъяты>, в том числе НДС 18%, ввиду того, что прочие работы, указанные в актах, либо не выполнены, либо выполнены, но не для строительства банного комплекса, расположенного по адресу: <данные изъяты>, г.о. Красногорск, <данные изъяты>. Разница в сумме денежных средств, фактически затраченных на выполнение указанных работ и сумме денежных средств, указанной в исполнительной документации составляет <данные изъяты> рублей ввиду того, что ничего кроме деревянной лестницы и очистки котлована либо не выполнено, либо выполнено, но не для строительства банного комплекса, расположенного по адресу: <данные изъяты>, г.о. <данные изъяты>, <данные изъяты>. (<данные изъяты>).

При этом суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для назначения строительной экспертизы с учетом положений ст. 252 УПК РФ и обстоятельств предъявленного обвинения, касающегося только судьбы денежных средств участников долевого строительства Потерпевший №2, Потерпевший №4, Потерпевший №3, Потерпевший №5 и Потерпевший №1

Более того, судом первой инстанции в приговоре приведены доказательства о фактически затраченных денежных средствах ЗАО «<данные изъяты>», связанных с производством работ по договору <данные изъяты> от <данные изъяты> между ЗАО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» - <данные изъяты> рублей.

Вместе с тем, фактическая стоимость выполненных работ по объекту на момент заключения договоров с потерпевшими не имеет существенного значения, поскольку предметом доказывания по делу является наличие намерения и предпринимаемые действия по выполнению подсудимыми условий договора с потерпевшими.

По этим же основаниям и суд апелляционной инстанции счел доводы защиты о необходимости проведения строительной экспертизы несостоятельными.

По указанным основаниям судом в рамках закона принято во внимание заключение специалиста <данные изъяты> от <данные изъяты>, о том, что сумма денежных средств, поступивших на счет ЗАО «<данные изъяты>» с наименованием платежей «оплата по договору участия в долевом строительстве», «оплата по ДДУ», «договор участия в долевом строительстве» составила 27 752 715 рублей, 50 копеек. Сумма денежных средств, поступивших на счет ЗАО «<данные изъяты>» от граждан Потерпевший №2, Потерпевший №4, Потерпевший №3, Потерпевший №5 и Потерпевший №1, составила 8 750 160,00 рублей, а именно: Потерпевший №2 – 2 000 000, 00 рублей; Потерпевший №4 – 2 587 480,00 рублей; Потерпевший №3 – 1 000 000,00 рублей; Потерпевший №5 – 1 200 000,00 рублей; Потерпевший №1 – 1 912 680,00 рублей. Анализ представленной выписки показал, что установить на какие цели расходовались платежи участников долевого строительства не представляется возможным. Доля денежных средств Потерпевший №2, Потерпевший №4, Потерпевший №3, Потерпевший №5 и Потерпевший №1 расходовалась в адрес контрагентов, в том числе в адрес ООО «<данные изъяты>» на общую сумму 25 362 500,00 рублей в оплату (возврата) по договору займа <данные изъяты> от <данные изъяты> и в оплату по договору <данные изъяты> от <данные изъяты>. (<данные изъяты>).

Поскольку уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможность рецензирования того или иного доказательства специалистом, то суд обоснованно не принял во внимание при оценке заключений специалистов <данные изъяты> от <данные изъяты> и <данные изъяты> от <данные изъяты> представленных защитой заключений специалистов в виде рецензий (<данные изъяты>.)

Судом мотивированно и обоснованно отвергнуты в качестве доказательств представленные в суд первой инстанции акты экспертного исследования <данные изъяты> от <данные изъяты> и акта экспертного исследования <данные изъяты> от <данные изъяты> о том, что денежные средства выделенные согласно инвестиционному договору от <данные изъяты> для реализации проекта реконструкции здания по адресу: <данные изъяты>, были израсходованы на оплату фактически выполненных работ, по заключенным договорам подряда на реализацию указанного проекта. Нецелевое использование финансовых средств не выявлено. Фактическая стоимость выполненных строительных работ (оказания услуг), в размере 41 819 053, 11 руб.

Оснований не согласиться с доводами суда первой инстанции апелляционная инстанция не усматривает.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции с достаточной полнотой проверены, проанализированы и оценены представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты доказательства.

Фактические обстоятельства совершенного Борисовым В.В. и Ждановым А.С. преступлений установлены на основе исследованных и проверенных в суде доказательствах, которые проанализированы и оценены в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, признаны допустимыми, относимыми к исследуемым обстоятельствам и достаточными для разрешения дела.

Существенных противоречий в приведенных в приговоре доказательствах не содержатся, показания свидетелей судом признаны достоверными, последовательными и обоснованно приняты в качестве доказательств по делу.

Судом в приговоре в соответствии со ст. 307 УПК РФ дана оценка показаниям подсудимых об отсутствии в их действиях состава преступлений, и они обоснованно отвергнуты, мотивы этого приведены в приговоре, и оснований ставить их под сомнение не имеется.

На основе анализа исследованных доказательств суд пришел к выводу, что подсудимые Борисов В.В. как учредитель и директор ЗАО «<данные изъяты>» и Жданов А.С. как генеральный директор ООО «<данные изъяты>» совершили хищение денежных средств граждан полученных в качестве оплаты обеспечительного платежа по договорам участия в долевом строительстве здания бани под банный комплекс с предприятиями бытового обслуживания, расположенного по адресу: 143402, <данные изъяты>, на земельном участке с кадастровым номером <данные изъяты>, путем обмана и преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, с использованием Борисовым В.В., своего служебного положения.

Имея разрешение на строительство № <данные изъяты> от <данные изъяты>, действующее до <данные изъяты>, на реконструкцию объекта капитального строительства здания бани под банный комплекс с предприятиями бытового обслуживания, в том числе нежилыми помещениями, расположенного по адресу: <данные изъяты>, они заключили договоры участия в долевом строительстве данного объекта, не преследуя цели исполнения обязательств и передачи гражданам нежилых помещений.

При этом не позднее <данные изъяты>, более точное время предварительным следствием не установлено, Борисов В.В., с целью реализации преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества путем обмана, вступил в преступный сговор со Ждановым А.С., генеральным директором ООО <данные изъяты>» и разработали преступный план, направленный на совершение хищения денежных средств граждан путем обмана, полученных от физических лиц в качестве оплаты обеспечительного платежа по договорам участия в долевом строительстве здания бани под банный комплекс с предприятиями бытового обслуживания, расположенного по адресу: 143402, <данные изъяты>, на земельном участке с кадастровым номером <данные изъяты>, не намереваясь при этом исполнять обязательства по указанным договорам.

Согласно совместного преступного плана, Жданов А.С. и Борисов В.В. договорились принимать совместные решения по перечислению денежных средств, поступивших от участников долевого строительства.

<данные изъяты>, Борисов В.В., с целью придания своим действиям законного характера, заведомо не намереваясь исполнять перед Потерпевший №1 обязательства, заключил с последней договор участия в долевом строительстве № <данные изъяты> согласно которого ЗАО «<данные изъяты>» (застройщик) привлекает Потерпевший №1 (участника долевого строительства) к участию в реализации инвестиционного проекта по строительству административного нежилого здания, расположенного по адресу: 143402, <данные изъяты>, на земельном участке с кадастровым номером <данные изъяты>. При условии выполнения Потерпевший №1, взятых на себя обязательств по оплате цены договора в сумме 1 912 680,00 рублей, Потерпевший №1 приобретает в собственность нежилое помещение свободной планировки, общей проектной площадью 24,84 кв.м., расположенного на 2 этаже под условным номером 6 указанного здания, при сдаче объекта в эксплуатацию, не позднее <данные изъяты>. Во исполнение договора Потерпевший №1 в период с <данные изъяты> по <данные изъяты> внесла на расчетный счет Общества денежные средства в общей сумме 1 912 680,00 рублей, а именно: <данные изъяты> произвела перевод денежных средств в размере 1 000 000,00 рублей; <данные изъяты> в размере 300 000,00 рублей; <данные изъяты> в размере 300 000,00 рублей; <данные изъяты> в размере 312 680,00 рублей.

Аналогичным образом <данные изъяты> Борисов В.В. заключил с Потерпевший №2 договор участия в долевом строительстве № <данные изъяты>, согласно которого при условии выполнения Потерпевший №2, взятых на себя обязательств по оплате цены договора в сумме 2 496 000,00 рублей, он (Потерпевший №2) приобретает от ЗАО «<данные изъяты>» в собственность нежилое помещение свободной планировки, общей проектной площадью 39,00 кв.м., расположенного на 5 этаже под условным номером 62 указанного здания, при сдаче объекта в эксплуатацию, не позднее <данные изъяты>. Потерпевший №2 в период с <данные изъяты> по <данные изъяты> внес на расчетный счет Общества денежные средства в качестве частичного исполнения обязательств по договору на общую сумму 2 000 000,00 рублей, а именно: <данные изъяты> произвел перевод денежных средств в размере 1 000 000,00 рублей, <данные изъяты> в размере 1 000 000,00 рублей.

<данные изъяты> Борисов В.В., реализуя совместный со Ждановым А.С. преступный умысел, заключил с Потерпевший №4 фиктивный договор участия в долевом строительстве № <данные изъяты>, согласно которого при условии выполнения Потерпевший №4, взятых на себя обязательств по оплате цены договора в сумме 2 537 480,00 рублей, она (Потерпевший №4) приобретает от ЗАО «<данные изъяты>» в собственность нежилое помещение свободной планировки, общей проектной площадью 34,76 кв.м., расположенного на 5 этаже под условным номером 60 указанного здания, при сдаче объекта в эксплуатацию, не позднее <данные изъяты>.Потерпевший №4, в период с <данные изъяты> по <данные изъяты> внесла на расчетный счет Общества денежные средства в качестве исполнения обязательств по договору на общую сумму 2 537 480,00 рублей, а именно: <данные изъяты> произвела перевод денежных средств в размере 1 268 740,00 рублей, <данные изъяты> произвела перевод денежных средств в размере 634 370,00 рублей, <данные изъяты> произвела перевод денежных средств в размере 634 370,00 рублей.

<данные изъяты> Борисов В.В. заключил с последней договор участия в долевом строительстве № Крас-Вод/63, согласно которого при условии выполнения Потерпевший №3, взятых на себя обязательств по оплате цены договора в сумме 2 100 000,00 рублей, она (Траншкина А.А.) приобретает от ЗАО «<данные изъяты>» в собственность нежилое помещение свободной планировки, общей проектной площадью 28,00 кв.м., расположенного на 5 этаже под условным номером 63 указанного здания, при сдаче объекта в эксплуатацию, не позднее <данные изъяты>. Потерпевший №3 внесла на расчетный счет Общества в качестве частичного исполнения обязательств по договору, <данные изъяты>, на общую сумму 1 000 000,00 рублей.

Не позднее <данные изъяты>, Борисов В.В. при посредстве Свидетель №2 и Сергеева А.Д., заключил с Потерпевший №5 договор участия в долевом строительстве № <данные изъяты> и договор участия в долевом строительстве № <данные изъяты>, согласно которых при условии выполнения Потерпевший №5, взятых на себя обязательств по оплате цены договора № <данные изъяты> в сумме 3 162 720,00 рублей и цены договора № <данные изъяты> в сумме 3 114 800,00 рублей, он (Потерпевший №5) приобретает от ЗАО «<данные изъяты>» в собственность нежилое помещение свободной планировки, общей проектной площадью 47,92 кв.м, расположенное на 3 этаже под условным номером 17, и нежилого помещения свободной планировки, общей проектной площадью 47,92 кв.м, расположенное на 2 этаже под условным номером 3, указанного здания, при сдаче объекта в эксплуатацию, не позднее <данные изъяты>. Потерпевший №5 <данные изъяты> перевел со своего расчетного счета <данные изъяты>, денежные средства, принадлежащие ему денежные средства в качестве частичного исполнения обязательств по указанным договорам на общую сумму 1 200 000,00 рублей.

Судом установлено, что в период с <данные изъяты> по <данные изъяты> (дата закрытия счета), Борисов В.В., реализуя свой преступный умысел, с целью сокрытия совершенных преступлений, придания видимости законности своим действиям и уклонения от ответственности за хищение путем обмана денежных средств от указанных лиц, придавая своим действиям законный характер, в нарушение Федерального закона от <данные изъяты> № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», распорядился ими путем перечисления с расчетного счета Общества (<данные изъяты>») <данные изъяты>, открытого в Красногорском филиале банка «<данные изъяты>» (ПАО), расположенном по адресу: <данные изъяты>Б, на расчетный счет ООО «<данные изъяты>) <данные изъяты>, открытого ПАО «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <данные изъяты>, <данные изъяты>, в счет возврата заемных денежных средств по договору займа <данные изъяты> от <данные изъяты>, заключенного между ЗАО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», а также потратив их на иные нужды не связанные со строительством административного нежилого здания, расположенного по адресу: 143402, <данные изъяты>, на общую сумму 25 362 500,00 рублей.

Указанные обстоятельства судебная коллегия считает установленными правильно.

Делая вывод об отсутствии у подсудимых намерений выполнить взятые обязательства по передаче гражданам во исполнение заключенных договоров нежилых помещений, суд обоснованно принял во внимание сроки исполнения договорных обязательств в отношении всех граждан - <данные изъяты>, при фактическом состоянии объекта и наличии разрешения на строительство до <данные изъяты> (последующее продление было до <данные изъяты> год и затем до <данные изъяты>).

Судом бесспорно с учетом показаний потерпевших, свидетелей и показаний подсудимых установлено, что в период заключения договоров с потерпевшими и до <данные изъяты> (протокол осмотра места происшествия), состояние объекта не изменилось, независимо от перемены владельца ЗАО «<данные изъяты>». Показаниями свидетеля Свидетель №6 подтвержден объем и вид выполненных работ подрядчиком «<данные изъяты>», а Договором <данные изъяты> от <данные изъяты> между ЗАО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» - выполненные работы по разработке проекта производства работ по демонтажу здания бань, в том числе по подготовке строительной площадки с установкой ограждения, по демонтажу здания с фундаментами, сарая и гаража, по рытью котлована для нового строительства на месте сносимого здания без шпунтования и объемом вывозимого грунта не более 4200 кв.м, со стоимостью работ (4 300 000 рублей) и сроком их окончания (<данные изъяты>).

Протоколом осмотра места происшествия от <данные изъяты> подтверждено, что в ходе осмотра строительной площадки, на ней имеется котлован, внизу которого выполнена бетонная стяжка. С одной стороны имеются металлические прутья, расположенные вертикально. Котлован по всему периметру зарос травой. Каких-либо строительных работ на объекте не ведется, рабочие и строительная техника отсутствуют, объект строительства не построен.

Судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ оценка доводам подсудимых о наличии объективных причин неисполнения договорных обязательств перед потерпевшими.

Доводы защиты о выполненном объеме работ по объекту не влияют на выводы суда и совершенных преступлениях осужденными, поскольку строительство объекта не выполнено до стадии исполнения договорных обязательств по передаче нежилых помещений потерпевшим.

Судебная коллегия не согласна с доводами защиты о том, что последующим собственником объекта не выполнены условия договора с потерпевшими, поскольку такая обязанность была у осужденных в оговоренные в договорах сроки.

Судебная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции, что объективных причин неисполнения обязательств не было, поскольку для реализации коммерческого проекта ЗАО «<данные изъяты>» собственных и привлеченных денежных средств было изначально недостаточно, доводы о направлении всех имеющихся денежных средств на реализацию проекта по реконструкции бани противоречат представленным доказательствам, более того, полученные от потерпевших денежные средства были направлены в течение <данные изъяты> года на погашение имеющихся долговых обязательства в виде займа в пользу «<данные изъяты>», т.е. данными перечислениями преследовалась цель погашения имеющихся ранее долговых обязательств (займ), а не направление их на выполнение продолжающихся работ по реконструкции объекта с возведением нежимых помещений.

Доводы осужденных о наличии инвестиционного проекта и участии в нем потерпевших как инвесторов с рисками и возможностью неблагоприятных последствий, несостоятельны.

Судом первой инстанции правильно установлено, что заключенные договоры с потерпевшими являются договорами об участии в долевом строительстве и по содержанию соответствуют требованиям, изложенным в ФЗ от <данные изъяты> №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости».

Федеральный закон от <данные изъяты> N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (в ред. ФЗ-119 от <данные изъяты>) не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (ст.2).

Судом обоснованно указано, что подсудимыми использованы полученные от потерпевших денежные средства на не предусмотренные Федеральным Законом <данные изъяты> цели, а именно, для уплаты погашения процентов и основной суммы долга по целевым кредитам. Эти обстоятельства подтверждены заключением специалиста <данные изъяты> от <данные изъяты> и выпиской по счету ЗАО «<данные изъяты>». Судом при оценке деятельности ЗАО «<данные изъяты>» обоснованно принято во внимание, что общество занимало денежные средства у иных аффилированных юридических лиц, поэтому изначально в привлечении и использовании денежных средств дольщиков обоснованно установлен корыстный мотив и обман как средство их завладения.

С учетом установленных фактических обстоятельств совершенных преступлений, действия осужденных Борисова В.В. и Жданова А.С. в отношении потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №3 и Потерпевший №5 квалифицированы с учетом роли каждого и периода получения денежных средств от потерпевших по ч.1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от <данные изъяты> №207-ФЗ), а в отношении потерпевшей Потерпевший №1 действия Борисова В.В. - по ч.2 ст. 159.4 УК РФ, Жданова А.С. – по ч.1 ст. 159.4 УК РФ.

В отношении потерпевшей Потерпевший №4 действия обоих подсудимых квалифицированы обоснованно по ч.4 ст. 159 УК РФ. Приговор в части квалификации действий осужденных не оспаривается.

Наказание осужденным Борисову В.В. и Жданову А.С. в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства содеянного, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны положительные характеристики по месту жительства и наличие на иждивении малолетних детей, данные о личности каждого подсудимого, а также влияние назначаемого наказания на исправление подсудимых и на условия жизни их семей.

    Судом не установлено оснований для применения положений ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ и оснований ставить под сомнение эти выводы суда не имеется.

Решение суда о необходимости назначения наказания в виде штрафа по ч.1, 2 ст. 159.4 УК РФ, и освобождении осужденных от назначенного наказания в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ является правильным, обстоятельства истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности возникли в судебном заседании при принятии решения о квалификации действий осужденных по преступлениям небольшой тяжести.

    Выводы суда о необходимости назначения наказания по ч.4 ст. 159 УК РФ осужденным в виде лишения свободы, наличии оснований для применения ст. 73 УК РФ и возможности исправления осужденных без реального применения наказания в виде лишения свободы и их исправления судом надлежаще мотивированы.

    Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда и смягчить назначенное наказание Борисову В.В. и Жданову А.С. по ч.4 ст. 159 УК РФ, поскольку в суд апелляционной инстанции представлены расписки потерпевших о возмещении им ущерба после вынесении приговора.

    Данное обстоятельство судебная коллегия считает необходимым признать смягчающим наказание обстоятельством, влекущим также смягчение наказания по ч.4 ст. 159 УК РФ с учетом требований ч.1 ст.62 УК РФ. Одновременно судебная коллегия считает необходимым сократить испытательный срок, полагая, что исправление осужденных возможно в более короткие сроки осуществления за ними контроля и выполнении ими обязанностей, указанных в приговоре.

    Оснований для вмешательство в назначенное наказание по ч.1, 2 ст. 159.4 УК РФ судебная коллегия не усматривает в связи с принятым судом решением об освобождении осужденных от назначенного наказания по анны статьям УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

     определила:

Приговор Красногорского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении Жданова А. С. и Борисова В. В. изменить.

Признать смягчающим наказание Жданова А.С. и Борисова В.В. обстоятельством полное возмещение ущерба потерпевшим. Смягчить каждому наказание по ч.4 ст. 159 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ до 2 лет лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание Жданову А.С и Борисову В.В. считать условным с испытательным сроком 1 год.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Мамедова С.Т. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Первый кассационный суд общей юрисдикции (<данные изъяты>) в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, путем подачи жалобы через суд, вынесший приговор. При обжаловании приговора в кассационном порядке осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: