Дело № 22-291/2022

Определения

Судья Истягина Н.М.                                Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Севастополь                               26 мая 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда в составе:

председательствующего судьи Землюкова Д.С.,

судей – Никитина Г.В., Авхимова В.А.,

при секретаре – Нанян С.Н.,

с участием прокурора Стрельникова А.С.,

защитника - адвоката Петренко Т.И.,

осужденного Охрименко Б.Н., участие которого в суде апелляционной инстанции обеспечено путем проведения видеоконференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Стрельникова А.С., апелляционным жалобам осужденного Охрименко Б.Н. и его защитника-адвоката Петренко Т.И. на приговор Ленинского районного суда г.Севастополя от 8 февраля 2022, которым

Охрименко Б.Н. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ и Украины, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом <адрес> по ч.4 ст.159, п.«а» ч.4 ст.174.1, ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

- осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Ленинского районного суда г.Севастополя от 18 июня 2020 года, окончательно назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Охрименко Б.Н. исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 22 марта 2021 до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Также зачтено в срок отбытия наказания, наказание отбытое по приговору Ленинского районного суда г.Севастополя от 18 июня 2020 года.

Судом разрешен вопрос о вещественных доказательствах, гражданских исках.

Заслушав доклад судьи Землюкова Д.С., мнение осужденного Охрименко Б.Н., его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, позицию государственного обвинителя, просившего приговор суда первой инстанции изменить по доводам представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда Охрименко Б.Н. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном организованной группой, в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая квалификацию, виновность, вид наказания, просит изменить приговор, зачесть в срок отбытия наказания отбытое Охрименко Б.Н. наказание по приговору Ленинского районного суда г.Севастополя от 18 июня 2020 года с 15.09.20г. по 21.03.21г. из расчета день за день, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на Охрименко Л.Б., не являющуюся подсудимой.

В апелляционной жалобе осужденный Охрименко Б.Н., считая приговор суда незаконным и необоснованным, просит его отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить. Жалобу мотивирует тем, что он занимался хозяйственной деятельностью, потерпевших не обманывал, ни с кем в сговор на обман потерпевших, с целью хищения их денежных средств, не вступал и доказательств этому в деле, не имеется. Считает, что между ним и покупателями заключена гражданско-правовая сделка, за полученные денежные средства были выданные соответствующие документы.

Обращает внимание, что не доказано ни следствием, ни судом, что он не собирался выполнять взятые на себя обязательства, поскольку готов и сейчас их исполнить, достроить дом, получить на него государственную регистрацию, оформить через нотариуса на заинтересованное лицо.

В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у него умысла на хищение денежных средств граждан.

    В апелляционной жалобе адвокат приговор суда просит отменить в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законодательства, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, уголовное преследование в отношении Охрименко Б.Н. прекратить.

Указывает, что на иждивении Охрименко Б.Н. находится престарелая мать, которая нуждается в его помощи, он исключительно положительно характеризуется, никогда не отказывался и не отказывается от взятых на себя обязательств по договорам, с частью потерпевших были заключены договора на возврат денежных средств, которые были возвращены по мере возможности.

Обращает внимание, что обвинительное заключение составлено с нарушением ст.220 УПК РФ, а именно не содержит в себе обстоятельства, имеющие значение для дела, не конкретизировано, основывается на предположениях о событиях, которые еще не наступили. Не добыто доказательств о наличии умысла у Охрименко Б.Н. на хищение денежных средств, напротив, доказательства, представленные стороной защиты, подтверждают, что денежные средства в сумме 80 млн. рублей потрачены на строительство четырех объектов, а также на восстановление прав на земельные участки, которые были утрачены в результате преступных действий Федина.

Считает, что поскольку Охрименко Б.Н. ранее осужден по ч.4 ст.159 УК РФ приговором Ленинского районного суда г.Севастополя от 18 июня 2020 года за действия имевшие место в период с апреля 2015 года по 19 декабря 2017 года, то повторное его уголовное преследование и осуждение за аналогичные деяния, является незаконным и необоснованным.

Давая свое толкование составу мошенничества, адвокат приходит к выводу об отсутствии у Охрименко умысла на завладение чужим имуществом безвозмездно. При этом анализирует показания подсудимого, потерпевших Дорошкевич и Манзюк, согласно которым изначально было принято решение о строительства дома на три семьи. Затем в ходе строительства возникли судебные споры, где Охрименко пытался в судебном порядке возвратить незаконно отобранные земельные участки Фединым и его супругой. После этого гражданами были поданы заявления о мошенничестве, в результате чего Охрименко был взят под стражу. Судом не было принято во внимание, что Охрименко вернул потерпевшим часть денежных средств.

Заключенные осужденным предварительные договора купли-продажи соответствуют требованиям Гражданского кодекса РФ, денежные средства были вложены в строительство и его организацию, что подтверждается судебными экспертизами. В материалах уголовного дела имеются доказательства, подтверждающие вложенные в строительство денежных средств в сумме более чем 80 млн. рублей.

Предварительные договора купли-продажи не были признаны фиктивными или недействительными. Каждый потерпевший в суде подтвердил о своей осведомленности о приобретении доли в доме на земельном участке под ИЖС. Задержка выполнения взятых обязательств имела вынужденный характер, ввиду уголовного дела в отношении Федина. Кроме того, с момента вынесения судебного решения о сносе объекта по ул.Университетской новых договоров Охрименко не заключал, что опровергает довод обвинения о введении граждан в заблуждение.

Все договора были заключены с юридическим лицом в связи с чем, имеются признаки преступления, предусмотренное ст.200.3 УК РФ, а не 159 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и адвоката, прокурор просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы дела и имеющиеся доказательства, выслушав мнения сторон, судебная коллегия полагает, что обвинительный приговор по делу постановлен правильно.

Все доводы осужденного и его защитника, изложенные в апелляционных жалобах, аналогичны их позиции при рассмотрении дела, они проверялись судом первой инстанции, их оценка приведена в приговоре с указанием мотивов принятых решений.

Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, а также иные доводы, приведенные в жалобах и в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом, изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами, которые не содержат существенных противоречий и согласуются между собой.

Все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Неустраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования их в пользу последнего, судебной коллегией по делу не установлено.

Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы. Нарушений положений ст.256 УПК РФ судом не допущено.

Виновность Охрименко в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

- показаниями потерпевших Ташлыковой, Борейко, Котлубей, Садековой, Алипкина, Штенкиной, Евменовой, Жарковой, Егоровой об обстоятельствах передачи денежных средств Охременко по предварительным договорам купли-продажи жилья в строящихся домах, которые так и не были построены; показаниями свидетеля Хила С.В. руководителя ООО «Акцент-Строй», осуществлявшего работы по строительству домов на ул. Университетская, 20/9, и ул. Мельникова, 22, при этом разрешений на производство строительных работ и проектно-сметной документация не было, имелся лишь эскизный проект, и Охрименко Б.Н. полагал, что этого достаточно, у него сложилось мнение, что заказчики, не были заинтересованы в строительстве домов и создавали лишь видимость их строительства; показаниями свидетеля Матейко А.И., менеджера по продажам ПТ «Добрые соседи» и ООО «Любимый берег» о том, что строительство домов должным образом не осуществлялось и вся деятельность была направлена не на окончание строительства домов и передачу в собственность покупателям жилья, а на получение все большего количества денежных средств, а целью перезаключения договоров с ООО «Любимый берег» на вновь созданные Охрименко Б.Н. ПКСП «Студгородок», «Тульский квартал» и «Пятый километр» было желание Охрименко избежать ответственности за неисполнение обязательств по строительству домов и передаче в собственность покупателям жилых помещений; показаниями свидетеля Горшковой И.В., работающей главным бухгалтером ООО «Любимый берег» о том, что получаемые Охрименко Л.Б., Охрименко Б.Н. денежные средства по заключенным с гражданами договорам о продаже жилья в строящихся домах в кассу ООО «Любимый берег» не поступали; иные предприятия подконтрольные Охрименко Л.Б., Охрименко Б.Н. никакого дохода не приносили и по сути не функционировали; фактического намерения построить дома и передать жилье покупателям у Охрименко Б.Н. не было, его деятельность была направлена на создание видимости респектабельной строительной фирмы, чтобы привлекать новых покупателей и получать от них денежные средства; показаниями свидетеля Клименко Д.А. сотрудника Севгосстройнадзора о том, что на участке по ул.Университетская, 20/9, владельцем которого являлась Охрименко Л.Б. строительство осуществлялось без соответствующего разрешения; показаниями свидетеля Демчука К.Л. сотрудника Севземконтроля о том, что по адресу ул.Университетская, 20/9 Охрименко осуществлялось строительство многоквартирного дома при отсутствии разрешения на строительство и в нарушение целевого использования земельного участка; согласно оглашенным показаниям свидетеля Охрименко Л.Б., матери подсудимого, в 2016 году сын пробрел для нее квартиры № 3, 4, 5, 6, 7 по ул.Калича, 16 в г.Севастополе, на какие денежные средства были приобретены квартиры ей не известно, сын сообщил, что дальнейшего бизнеса в г.Севастополе не видит, решил уехать из города на заработки; а также иными следственными и процессуальными действиями: протоколами выемок предметов и документов, их осмотрами, заключениями судебных экспертиз, иными письменными доказательствами.

Довод защиты об отсутствии у Охрименко умысла на хищение денежных средств потерпевших путем мошенничества судебной коллегией не принимается, поскольку он достоверно знал, что возводимые дома не будут введены в эксплуатацию, следовательно, он не имеет возможности выполнить взятые на себя обязательства. Однако он предлагал потерпевшим жилье в них, утверждая, что дома будут введены в эксплуатацию и убеждал в необходимости внесения денежных средств для этого, в том числе, путем создания видимости их строительства, массового размещения рекламы, получая при этом незаконно от потерпевших денежные средства, которые фактически не вкладывал в строительство и обращал в свою пользу, о чем свидетельствует незначительная стоимость выполненных работ, подверженная заключениями экспертов, в сравнении с общей суммой похищенных денежных средств. Этот вывод суда подтвержден письменными ответами менеджеров ООО «Любимый берег» и их показаниями, которые по указанию осужденного и других членов организованной группы сообщали потерпевшим заведомо ложные сведения: что разрешение на строительство домов не нужно; дома будут вводиться в эксплуатацию по упрощенной схеме; строительство ведется не многоквартирного, а индивидуального жилого дома и пр., несмотря на отсутствие разрешительной документации и нарушение целевого использования земельного участка.

Об изначально возникшем у осужденного умысле на мошенничество, свидетельствует также тот факт, что осужденный, приехав в РФ, какими-либо средствами для строительства дома не обладал. Факт отсутствия у Охрименко и других лиц каких-либо финансов также свидетельствуют сведения из налоговой инспекции и пенсионного фонда РФ. Кроме того, актом проверки от 23.12.2015 констатировано, что объект, вопреки утверждению об этом осужденного, не является индивидуальным жилым домом, и этот объект, не имеющий разрешения, имеет признаки самовольной постройки, однако, он продолжал обманывать граждан, предлагая им заключить договора купли-продажи части жилого дома и принимать от них деньги.

Помимо этого об умысле осужденного на мошенничество свидетельствует предписание об устранении выявленных при проверке недостатков, которое он лично получил 25.12.2015 (т.8 л.д.90-103) и повторный акт проверки от 08.07.2016 (т.8 л.д.107-116).

Об его умысле на мошенничество свидетельствуют действия подсудимого: создание простого товарищества «Добрые соседи», и последующих регистраций и размещения подконтрольных ему юридических лиц (ООО «Любимый берег», ООО «Фабрика строительных материалов», ООО «Попутный ветер», ПКСП «Студгородок», ПКСП «Тульский квартал», ПКСП «Строитель», ПКСП «Пятый километр»). Новые юридические лица создавались им с целью избежать ответственности за ранее неисполненные перед потерпевшими обязательства по заключенным договорам. Об умысле на обман, с целью постоянного привлечения средств граждан и хищение, также свидетельствует распространение информации в объявлениях на общественном транспорте, на улицах и в Интернете о возможности приобретения жилья. Эту ложную информацию он доводил при личном общении гражданам, уверяя их, что строительство ведется на законных основаниях. При этом на земельных участках велась только видимость строительных работ.

Действия осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицированы верно.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что строительство дома на Университетской улице, приобретение земельных участков по улицам Ручьевая, Челнокова, Мельникова, были совершены осужденным и другими членами группы с целью обмана потерпевших, стремлением придать видимость успешной деятельности группы компаний «Любимый берег», для привлечения все большего числа покупателей и, следовательно, завладением все большими суммами денежных средств, несмотря на заведомую невозможность исполнить взятые на себя обязательства по предоставлению им жилья, то есть фактически Охрименко была создана «финансовая пирамида».

Судом сделан обоснованный вывод, что переходный период на территории Республики Крым и г. Севастополя, изменение законодательства, энергетическая блокада Крыма, а также совершение Фединым С.А. преступлений в отношении осужденного, является способом его защиты от предъявленного обвинения и не свидетельствует об отсутствии его умысла на мошенничество. Совершение Фединым преступления в отношении осужденного только ускорило крах «финансовой пирамиды» созданной осужденным и другими лицами.

Судом было опровергнуто утверждение Охрименко о том, что на строительство домов согласно составленной им и представленной суду с приложениями информационной справки от 06.02.2020 было израсходовано денежных средств в сумме 108540000 рублей, что значительно превышает сумму средств, привлеченных от потерпевших, поскольку указанные расходы не подтверждены. Представленные квитанции к приходным кассовым ордерам не соответствуют требованиям, предъявляемым к их ведению, не имеют порядковой нумерации, а проставленный в них штамп «Оплачено» не подтверждает факт внесения денежных средств по ним в кассу указанной в них организации, к тому же фактическая стоимость выполненных работ на указанных объектах подтверждена заключениями экспертов, достоверность которых не вызывает сомнений.

Преступление Охрименко совершены в составе организованной группы о чем свидетельствует ее устойчивость, наличие в ее составе организатора- самого Охрименко, заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением функций между членами группы при осуществлении преступлений.

    Таким образом, все обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечисленные в ст. 73 УПК РФ, в том числе описание преступных деяний, совершенных Охрименко, с указанием места, времени и способа их совершения, мотива и последствий преступлений, были установлены судом и отражены в приговоре. Обвинительное заключение конкретизировано, составлено в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ.

    Доводы жалобы адвоката о повторном уголовном преследовании и осуждении Охрименко, являются необоснованными.

Согласно ст. 6 УК РФ никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление, при этом рассматриваемым приговором Охрименко осужден за хищение имущества потерпевших Ташлыковой, Борейко, Котлубей, Садековой, Алипкина, Штенкиной, Евменовой, Жарковой, Егоровой, при установленных приговором суда обстоятельствах, иных в части времени, даты, суммы ущерба конкретным потерпевшим, тем, которые установлены приговором Ленинского районного суда г.Севастополя от 18.06.2020г..

    Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции допущено не было. Приговор суда является законным, обоснованным и справедливым.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6,43,60 УК РФ, соразмерно содеянному и личности осужденного.

Оснований для применения в отношении осуждённого положений статей 64, 73, ч.6 ст. 15 УК РФ, с учетом личности осужденного, обстоятельств дела не имеется.

На основании вышеизложенного, оснований для отмены приговора в отношении Охрименко, судебная коллегия не находит.

Вопреки доводам апелляционного преставления судом нарушения положений ст.252 УПК РФ не допущено, как и формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления, в связи с допущенным нарушением уголовного закона.

Так, в срок наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, должно быть, помимо зачета времени предварительного содержания под стражей по последнему делу в порядке меры пресечения, зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Суд первой инстанции вопреки данным положениям закона в приговоре не указал, какой срок отбытого по первому приговору наказания подлежит зачету, в том числе с учетом льготных коэффициентов.

Иных оснований для изменения приговора не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г.Севастополя от 8 февраля 2022 года в отношении Охрименко Б.Н. изменить.

Зачесть в срок отбытого наказания наказание отбытое по приговору Ленинского районного суда г.Севастополя от 18 июня 2020 года с 15.09.2020 по 21.03.2021, а в соответствии с п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима время содержания под стражей по приговору от 18 июня 2020 года с 19.12.2017 по 30.11.2018 и с 18.06.2020 по 14.09.2020.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденного, адвоката – оставить без удовлетворения.

        Апелляционное определение в течение 6 месяцев со дня вынесения, а осужденным в тот же срок с момента получения, может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам четвертого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции.

        В случае подачи кассационной жалобы осужденные праве ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции

Председательствующий:

Судьи