Дело № 22-6630/2022

Акты

Судья Васютченко А.В,                     № 22-6630/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону                                 1 ноября 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе

председательствующего судьи Дзюбенко А.В.,

судей Кирсановой Л.В., Кардаш И.Ю.,

при секретаре судебного заседания Ходакове А.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Афанасьева С.В.,

защитника- адвоката Кирьянова А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Кирьянова А.В. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 20 сентября 2022 года, которым

Ищенко А.В., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, не судимый,

осужден:

- по ч.1 ст.226.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- по ч.1 ст.226.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- по ч.1 ст.226.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- по ч.1 ст.226.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- по ч.1 ст.226.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- по ч.1 ст.226.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено Ищенко А.В. наказание в виде 4 лет лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Дзюбенко А.В. о содержании обжалуемого приговора и существе апелляционной жалобы, выслушав мнения защитника- адвоката Кирьянова А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Афанасьева С.В., возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ищенко А.В. осужден за незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС иного вооружения (6 эпизодов).

Преступления совершены в г.Таганрог Ростовской области в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции Ищенко А.В. вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Кирьянов А.В. указывает, что имеются следующие основания для отмены, состоявшегося приговора и прекращения уголовного дела. В соответствии с пунктом 1 статьи 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Согласно пункта 2 статьи 389.16 УПК РФ: приговор признаётся не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если суд не учёл обстоятельств, которые могли существенно повлиять на вывод суда. Такое нарушение при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции допущено. Так судом установлено, что гарнитура активная с динамической компенсацией шумов ГСШ-01, входящая в комплект боевого снаряжения 6Б38 (экипировка «РАТНИК») по внешнему виду представляет собой наушники не отличающиеся от многочисленных видов иных акустических наушников, часто применяемых широким кругом лиц в обычной гражданской жизни: в быту, строительных работах, на шумных производственных процессах, спорте (страйк-бол, пент-бол), охоте. Ссылается на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2022 г. № 1715-0. Внешний вид наушников, которые из своих технических характеристик нередко, а наоборот часто используются в обычной гражданской жизни, в описанных выше целях, при отсутствии на них специальной маркировки, указывающей на принадлежность к военному снаряжению - комплект «Ратник», объективно не позволял Подзащитному компенсировать отсутствие указания на них в диспозиции ч.1 ст.226.1 УК РФ и тем самым осознавать общественно опасный и противоправный характер своих действий и предвидеть их уголовно-правовые последствия. В соответствии с Указом Президента РФ от 22.02.1992 № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена» - указанная гарнитура отнесена к иному вооружению, так как входит в состав снаряжения военизированных организаций. При этом сторона обвинения утверждала, что в соответствии с названым Указом гарнитуры поставляются только Министерству обороны РФ и в войсковые части. Однако при рассмотрении дела судом первой инстанции не установлено обстоятельств, в соответствии с которыми пересылаемые Подзащитным гарнитуры были предложены ему к свободной продаже, не установлено обстоятельств их предварительного хищения из войсковых частей или АО «ЛУЧ» или незаконного отпуска организациям не являющимися военизированными. Их свободный оборот, отсутствие на них конкретного указания на военную принадлежность в совокупности с широким гражданским применением аналогичных гарнитур схожих по внешнему виду до степени смешения, объективно не способно навести рядового гражданина на мысль об их военном или двойном назначении. Такому их восприятию способствовало и то, что подзащитный вследствие врождённого хронического заболевания «детский церебральный паралич» не подлежал призыву, не служил срочную службу и не сталкивался с военным снаряжением. Указанный довод подзащитный заявил в судебном заседании, и сторона защиты хорошо обосновала его в судебных прениях, однако суд изложил его в приговоре очень сжато и мотивированной оценки ему не дал, ограничившись указанием на надуманность довода. Однако Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении № 55 от 29.11.2016 «О судебном приговоре» в пункте № 11 разъяснил: в приговоре отражается отношение подсудимого к обвинению и даётся оценка доводам, приведённым им в свою защиту. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении № 42-0 от 25.01.2005 установил: положения статей 7, 123, 124, 125, 388 и 408 УПК Российской Федерации в их конституционно-правовом истолковании, вытекающем из настоящего Определения, не допускают отказ дознавателя, следователя, прокурора, а также суда при рассмотрении заявления, ходатайства или жалобы участника уголовного судопроизводства от исследования и оценки всех приводимых в них доводов, а также мотивировки своих решений путём указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом. Таким образом, суд первой инстанции не дав оценки заявленному доводу и не мотивировав приговор указанием на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания по которым эти доводы им отвергнуты - не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его вывод о виновности подзащитного. Данное нарушение является основанием для отмены, состоявшегося приговора суда. В соответствии с пунктом 2 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Ссылается на ч. 1 ст. 389.17, ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Возражая против обвинения, сторона защиты в судебных прениях среди прочего сослалась на следующее. В нарушение положений части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации почтовые отправлений Подзащитного вскрыты правоохранительными органами без получения в установленном порядке судебного решения, санкционирующего ограничение его права на тайну почтовых отправлений, что в соответствии с разъяснениями данным Пленумом Верховного Суда РФ в пункте № 14 постановления от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» и правовой позицией Определения Судебной Коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10.10.2012 № 60-Д12-2 влечёт недопустимость полученных таким образом доказательств и соответственно недопустимость производных от них доказательств «плоды отравленного дерева» и в соответствии с частью 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации влечёт невозможность использовать эти доказательства при отправлении правосудия. В следствие чего являются недопустимыми и не могут быть положены в основу приговора решающие доказательства, без которых объективно невозможно обоснование вины подзащитного. Суд первой инстанции расценил данный довод как ошибочный, указав в приговоре, что право органов оперативно-розыскной деятельность на вскрытие почтовых отправлений подзащитного без судебной санкции установлено пунктом 3 ч.6 ст.328 Таможенного кодекса ЕАЭС. Однако данный вывод суда первой инстанции основан на ошибочном истолковании содержания, приведённой им нормы. Так согласно п.3 ч.6 ст.328 ТК ЕАЭС таможенный орган вправе проводить таможенный досмотр в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров, и их представителей в случае пересылки товаров в международных почтовых отправлениях. Содержание данной нормы не предоставляет таможенному органу право вскрывать почтовые отправления без судебного решения, а только лишь предоставляет право проводить досмотр в отсутствие декларанта, в данном случае в отсутствие подзащитного. Как следует из постановлений о возбуждении в отношении подзащитного 6 (шести) уголовных дел, основанием их вынесения явились результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведённых совместно сотрудниками ФТС России и ФСБ России, заключающихся в таможенном досмотре почтовых отправлений подзащитного путём вскрытия их упаковки. В соответствии с абзацем вторым ст.8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»: проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну почтовых, и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Данный тезис, получил своё развитие в судебной практике. Так, Решением Верховного Суда РФ от 11.09.2009 № ГКПИ09-1065 установлено, что не может быть признан обоснованным довод заявителя о том, что оспариваемые нормы допускают неограниченный и неконтролируемый доступ органов осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, к сведениям о почтовых отправлениях, адресах отправителя и получателя; осмотр и изъятие почтовых отправлений без судебного решения. Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, допускает возможность ограничения этого права только на основании судебного решения (статья 23), что конкретизируется, в частности, в части второй статьи 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которой проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонныхпереговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках, подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. В соответствии с частью второй статьи 15 ФЗ «О почтовой связи», пунктом 3 статьи 63 ФЗ «О связи» осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляется только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Отсутствие в оспариваемых нормах указания о необходимости судебного решения не свидетельствует об их противоречии федеральному законодательству, поскольку по своему содержанию оспариваемые нормы носят технический характер, основания, условия и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий урегулированы федеральным законодательством, которым в ряде случаев допускается контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и без решения суда: на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть третья статьи 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»), при наличии согласия гражданина в письменной форме (часть десятая статьи 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности); по решению должностного лица, принявшего решение о проведении контртеррористической операции (статья 11 ФЗ «О противодействии терроризму»). Таким образом, отсутствие в пунктах 2-7 Требований указания о наличии судебного решения не дает оснований для вывода о том, что указанные нормы допускают неограниченный и неконтролируемый доступ органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, к сведениям о почтовых отправлениях, адресах отправителя и получателя; осмотр и изъятие почтовых отправлений без судебного решения». Аналогичную правовую позицию Верховный Суд РФ изложил в решении № АКПИ17-1181 от 20.03.2018. Таким образом, судебная практика едина в вопросе о том, что почтовое отправление может быть вскрыто только на основании судебного решения, что в случаях не терпящих отлагательства оно может быть вскрыто без судебного решения на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов, может быть вскрыто без судебного решения при наличии письменного согласия гражданина получателя, а также вскрыто без судебного решения по решению лица, назначившего в данной местности режим контртеррористической операции. При этом случаи таможенного досмотра почтового отправления в данный перечень случаев, позволяющих вскрыть почтовое отправление без судебного решения, не входят. Такие обстоятельства, учитывая отсутствие в материалах дела судебного решения, разрешающего органам оперативно-розыскной деятельности вскрыть почтовые отправления подзащитного, указывают на недопустимость всех полученных в результате такого вскрытия доказательств, а также доказательств производных от них, полученных в дальнейшем посредством производства следственных действий, а именно: акт таможенного досмотра от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА (Том 1 л.д. 127-130);заключение таможенного эксперта ЦКТЭУ ЭКС Москва от 31.08.2020 (Том 1 л.д. 117-119);исследование № 3038 от 08.12.2021 (Том 3 л.д. 220-221); протокол осмотра предметов от 12.02.2021 (Том 3 л.д. 115); протокол выемки от 18.06.2021 (Том 3 л.д. 161-174); протокол осмотра предметов от 23.01.2022 (Том 5 л.д. 93-99);акт таможенного досмотра товаров от 08.07.2020 (Том 2 л.д. 263- 266); заключение таможенного эксперта ЦКТЭУ ЭКС Москва от 31.08.2020 (Том 2 л.д. 255-257);исследование № 3037 от 08.12.2021 (Том 3 л.д. 232-233); протокол выемки от 05.02.2021 (Том 2 л.д. 240-244); протокол осмотра предметов от 12.02.2021 (Том 3 л.д. 115);протокол выемки от 18.06.2021 (Том 3 л.д. 161-174); протокол осмотра предметов от 23.01.2022 (Том 5 л.д. 93-99); заключение таможенного эксперта от 04.12.2020 (Том 2 л.д. 164- 230); исследование № 3036 от 08.12.2021 (Том 3 л.д. 229-230); протокол выемки от 05.02.2021 (Том 2 л.д. 149-153); протокол осмотра предметов от 12.02.2021 (Том 3 л.д. 115);протокол выемки от 18.06.2021 (Том 3 л.д. 161-174); протокол осмотра предметов от 23.01.2022 (Том 5 л.д. 93-99); акт таможенного досмотра от 02.11.2020 (Том 2 л.д. 81-84); заключение таможенного эксперта от 03.12.2020 (Том 2 л.д. 71-73); исследование № 3034 от 08.12.2021 (Том 3 л.д. 226-227); протокол выемки от 05.02.2021 (Том 2 л.д. 56-60);протокол осмотра предметов от 12.02.2021 (Том 3 л.д. 115); протокол выемки от 18.06.2021 (Том 3 л.д. 161-174);акт таможенного досмотра от 10.11.2020 (Том 1 л.д. 223-226); ответ Управления экспортного контроля Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству от 28.10.2020 (Том 1 л.д.34);заключение таможенного эксперта от 03.12.2020 (Том 1 л.д. 213- 215);исследование № 3033 от 08.12.2021 (Том 3 л.д. 223-224); протокол выемки от 05.02.2021 (Том 1 л.д. 198-202); акт таможенного досмотра от 13.11.2020 (Том 3 л.д. 80-83); заключение таможенного эксперта от 03.12.2020 (Том 3 л.д. 71-73); исследование № 3039 от 08.12.2021 (Том 3 л.д. 235-236); протокол выемки от 05.02.2021 (Том 3 л.д. 56-60);вещественные доказательства - шесть гарнитур активных с динамической компенсацией шумов ГСШ-01 (наушники), входящих в комплект боевого снаряжения 6Б38. В соответствии с ч.1 ст.75 УПК РФ недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса. Таким образом, суд первой инстанции, мотивировав приговор указанными выше недопустимыми доказательствами, допустил существенное нарушение уголовно-процессуального закона и Конституции Российской Федерации в результате чего постановил незаконный приговор. Так как в отсутствие указанных доказательств обосновать виновность подзащитного невозможно, уголовное дело подлежит прекращению в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Просит отменить приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 20.09.2022 и прекратить уголовное дело в связи с отсутствием в действиях подзащитного состава преступления.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. ст. 7, 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким приговор признается, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном толковании уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.15 основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно п. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием для отмены приговора в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Согласно п. 4 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в частности, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Такие существенные противоречия, по мнению судебной коллегии, были допущены судом первой инстанции при постановлении приговора по настоящему уголовному делу.

