Дело № 22-1599/2022

Акты

Судья: Прощенко Г.А.                                                             Дело № 22-1599/2022

        АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Кемерово                                                                 26 апреля 2022 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего: Прошиной Я.Г.

        судей: Банниковой Е.В., Прокопьевой И.Р.

    с участием прокурора: Каперской О.А.

осужденной: Лысенковой Е.В.

адвоката: Фоминой А.А.

представителя потерпевшего: К.С.Я.

    при секретаре: Дорожкиной О.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Батенко Н.Г. в защиту осужденной Лысенковой Е.В., апелляционную жалобу (с дополнениями) осужденной Лысенковой Е.В. на приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 11.02.2022, которым

Лысенкова Елена Валерьевна, <данные изъяты>,

осуждена по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

    Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей. Взята под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 11.02.2022 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с Лысенковой Елены Валерьевны в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением в пользу ООО «КР» 2 860 200 рублей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Прошиной Я.Г., мнение осужденной Лысенковой Е.В., адвоката Фоминой А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение представителя потерпевшего К.С.Я., прокурора Каперской О.А., возражавших против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Лысенкова Е.В. осуждена за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

    Преступление совершено в г. Белово Кемеровской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

                  В апелляционной жалобе адвокат Батенко Н.Г., действующая в защиту осужденной Лысенковой Е.В. считает приговор суда незаконным, необоснованным.

                  Выражает несогласие с выводами суда о том, что Лысенковой Е.В. было похищено 2 860 200 рублей, поскольку данная сумма на личные счета Лысенковой не поступала, а сумма денежных средств на счетах Лысенковой составляла 1 091 000-1 200000 рублей.

                  Считает, что в ходе судебного следствия не было установлено, что Лысенкова обратила в свое личное пользование всю указанную в обвинении сумму, не исследован вопрос о том, куда Лысенковой была потрачена либо передана оставшаяся часть денежных средств, не установлено время снятия наличных денежных средств Лысенковой со счета ООО «П».

                  Обращает внимание суда на то, что как пояснила Лысенкова в ходе судебного следствия, снятые ею со счета ООО «П» наличные денежные средства она передала представителю потерпевшего К.С.Я., но К.С.Я. данный факт отрицает.

                  Полагает, что факт обращения Лысенковой в свою собственность денежных средств, образующих ущерб ООО «Р» не подтвержден в судебном заседании, в связи с чем не может быть взыскан с Лысенковой в полном объеме.

                  Отмечает, что в период с 2013 по 2018 года Лысенкова ежегодно находилась в очередном отпуске и на больничном, приказы по данным фактам не издавались, в связи с чем невозможно установить в какие именно периоды времени Лысенкова находилась в отпуске либо на больничном, следовательно, невозможно установить были ли совершены переводы денежных средств Лысенковой либо кем-то другим, в периоды времени, которые ей вменяются органами предварительного расследования.

                  Полагает, что информация из базы данных ПТК «Розыск-Магистраль» не свидетельствует о том, что Лысенкова не находилась в очередном отпуске.

                  Считает, что судом необоснованно признаны как допустимые доказательства приказ о приеме на работу Лысенковой Е.В., о заключении договора о полной материальной ответственности, о передаче логина и пароля от «Сбербанк Бизнес Онлайн», которые положены в основу обвинительного приговора, поскольку в данных документах отсутствует подпись Лысенковой Е.В., а также в ходе предварительного следствия представитель потерпевшего говорила о том, что данные документы в ООО «Р» отсутствуют, но впоследствии были предоставлены.

                  Полагает, что данные документы были изготовлены позднее, поскольку в них отсутствует подпись Лысенковой, и неверно указаны ее паспортные данные, в связи с чем данные документы не могут быть допустимыми доказательствами, положенными в основу обвинительного приговора.

                  Отмечает, что защитой в ходе судебного следствия было заявлено ходатайство о признании недопустимыми доказательствами актов № 1 и № 2 выборочной документации ревизии от 24.09.2018, которые были использованы при проведении судебной бухгалтерской экспертизы № от 19.12.2018, но данное ходатайство судом не было разрешено, в приговоре суда не дана оценка данным доказательствам.

                  Полагает, что вина Лысенковой Е.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ в ходе судебного следствия не нашла своего подтверждения.

                  Просит приговор суда отменить, Лысенкову Е.В. оправдать.

                  В апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденная Лысенкова Е.В. считает приговор суда незаконным, назначенное наказание чрезмерно суровым.

                   Полагает, что судом не был учтен характер и степень общественной опасности содеянного, ее личность, не было учтено ряд смягчающих наказание обстоятельств, а именно ее юридическая неграмотность, что после достижения <данные изъяты> возраста с 26.12.2018 не работает, проживает с мамой, которой <данные изъяты>, которая по состоянию здоровья нуждается в ее помощи, ранее она не привлекалась к уголовной ответственности, сотрудничала со следствием, положительно характеризуется, на учетах у врачей <данные изъяты> и <данные изъяты> не состоит, не учтено ее состояние здоровья, что она не опасна для общества, поскольку является <данные изъяты>.

                  Полагает, что все свидетели обвинения являются заинтересованными лицами.

                  Указывает, что в ходе предварительного следствия она вину признала частично, в ходе судебного следствия это подтвердила, что ею было открыто ООО «П» по распоряжению К.С.Я., и перечисления она делала также по распоряжению руководителя К.С.Я., поскольку боялась остаться без работы.

                  Обращает внимание суда на то, что как следует из показаний специалиста «Сбербанка» С.Е.Л., для оформления платежных поручений не требуется специальное эконмическое образование.

                  Полагает, что К.С.Я. могла сама создать платежные поручения когда она (Лысенкова) отсутствовала на рабочем месте по болезни, либо в отпуске.

                  Считает, что судом необоснованно не было принято во внимание, то обстоятельство, что в ходе судебного следствия К.С.Я. не отрицала тот факт, что отдавала ей распоряжение на перечисление денежных средств, в том числе и в ООО «П», что подтверждает свидетель К.С.В.

                  Отмечает, что у ООО «П» был только один контрагент ООО «КР», если бы ООО «П» было открыто ею в корыстных целях, то она его закрыла бы года за два перед выходом на пенсию, для того чтобы скрыть преступление.

                  Обращает внимание суда на то, что за время нахождения под стражей состояние ее здоровья ухудшилось, медицинская помощь ей не оказывается.

                  Указывает, что она не являлась главным бухгалтером ООО «КР», а выполняла работу по распоряжению К.С.Я., имеющей права подписи и контроля.

                  Обращает внимание суда на то, что свидетель К.С.В. показал, что она не распоряжалась банком, также свидетель С.Н.А. пояснила, что руководители К.С.Я. и К.С.В. всегда просматривали банк, поступления, платежи, переводы и остаток денежных средств, делали себе записи, в том числе и в ее присутствии. Она по распоряжению К.С.Я. выборочно распечатывала выписки банка.

                  Полагает, что приказ № 4 от 01.04.2011 К.С.Я. был сфальсифицирован, поскольку в нем отсутствует ее подпись, также отсутствует акт передачи цифровой подписи к расчетному счету. Кроме того, в приказе № 4 от 01.04.2011 указан «Сбербанк Бизнес Онлайн», при этом договор на «Сбербанк Бизнес Онлайн» К.С.Я. был заключен в 2013 году, что не было исследовано и принято во внимание судом первой инстанции.

                  Указывает, что в ходе судебного следствия было установлено, что 07.07.2016 после болезни она находилась в очередном отпуске по распоряжению К.С.Я., данный факт не отрицала и К.С.Я., в связи с чем К. была вынуждена сама оформлять платежные поручения не имея при этом права подписи и контроля данные ей К.С.В., что было подтверждено им как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия.

                  Отмечает, что 02.08.2016 года К.С.Я. сама оформляла платежи на ООО «П» г. Белово, а потом позвонила ей и попросила, чтобы она сняла деньги, К.С.Я. без предупреждения приезжала к ней домой за деньгами.

                  Обращает внимание суда на то, что в ООО «КР» не было печати «Для документов».

                  Отмечает, что специалист ПТР Б.Т.Э. подтвердила тот факт, что датой постановки ее на учет в ООО «КР» является 05.03.2011 года, при этом приказ, издан К.С.Я. № 2 от 14.03.2011 года, что подтверждает тот факт, что К.С.Я. возложила на себя обязанность главного бухгалтера и приказ № 2 был издан позже 14.03.2011, после полученных от К.С.Я. распоряжений о проведении ее по трудоустройству.

                  Полагает, что К.С.Я. воспользовалась ее доверчивостью и отсутствием иных рабочих мест и переложила ответственность на нее.

                  Считает, что в ходе судебного следствия ее вина не была доказана.

                  Просит приговор суда отменить, ее оправдать.

                  В возражениях на апелляционную жалобу осужденной представитель потерпевшего К.С.Я. просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, приговор без изменения.

                Судебная коллегия, проверив приговор, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденной Лысенковой Е.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, подтверждаются совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденная Лысенкова Е.В. виновной себя не признала, пояснила, что с 15.12.2009 года работала у ИП К., затем К. открыл ООО «КР», директором которой назначена К.С.Я. В дальнейшем по предложению К.С.Я. она открыла и зарегистрировала фирму «П» на свое имя с целью вывода денег.

По распоряжению К.С.Я. она переводила денежные средства с ООО «КР» на банковский счет ООО «П», за что получала от К.С.Я. денежные отчисления. Деньги со счета ООО «П» она снимала самостоятельно, затем передавала их К.С.Я. Не отрицает тот факт, что она состояла в трудовых отношениях с ООО «К.Р», она была устроена на полную ставку, документально с ней никаких договоров не заключалось, в трудовую книжку записи вносила сама. Работала два раза в неделю вторник, четверг, также часть работы делала дома, в ее обязанности входил налоговый учет, а по поручению К.С.Я. она выполняла отдельные задания, в том числе и поведению кадровой работы.

Кроме того, пароли от Клиент-Банка (Сбербанк онлайн) имелись, как у нее, так и К., которая тоже работала в программе «1С.Бухгалтерия». К. вел учет по приходу и расходу денежных средств, просматривал программу «Клиент-Банк», решал вопросы по платежам. К.С.Я. хорошо знала, и сама вела бухгалтерский учет, отчисления в пенсионный фонд России на себя она делала с разрешения К.С.Я., при условии, что эти суммы будут удержаны из заработной платы. Доступа к электронной цифровой она (Лысенковой) не имела. В инкриминируемый период она работала не только в ООО «КР», но и в других 8-12 предприятиях по совместительству, была приходящим бухгалтером, название предприятий не помнит.

Что касается денежных средств в размере 1 091 000 рублей, то данная сумма является ее собственными сбережениями.

Выводы суда о виновности Лысенковой Е.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, подтверждаются:

                      - показаниями представителя потерпевшего К.С.Я. в судебном заседании, согласно которым в 2009 году Лысенкова была принята К.С.В. на работу бухгалтером в ИП К., работала официально. В марте 2011 года была основана ООО «КР», где Лысенкова стала автоматически работать, учредителями ОО «Р» являлась она и ее дети. Официально Лысенкова была трудоустроена в марта-апреле 2011 года, кадровыми документами занималась Лысенкова, данное обстоятельство было обговорено при ее трудоустройстве.

                      Приказ о приеме на работу Лысенковой был издан, трудовой договор с ней заключался, она была официально принята на должность главного бухгалтера, записи в трудовой книжке Лысенкова Е.В. внесла сама. Ни она, ни ее дети и бывших муж не владеют знаниями бухгалтера, кадровой работы. Контроль за работой Лысенковой она не осуществляла, не проверяла ее, полностью ей доверяла. График работы у Лысенковой был два дня в неделю (вторник, четверг) с 12.00 часов до 17.00 часов, в кабинете у Лысенковой находился компьютер, на котором были установлены программы «Сбербанк онлайн», «Контур-эксперт», «1С Бухгалтерия», как работают данные программы ей не известно, всем занималась Лысенкова, у нее хранились все пароли, рабочий телефон, вверена электронная подпись.

                     В 2013-2015 годах Лысенкова Е.В. подходила с вопросом дополнительных пенсионных отчислений на накопительную пенсию, но они ей с К. отказали из-за финансовой ситуации. В связи с кризисом в конце 2016 года Лысенковой понизили зарплату, она не знала сколько Лысенкова отчисляет в пенсионный фонд денег, оплачивает налогов, неоднократно просила Лысенкову предоставить табель по оплате налогов, но она ничего не показала. Оплатой по счетам занималась Лысенкова, поступление денежных средств на счет они не контролировали, самостоятельный подсчет доходов и расходов не вели.

                В августе 2018 К.С.В. предложил Лысенковой Е.В. пойти в отпуск, позже позвонили с пенсионного фонда России и сообщили, что на Лысенкову Е.В. поступают деньги на накопительную часть пенсии. Она (К.С.Я.) взяла выписку, где было указано об отчислениях на накопительную часть пенсии Лысенковой Е.В. В день выхода на работу Лысенковой, бухгалтер К. попросила открыть «Сбербанк онлайн», в результате чего было установлено, что Лысенкова производила отчисления на накопительную часть своей пенсии в отсутствие заявления, а также, что в названии поставщика П. разные буквы, и что Беловский П. принадлежит Лысенковой Е.В. куда были сделаны перечисления на сумму 2 800 200 рублей, а также в пенсионный фонд России 288 000 рублей. Контрагентов П. Белово у них не было. Она обратилась с заявлением в полицию о хищении денежных средств у ООО «КР».

                      - показаниями свидетеля К.Е.В. в судебном заседании, согласно которым она работает главным бухгалтером у К.С.Я. В 2018 году к ней обратилась К.С.Я. и К.С.В. с просьбой проверить поступившую информацию по телефонному звонку с пенсионного фонда о том, что главный бухгалтер Лысенкова Е.В. делает дополнительные отчисления на свою накопительную пенсию, на тот момент Лысенкова находилась в отпуске, и поскольку у К. не было доступа к программам «Клиент-Банк» было принято решение дождаться выхода Лысенковой из отпуска.

                      06.09.2018 она пришла в ООО «Р», позже пришла Лысенкова, они зашли в программу «Контур Экстерн», она стала смотреть декларации для отчислений на накопительную часть пенсии и обнаружила, что есть сданные декларации в пенсионный фонд, где Лысенкова была в единственном лице. Лысенкова пояснила, что она делала дополнительные накопительные взносы только на себя, в отсутствии заявления, пописанного руководством, о данном факте она рассказала К.

                      В «Сбербанк онлайн» просматривая все счета, платежные поручения, от кого идут поступления, увидела организацию «П», с указанием названия платежа «оплата по договору» с круглой суммой в размере 10 000-15 000 рублей, ниже вновь увидела оплату по договору с суммой 10 000-15 000 рублей, также имелись оплаты в адрес «П» по счет-фактуре. Подробно изучив контрагента, программу «1С Бухгалтерия» не обнаружила перечислений в адрес «П», обнаружила, что денежные средства были спрятаны как оплата налогов. Организации «П» через букву «Э» в программе «1С Бухгалтерия» отсутствовала, при этом перечисления осуществлялись два раза в неделю вторник и четверг, это были те дни, когда Лысенкова приезжала на работу.

                      При подробном изучении обнаружила, что у организации разные ИНН и разница между ними была в одной букве «Е» и «Э». В Интернете ввела ИНН организации «П» и увидела, что единственным учредителем организации «П» является Лысенкова Е.В., дата создания юридического лица значился август 2013 года, вид деятельности значился как ведение бухгалтерских услуг. Основные поставщики с назначением «П». После этого К. обратились с заявлением в полицию.

                      - показания свидетеля С.Н.А. в судебном заседании, согласно которым она в период времени с 1998 по 2018 год работала кладовщиком в ООО «Р», главным бухгалтером которого являлась Лысенкова Е.В., которая расписывалась в документах и фактурах, работала во вторник и четверг, они с Лысенковой работали в одном кабинете, пользовались одним рабочим телефоном, который был привязан к банку.

                - показания свидетеля П.О.Б. в судебном заседании, а также данные в ходе предварительного следствия (т. 4 л.д. 52-58), согласно которым ее супруг зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, она работает в должности директора. С 2011 года знакома с Лысенковой Е.В., к которой периодически обращалась за консультацией, официально ее трудоустроили на работу на должность бухгалтера с сентября 2018 года, сроком на три месяца, поскольку ее об этом попросила Лысенкова, так как последней не хватало стажа для выхода на пенсию. У нее в собственности имеется нежилое помещение, расположенное по адресу: <адрес>.

                      В представленном ей договоре аренды нежилого помещения от 09.03.2016 года между ней и ООО «П» в лице директора Лысенковой Е.В. подпись выполнена не ей, договор с Лысенковой никогда не заключала. Лысенкова ранее обращалась к ней с просьбой предоставить помещение. В копии договора на безвозмездное пользование недвижимым помещением от 01.10.2011 подписи стоят ее, данную копию она Лысенковой не передавала. Полагает, что подписи могла выполнить сама Лысенкова. ООО «П» никогда не находилось в здании по адресу: <адрес> и не оказывало никакие услуги для ИП П.Н.Н.

                      - показания свидетеля У.А.С. в судебном заседании, согласно которым она работала в ООО «КР» с января 2012 года по апрель 2017 года в должности оператора линии разлива, директором была К.С.Я. бухгалтером Лысенкова Е.В., была трудоустроена официально.

                      - показания свидетеля К.С.В. в судебном заседании, согласно которым Лысенкову Е.В. знает с 2009 года, изначально Лысенкова была принята на работу в ИП «К», затем ИП было переоформлено в компанию «Р», которую передал бывшей супруге К.С.Я., Лысенкова работала бухгалтером, а также выполняла кадровую работу, это было обговорено устно, работала Лысенкова два раза в неделю (вторник и четверг).

                      В 2016-2017 годах ему поступила информация о дополнительных отчислениях на накопительную часть пенсии в пенсионный фонд только Лысенковой Е.В., которая в тот момент находилась в отпуске. Он пригласил К.Е.В., чтобы она посмотрела деятельность Лысенковой Е.В., которая обнаружила ООО «П», учредителем которого являлась Лысенкова Е.В. В данную организацию периодически отчислялись денежные средства, на общую сумму около 3 000 000 рублей.

                      Кроме того, работу Лысенковой никто не контролировал, не проверял, оснований у К.С.Я. скрывать выручку от него не имело смысла, поскольку вся выручка поступала К.С.Я. С программой «Клиент Банк» не работал, платежи не проверял.

                      - показания свидетеля С.И.А. в судебном заседании, согласно которым она официально работала оператором линии разлива в период с 2015 по 2016 года в ООО «Р». Лысенкова Е.В. работала бухгалтером, приходила два раза в неделю.

                      - показания свидетеля С.А.С. в судебном заседании, а также данные в ходе предварительного следствия (т. 3 л.д. 241-243), согласно которым около четырех лет работал наладчиком оборудования в ООО «КР», где Лысенкова Е.В. являлась бухгалтером, а также выполняла кадровую работу. На рабочем месте она находилась два раза в неделю.

                       Виновность Лысенковой Е.В. в совершении данного преступления подтверждается заявлением генерального директора ООО «КР» К.С.Я. о привлечении к уголовной ответственности Лысенковой Е.В., которая в период с 01.01.2013 по 01.09.2018 похитила денежные средства ООО «КР» (т. 1 л.д. 10-11);

                      копией договора № 18 от 30.03.2011 между ООО «КР» в лице генерального директора К.С.Я. и ООО «П» в лице директора К.А.Г. на изготовление и поставку товара (преформа, пробка, ручка) (т. 1 л.д. 28-30);

                      копией штатного расписания ООО «КР» от 01.04.2011, согласно которому имеется генеральный директор, главный бухгалтер, менеджер по продажам, оператор линии розлива (т. 1 л.д. 66);

                      копией трудового договора от 01.04.2011 № 03/11, согласно которому Лысенкова Е.В. принята на должность главного бухгалтера бессрочно в ООО «КР» в лице генерального директора К.С.Я. (т. 1 л.д. 67);

                      справкой из ПАО «Банк Уралсиб» от 24.10.2018, согласно которой счет ООО «П» был открыт 23.08.2013 в филиале ПАО «Уралсиб» в г. Кемерово, был закрыт 10.09.2018 (т. 2 л.д. 90);

                      протоколом осмотра предметов (документов) от 28.11.2018 (т. 2 л.д. 92-93, 94-161);

              заключением судебной бухгалтерской экспертизы № от 19.12.2018, согласно выводам которой в период с 01.01.2013 по 01.09.2018 с расчетного счета ООО «КР» № в ПАО «Сбербанк» на расчетные счета ООО «П» (ИНН <данные изъяты>) в филиале ПАО «Банк Уралсиб» в г. Новосибирск: № и № было перечислено всего денежных средств в сумме 2 860 200 рублей. В период с 01.01.2013 по 20.09.2013 на расчетный счет ООО «П» (ИНН <данные изъяты>) в филиале ОАО «Уралсиб» в г. Кемерово поступили с расчетного счета ООО «КР» № в ПАО «Сбербанк» денежные средства в сумме 50 000 рублей 27.08.2013 года по платежному документу № от 27.08.2013 года с указанием в назначении платежа «Оплата по счету б/н от 27.08.2013 г. НДС не облагается». В период с 20.09.2013 года по 01.09.2018 года на расчетный счет ООО «П» (ИНН <данные изъяты>) в филиале ПАО «Банк Уралсиб» в        г. Новосибирск: № с расчетного счета ООО «КР» № в ПАО «Сбербанк» поступило всего денежных средств в сумме 2 810 200 рублей. Общая сумма денежных средств, поступившая на расчетные счета ООО «П» (ИНН <данные изъяты>) с расчетного счета ООО «КР» № в ПАО «Сбербанк» за период с 01.01.2013 года по 01.09.2018 года составила всего 2 860 200 рублей (т. 3 л.д. 143-166);

              копией договора о полной индивидуальной материальной ответственности работника главного бухгалтера Лысенковой Е.В. от 01.04.2011 (т. 3 л.д. 176);

              копией приказа № 4 от 01.04.2011, согласно которому К.С.Я. передала в полное распоряжение главному бухгалтеру Лысенковой Е.В. на время работы с «Клиент-банком» при переводе денежных средств на расчетные счета поставщиков, оплату налогов и прочие платежи- логин и пароль от «Сбербанк Бизнес Онлайн», и сотовый телефон «А» с номером телефона №, на который приходят пароли для входа в интерне-банк, и для подписания платежных поручений (т. 3 л.д. 177);

              протоколом обыска от 27.02.2019, согласно которому в жилище у Лысенковой Е.В. по адресу: <адрес> были изъяты и приобщены в качестве вещественных доказательств предметы и документы (т. 4 л.д. 34-36, 37-39);

                      протоколом осмотра документов от 05.03.2019, согласно которому с участием свидетеля П.О.Б. осмотрена копия договора на безвозмездное пользование недвижимым помещением от 01.10.2011, договор аренды нежилого помещения от 09.03.2016 между П.О.Б. и ООО «П» в лице директора Лысенковой Е.В. (т. 4 л.д. 55);

                      ответом из ГУ УПФР в г. Белово Кемеровской области (межрайонное) № от 27.05.2019, согласно которому представлены документы, послужившие основанием для назначения пенсии Лысенковой Е.В. (трудовая книжка, выписка из индивидуального лицевого счета застрахованного лица) для назначения страховой пенсии (т. 4 л.д. 174-192);

                      протоколами осмотров предметов (документов) от 21.08.2019 (т. 5 л.д. 10-12, 14-18, 20-21), а

            также другими исследованными доказательствами по делу.

              Судебная коллегия находит, что в судебном разбирательстве были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств. Доказательства этих обстоятельств и обоснование выводов суда приведены в приговоре. Доказательства оценены судом в соответствии с положениями ст.17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

      Исследованные в судебном заседании и приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и другими материалами дела, каких-либо противоречий, ставящих под сомнение выводы суда о виновности Лысенковой Е.В., о юридически значимых для разрешения дела обстоятельствах не содержат.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, допустимость доказательств, положенных судом в основу выводов о виновности осужденной Лысенковой у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах о недоказанности вины осужденной Лысенковой в совершении мошеннических действий, о том, что в материалах дела не имеется объективных доказательств, подтверждающих факт хищения ею денежных средств, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, были подробно исследованы и мотивированно отвергнуты, как противоречащие материалам уголовного дела, в приговоре им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Ссылки осужденной и ее защитника о том, что Лысенкова потерпевшего не обманывала, что создала ООО «П» по предложению К.С.Я., по распоряжению которой переводила денежные средства, а затем снимала их с расчетного счета и передавала ей, должным образом оценены судом первой инстанции и мотивировано отвергнуты со ссылкой на материалы дела, а также показания представителя потерпевшего и свидетелей.

Признавая несостоятельными доводы стороны защиты и осужденной, судебная коллегия, соглашается с выводами суда первой инстанции, основанными на анализе совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, указывающих на то, что Лысенкова, являясь главным бухгалтером ООО "КР», имея доступ к платежным документам и к перечислению денежных средств, без законных на то оснований, по подложным платежным поручениям, осуществляла переводы денежных средств, принадлежащих ООО "КР» на расчетный счет ООО "П» учредителем которого она являлась, которые впоследствии обналичивала и распоряжалась по своему усмотрению, что подтверждается материалами уголовного дела, показаниями представителя потерпевшего и свидетелей, письменными доказательствами, и фактически не оспаривается и самой Лысенковой.

Данных, свидетельствующих об оговоре со стороны свидетелей судом обоснованно не установлено, не доверять показаниям указанных лиц, которые изобличают Лысенкову в совершении ею преступления, у суда оснований не имелось, противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности и на правильность применения уголовного закона, не имеется, какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче ими показаний, не установлено.

        Доводы о том, что представитель потерпевшего К.С.Я. сама оформляла платежные поручения и переложила ответственность по хищению на Лысенкову Е.В. опровергаются установленными по делу обстоятельствами, являются голословными и ничем не подтверждены.

       Доводы жалобы о том, что для оформления платежных поручений не требуется специального познания, не ставят под сомнение выводы суда о доказанности вины Лысенковой в совершении преступления.

        По уголовному делу было собрано достаточно доказательств, в связи с чем доводы защиты о неполноте предварительного расследования, выразившемся в неустановлении всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, поскольку предварительное расследование проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в ходе которого были установлены в порядке ст. 73 УПК РФ, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, по результатам которого было составлено обвинительное заключение и уголовное дело направлено в суд.

Исследованные доказательства содержат исчерпывающие сведения относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, позволяют должным образом оценить все возникшие у сторон версии, поэтому судебная коллегия соглашается с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции и находит несостоятельными доводы жалоб о том, что Лысенкова осуждена при недостаточном объеме доказательств, подтверждающих ее причастность к хищению денежных средств ООО "КР».

Данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств обвинения и оснований для отмены приговора, исходя из установленных по делу фактических обстоятельств, судебная коллегия не усматривает.

Утверждения адвоката и осужденной о невиновности Лысенковой, которая, по их утверждению не была ознакомлена со своими должностными обязанностями, не подписывала трудового договора и приказа о приеме на работу, договора о полной материальной ответственности, о передаче логина и пароля от «Сбербанк Бизнес Онлайн», не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку осужденная длительное время занимала должность главного бухгалтера, что было бы невозможно без знания своих обязанностей и полномочий, фактически выполняла обязанности бухгалтера, факт трудовых отношений фактически не оспаривала.

Доводы о том, что данные документы были изготовлены позже, поскольку они не подписаны Лысенковой и в них неверно указаны ее паспортные данные, не влияют на выводы суда о виновности осужденной в совершении преступления.

Вопреки доводам жалоб размер ущерба, причиненного действиями Лысенковой установлен заключением бухгалтерской экспертизы, которое является допустимым доказательством, основано на материалах уголовного дела, которому дана правильная оценка в приговоре.

Тот факт, что на личном счете Лысенковой находилась меньшая сумма, чем установленный размер похищенных денежных средств, не опровергает выводы суда о хищении Лысенковой 2 860 200 рублей.

Вопреки доводам жалобы адвоката, ходатайство стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами актов № 1,2 выборочной документальной ревизии от 24.09.2018 разрешено судом в ходе судебного разбирательства в соответствии с действующим законодательством, о чем имеется соответствующее постановление суда, что отражено в протоколе судебного заседания от 10.06.2021 (т. 7 л.д. 10-10-оборот).

      Доводы жалобы о фальсификации приказа №4 от 01.04.2011 являются голословными и объективно ничем не подтверждены.

      То обстоятельство, что в ООО «КР» не было печати «Для документов», не свидетельствует о невиновности Лысенковой в совершении преступления и не влияет на выводы суда, изложенные в приговоре.

      Тот факт, что датой ее приема в ООО «КР» является 05.03.2011, а приказ № 2 издан 14.03.2011, не влияет на выводы суда о виновности Лысенковой в совершении преступления.

              То обстоятельство, что Лысенкова не закрыла ООО «П» не свидетельствует о непричастности Лысенковой к совершению преступления.

        Доводы жалобы адвоката о снятии Лысенковой переведенных денежных средств на счет ООО «П» и их передаче представителю потерпевшего К.С.Я., являются голословными, не подтверждены установленными судом обстоятельствами и не опровергают выводы суда о виновности осужденной.

                  Вопреки доводам жалобы, сведения базы данных ПТК «Розыск-Магистраль» подтверждают тот факт, что в период фактов перечисления денежных средств, Лысенкова не выезжала за пределы города, в том числе и в период отпусков.

        Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем подходе к рассмотрению дела, предвзятости судьи, проявления обвинительного уклона, не имеется.

Доводы жалоб адвоката, осужденной о незаконности и необоснованности приговора, несогласии с оценкой доказательств, по существу сводятся к переоценке доказательств, к чему оснований не имеется.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Суд подробно в приговоре изложил доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд принял во внимание одни и отверг другие доказательства.

Из протокола судебного заседания усматривается, что суд, соблюдая принципы уголовного судопроизводства, в том числе принцип состязательности, согласно ст. 15 УПК РФ обеспечил сторонам равные права в предоставлении и исследовании доказательств, сторона защиты не была ограничена в возможности допрашивать свидетелей обвинения и представлять доказательства защиты. Все ходатайства участников процесса и, в частности, заявленные стороной защиты, рассмотрены судом в порядке, предусмотренном ст. 271 УПК РФ, по ним приняты мотивированные решения. Отказ суда в удовлетворении некоторых ходатайств при соблюдении процедуры их рассмотрения не свидетельствует о необъективности суда.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией осужденной и ее защитника не свидетельствует о нарушении судом требований ст.88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора.

      Ссылок на какие-либо новые факты, которые остались без внимания суда, апелляционные жалобы не содержат.

        Таким образом, всесторонний анализ исследованных по делу доказательств позволил суду правильно установить фактические обстоятельства и квалифицировать действия осужденной В. по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

        Одновременно суд первой инстанции допустил неправильное применение уголовного закона, усмотрев в действиях Лысенковой квалифицирующий признак мошенничества "совершенного лицом с использованием своего служебного положения".

        Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

        Таким образом, для признания преступления, совершенного с использованием осужденным своего служебного положения, необходимо использование этим лицом для совершения хищения своих служебных полномочий, включающих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Фактические обстоятельства, материалы дела, в частности, трудовой договор, заключенный с Лысенковой, приказ о приеме на работу, договор о материальной ответственности, отсутствие должностной инструкции, исследованные судом, не содержат данных о том, что Лысенкова, выполняя свои производственные функции, обладала полномочиями по распоряжению, управлению, использованию имуществом ООО «КР», а также иными организационно-распорядительными, либо административно-хозяйственными функциями. При этом в приговоре суд не указал, какие конкретно служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности ею, были использованы при совершении инкриминируемого преступления.

Сведения о том, что в указанной организации Лысенкова обладала полномочиями по принятию решений, имеющих юридические последствия, и самостоятельному распоряжению и управлению имуществом в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак совершение преступления "с использованием своего служебного положения" подлежит исключению из обвинения осужденной.

        При назначении наказания суд в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновной, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел совершение преступления впервые, состояние здоровья осужденной и близких родственников, <данные изъяты> возраст.

Иных смягчающих обстоятельств, не принятых судом во внимание при назначении наказания, в материалах дела не имеется.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.

                 Судом обоснованно не установлено оснований для применения правил ст.64 УК РФ, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновной, ее поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не имеется.

        С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, оснований, предусмотренных ч.6 ст.15 УК РФ, не имеется.

Выводы суда об исправлении и перевоспитании осужденной только в условиях изоляции от общества и невозможности применения положений ст.73 УК РФ являются мотивированными, убедительными, подтверждаются материалами дела, их правильность не вызывает сомнений у судебной коллегии.

      Довод осужденной об освобождении от наказания в связи с болезнью разрешается в ином процессуальном порядке при наличии к тому оснований.

        Вид исправительного учреждения правильно определен и мотивирован судом на основании п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Гражданский иск представителя потерпевшего разрешен судом с соблюдением положений ст.1064 ГК РФ, п.5 ст.307 УПК РФ, п.1 ч.1 ст.309 УПК РФ, на основании исследованных в судебном заседании доказательств, с приведением мотивов принятого решения.

Вместе с тем, в связи с исключением из обвинения в отношении Лысенковой квалифицирующего признака мошенничества «совершенное лицом с использованием своего служебного положения», что в свою очередь влечет уменьшение объема обвинения,-наказание, назначенное за преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ подлежит смягчению.

          Иных нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

                    На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

                  Приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 11 февраля 2022 года в отношении Лысенковой Елены Валерьевны изменить.

    Исключить из обвинения в отношении Лысенковой Е.В. квалифицирующий признак мошенничества "совершенного лицом с использованием своего служебного положения".

Смягчить назначенное Лысенковой Е.В. наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, доводы апелляционных жалоб адвоката, осужденной – удовлетворить частично.

              Апелляционные приговор, определение или постановление могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный (оправданный) вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:                        Прошина Я.Г.

судьи:                                    Банникова Е.В.

                                        Прокопьева И.Р.