Согласно приговору, Ищенко А.В. незаконно переместил (6 эпизодов) через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС иное вооружение в виде гарнитуры активной с динамической компенсацией шумов ГСШ-01.

Действия Ищенко А.В. суд квалифицировал по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ (6 эпизодов) как контрабанду, то есть незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС иного вооружения.

При этом суд не учел, что нормы, закрепленные в ст. 226.1 УК РФ, носят бланкетный характер, их применение возможно лишь в единстве с положениями других нормативных актов, определяющих законное и незаконное перемещение предметов, в отношении которых установлены специальные правила перемещения, по данному уголовному делу, - через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС.

По смыслу закона, объектом преступления, предусмотренного ст. 226.1 УК РФ, являются отношения, обеспечивающие общественную безопасность в сфере оборота, в том числе, иного вооружения, иной военной техники. Дополнительным непосредственным объектом являются отношения, характеризующие установленный порядок перемещения иного вооружения, иной военной техники через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС либо Государственную границу Российской Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС. Таким образом, к предмету преступления, предусмотренного ст. 226.1 УК РФ, относятся, в числе прочего, иное вооружение, иная военная техника.

Судом исследованы и положены в основу приговора по каждому эпизоду письма АО «Завод «Луч» от 15.10.2020 и 14.10.2021 года (т. 1 л.д. 29, т. 3 л.д. 209-210), согласно которым в соответствии с ГОСТ РВ 51540 «Военная техника. Термины и определения» изделие гарнитура ГСШ-01 относится к категории «военная техника».

При этом, суд в основу приговора также положил письмо главного ракетно-артиллерийского управления Министерства Обороны РФ №561/32/261 от 20.01.2022 (т. 3 л.д. 218), согласно которому гарнитура относится ГСШ-01 относится к средствам боевой экипировки военнослужащих, входит в группу «артиллерийское вооружение».

Таким образом, судом не дана оценка указанным доказательствам, которые противоречивы, так как одно определяет гарнитуру ГСШ-01 к военной технике, а другое- к вооружению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Таким образом, судом оставлено без внимания и оценки, что в соответствии с ГОСТ РВ 51540 «Военная техника. Термины и определения» изделие гарнитура ГСШ-01 относится к категории «военная техника».

Указанное нарушение процессуального закона судебная коллегия считает существенным, повлиявшим на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в связи с чем оно является безусловным основанием для отмены судебного решения и направления уголовного дела на новое судебное разбирательство, поскольку это нарушение не может быть устранено в суде апелляционной инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимущества одних доказательств перед другими, виде и размере наказания.

В связи с отменой приговора, иные доводы апелляционной жалобы, в том числе по вопросам квалификации действий Ищенко А.В., а также о доказанности его вины, подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 20 сентября 2022 года в отношении Ищенко А.В. отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев с момента его вынесения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: