Дело № 22-1083/2022

Акты

Судья Маслов Р.Ю.

Дело № 22-1083/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Петропавловск-Камчатский

17 ноября 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Камчатского краевого суда в составе:

председательствующего	Войницкого Д.И.,
судей	Шлапак А.А. и Урбана Д.Е.,
при секретаре	Волосенко О.Г.,
с участием:
прокурора осуждённых	Коржевицкой С.Ю., Радкевича Г.В., Харитонова С.В.,
защитников – адвокатов представителя гражданских ответчиков представителя потерпевшего	Пономаревой Е.Е., Андреева А.В., Ершова П.Б., ФИО1.,
рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённых Радкевича Г.В., Харитонова С.В., их защитников-адвокатов Пономаревой Е.Е., Андреева А.В., представителя гражданских ответчиков – ФИО2., апелляционному представлению государственного обвинителя Лысковича А.В. на приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 21 сентября 2022 года, УСТАНОВИЛА: Приговором Елизовского районного суда Камчатского края от 21 сентября 2022 года

Радкевич Григорий Валентинович, <данные изъяты>, не судимый,

осуждён по ч. 4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 350 000 рублей, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 2 года; признан невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, с правом на реабилитацию;

Харитонов Сергей Владимирович, <данные изъяты>, не судимый,

осуждён по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 1 год 6 месяцев.

    Наказание в виде лишения свободы Радкевичу Г.В. и Харитонову С.В. постановлено отбывать в исправительной колонии общего режима; срок его отбывания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

    Решено освободить Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. от дополнительного наказания в виде штрафа в связи с его исполнением.

    Срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства определено исчислять обоим с момента отбытия основного наказания.

    Решено зачесть в срок лишения свободы осуждённым:

- время содержания их под стражей из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима: Радкевичу Г.В. - с 28 по 29 декабря 2016 года, Радкевичу Г.В. и Харитонову С.В. - с 13 октября до 15 декабря 2020 года и с 21 сентября 2022 года до вступления приговора суда в законную силу;

- время нахождения под домашним арестом из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима Радкевичу Г.В. с 30 декабря 2016 года по 28 февраля 2017 года.

Кроме того, зачтено Радкевичу Г.В., Харитонову С.В. отбытое наказание в виде лишения свободы с 15 декабря 2020 года по 19 мая 2021 года из расчёта один день за один день.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Радкевичу Г.В., Харитонову С.В. постановлено изменить на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, после чего – отменить; взяты под стражу в зале суда.

Решено частично удовлетворить гражданский иск представителя потерпевшего; взыскать в солидарном порядке с Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. в пользу ПАО «<К>» возмещение имущественного вреда, причинённого преступлением, в размере 23 219 007 рублей 50 копеек.

Определено обратить взыскание на имущество Радкевича Г.В. (<данные изъяты>) для исполнения гражданского иска, с сохранением ареста на это имущество до исполнения приговора в этой части.

Также принято решение в отношении вещественных доказательств по делу.

По приговору Радкевич Г.В. осуждён за хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере (растрату); Харитонов С.В. – за пособничество Радкевичу Г.В. в растрате с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, то есть за содействие её совершению предоставлением информации и устранением препятствий.

Преступление совершено в г. Елизово Камчатского края в период с 4 марта 2013 года по 31 января 2015 года при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Радкевич Г.В., Харитонов С.В. вину в инкриминируемом преступлении не признали.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Радкевич Г.В. не соглашается с приговором, полагая его незаконным и несправедливым. Считает, что суд не принял во внимание и не оценил то, что инкриминируемое преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности, определено сопряжённым с преднамеренным неисполнением им как руководителем организации договорных отношений. Указывает, что ООО «<1>» погашало задолженность перед ПАО «<К>», при этом суд не учёл отказ последнего от предложения ООО «<1>» переуступить своё право требования на сумму свыше 21 миллиона рублей. В связи с такими обстоятельствами полагает необоснованным вывод суда о наличии у него корыстной цели. Считает, что факт хищения опровергается его собственными показаниями, показаниями Харитонова С.В., свидетелей и оглашёнными материалами дела, которые суд не принял во внимание, лишив его права на защиту. Вывод о том, что он обратил денежные средства в свою пользу, также считает неподтверждённым, в том числе в связи с отсутствием доказательств фактов снятия наличных денежных средств с расчётных счетов в 2013-2015 годах. Указывает, что в судебном заседании не исследовались соответствующие выписки движения денежных средств. Кроме того утверждает о частичном признании вины, ссылаясь на свои показания о невыполнении работ по установке бельевой площадки и окон в подвалах, а также на добровольное возмещение им ущерба в этой части. Находит формальной оценку его положительных характеристик, состояния здоровья, наличия иждивенцев. Сообщает, что частичное возмещение им ущерба свидетельствует о его намерении возместить ущерб полностью, однако назначенное наказание в виде лишения свободы не позволит достичь такой цели в разумные сроки. Также считает необоснованными назначение ему дополнительного наказания в виде штрафа и вывод о его «достаточной обеспеченности», отмечая, что суд не учёл и не отразил в приговоре имущественное положение его и его семьи, не сослался на размер его доходов, наличие недвижимости и т.п. Кроме этого находит противоречащим требованиям ч. 3.1 ст. 72 УК РФ решение суда о зачёте отбытого наказания в виде лишения свободы с 15 декабря 2020 года по 19 мая 2021 года из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Просит отменить обвинительный приговор, его оправдать ввиду отсутствия в деянии состава преступления, либо вернуть дело прокурору.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Пономарева Е.Е. выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным в части, касающейся осуждения Радкевича Г.В. Ссылаясь на разъяснения в
п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», ст. 9 Федерального закона РФ № 402-ФЗ «О бухгалтерском учёте», Положение по ведению бухучёта и отчётности, утверждённое приказом № 34н от 29 июля 1998 года, считает, что суд не установил то, что на счета ООО «<1>» поступали денежные средства ПАО «<К>», и ресурсоснабжающая организация вверила их Радкевичу Г.В. Отмечает, что суд фактически установил совершение преступления субъектом предпринимательской деятельности при выполнении договорных обязательств, однако не дал оценку такому обстоятельству, которое существенно меняет квалификацию деяния. Утверждает, что из приговора невозможно установить момент окончания деяния, который влияет на исчисление сроков давности привлечения к уголовной ответственности. При этом считает, что преступление окончено 1 февраля 2013 года. Полагает, что суд фактически описал преступление, предусмотренное на момент инкриминируемых событий ст. 159.4 УК РФ. Также обращается к понятию хищения в примечании 1 к ст. 158 УК РФ и указывает, что суд не доказал его признаки, не смог определиться в каких целях перечислялись Радкевичем Г.В. деньги в ООО «<2>». Наряду с этим считает, что при описанных в приговоре обстоятельствах деяние надлежало квалифицировать по ч. 2 ст. 165 УК РФ. Кроме того утверждает, что суд нарушил требования ч.ч. 3, 4 ст. 15 УПК РФ, выступив органом уголовного преследования, а также не учёл положения ст. 6 УК РФ, применив наказание в виде лишения свободы. Ссылается на мнение потерпевшего в прениях, который не просил такое наказание для её подзащитного. Считает, что лишение свободы не является актуальным наказанием для Радкевича Г.В., поскольку тот характеризуется исключительно положительно, имеет гражданскую позицию, является активным участником бизнес-сообщества, и на свободе будет иметь больше возможности погасить ущерб. Отмечая, что Радкевич Г.В. в период уголовного судопроизводства не совершал никаких преступлений, ставит под сомнение выводы в приговоре и о том, что таким наказанием будет обеспечено предупреждение совершения им новых преступлений. Считает, что отказ суда в применении положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, не основан на законе, поскольку Радкевич Г.В. не судим, имеет иждивенцев, положительные характеристики и отзывы от жителей Елизовского района, тяжёлое заболевание, частично возместил ущерб из собственных средств, частично признал вину, работал после освобождения из исправительного учреждения и был награждён. Просит отменить приговор, оправдать Радкевича Г.В. ввиду отсутствия состава преступления в деянии.

В апелляционной жалобе осуждённый Харитонов С.В. находит обвинительный приговор не соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ, и подлежащим отмене. Считает необоснованными обвинение в том, что ООО «<2>» не выполнило работы, и утверждение суда в приговоре об отсутствии первичных учётных документов этой организации о стоимости, времени и видах работ и услуг, отмечая, что такие сведения отражены в исследованных судом счетах, выставленных в адрес ООО «<1>». Ссылается на приведённые в судебном решении (стр. 68-77) показания 80 свидетелей, подтвердивших факт выполнения работ. Также указывает, что ООО «<1>» внесло лишь аванс за выполнение работ по обустройству бельевой площадки и установке окон в подвалах и имело задолженность перед ООО «<2>» на сумму 4 160 864,70 рублей, в свою очередь эти деньги были учтены взаимозачётом между организациями. Также обращает внимание на то, что Радкевич Г.В. самостоятельно внёс в счёт погашения ущерба ПАО «<К>» денежные средства в сумме, равной действительной стоимости этих работ. Обращает внимание на оценку судом показаний свидетелей на стр. 77 приговора, отмечая, что суд отклонил ходатайство защиты вернуть дело прокурору. Считает, что защита доказала суду факт выполнения работ, их объём и стоимость, предоставив документы и свидетелей, а сторона обвинения не опровергла эти доказательства, однако суд не истолковал их в пользу подсудимого. При таких обстоятельствах считает, что не установлен факт растраты, в том числе и потому, что ООО «<2>» и ПАО «<К>» не состояли в договорных отношениях. Просит его оправдать в связи с отсутствием состава преступления.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Андреев А.В., действующий в интересах осуждённого Харитонова С.В., полагает приговор постановленным с существенным нарушением закона, а изложенные в нём выводы не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что суд проигнорировал доводы защиты в прениях, и неправильно квалифицировал действия Харитонова С.В. Ссылаясь на разъяснения в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», положения ст.ст. 33-35 УК РФ, считает, что его подзащитный не является ни соисполнителем, ни пособником, так как не обладает признаками специального субъекта, и по тексту обвинения выполнял объективную сторону преступления. По этим же причинам считает необоснованным вменение квалифицирующего признака – группой лиц по предварительному сговору. Кроме того указывает, что в нарушение п. 2 ст. 307 УПК РФ, суд не исследовал вышеприведённый довод защиты, в том числе относительно противоречия пункта 27 вышеуказанного Постановления Пленума части 3 ст. 34 УК РФ. Также находит неправильной ссылку суда в приговоре на Указание Банка России от 25 ноября 2009 года № 2343-У «О внесении изменений в Положение Банка России от 26 марта 2007 года № 302-П «О правилах ведения бухгалтерского учёта в кредитных организациях, расположенных на территории РФ», отмечая, что в инкриминируемый осуждённому период действовало новое Положение Банка РФ № 385-П от 16 июля 2012 года, которое содержало иные название и назначение Счёта № 40821, в частности предусматривало возможность открывать такой счёт и поставщиком, и не содержало указание на Федеральный закон РФ от 3 июня 2009 года № 103-ФЗ «О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами». Отмечает, что
21 декабря 2011 года ООО «<1>» открыло счёт «поставщика услуг», а не «платёжного агента» или «банковского платёжного агента», на который безналичным путём поступали деньги за электроэнергию, которые не похищались, в то время как оплата теплового ресурса осуществлялась на другой счёт, согласно квитанциям, который не являлся специальным, следовательно деньги на нём являлись доходом и Общество могло ими распоряжаться. При этом ссылается на постановление третьего арбитражного суда от 11 апреля 2017 года, Определение Верховного суда РФ от 30 октября 2017 года о том, что договор энергоснабжения является разновидностью договора купли-продажи; на отсутствие в деле договоров комиссии или агентского обслуживания между ООО «<1>» и ПАО «<К>»; на показания представителя потерпевшего о том, что не заключались агентские договоры; и на то, что в исследуемый период со счёта по электроэнергии в ООО «Дорстройпроект» не переводились денежные средства. Наряду с этим считает, что не установлено, какая часть собранных ООО «<1>» денежных средств принадлежала ГУП «<3>», а какая ПАО «<К>», то есть характер и размер вреда, причинённого преступлением. Также сообщает, что суд при назначении наказания проигнорировал нахождение у Харитонова С.В. на иждивении малолетнего ребёнка, которого тот воспитывает как родного, а также не признал смягчающими его наказание обстоятельствами факт частичного возмещения Радкевичем Г.В. денежных средств потерпевшему и положительные характеристики Харитонова С.В. Просит вынести в отношении Харитонова С.В. оправдательный приговор, либо вернуть дело прокурору.

В апелляционной жалобе представитель гражданских ответчиков ФИО2 выражает несогласие с приговором суда в части взыскания с ответчиков Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. вреда в солидарном порядке в пользу ПАО «<К>», а также в части обращения взыскания на имущество Радкевича Г.В. Приводит положения ст.ст. 307, 87, 88, 14, 302 УПК РФ, и утверждает, что поставленная в вину осуждённым сумма не принадлежит потерпевшему. Считает, что суд не оценил и не учёл доказательства защиты об иных платежах населения в 2013-2014 годах, не относящихся к ПАО «<К>» (штрафы, пени, возмещение судебных расходов, дебиторская задолженность населения с 2007 года по договору цессии с ООО «<4>», за услуги водоснабжения, водоотведения, вывоз бытовых отходов). Обращает внимание на выводы суда о том, что защитой не было представлено доказательств расчётов с другими поставщиками энергоресурсов, отмечая, что доказывание таких обстоятельств в уголовном судопроизводстве не входит в обязанность защиты. Полагая неполными, противоречивыми и необъективными представленные органом предварительного следствия заключения бухгалтерских экспертиз, ссылаясь также на кассационное определение, считает необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства защиты о назначении дополнительной судебной бухгалтерской экспертизы. Указывает, что заключения содержат общие суммы, не несут конкретики по поступившим на счёт ООО «<1>» видам и суммам платежей населения в разрезе каждого дома. Считает, что суд упустил из внимания то, что по делу о банкротстве ООО «<1>» его инициатором выступала именно организация канализационно-водопроводного хозяйства, что свидетельствует о наличии задолженности, сформированной населением вследствие несвоевременной оплаты. Также ссылается на решение Арбитражного суда Камчатского края о долгах ООО «<1>» перед ГУП «<3>» в 2014 году. Указывает, что суд не привёл мотивы, по которым отказал в принятии зачётом расчёты с ПАО «<К>» не учтённые в исковом заявлении. Не соглашается с выводами суда в части не принятия доводов защиты о не поставке ПАО «<К>» горячей воды, стоимость которой была заложена в цену иска, и не конкретизировалась прокурором и представителем потерпевшего. Утверждает, что, исходя из требований пунктов 4, 40, 54 Правил предоставления коммунальных услуг
№ 354, ПАО «<К>» не являлось исполнителем услуги по горячему водоснабжению, и не поставляло горячую воду в дома в отсутствие централизованной сети горячего водоснабжения, а потому не имело отношения к расчётам в этой части. Также указывает, что суд не учёл отсутствие в деле доказательств заключения договоров теплоснабжения с домами по ул. Нагорная, 30 и ул. Завойко, 111, которые вменены осуждённым. Считает незаконной ссылку суда на апелляционное определение, которое было отменено судом кассационной инстанции при проверке на соответствие закону первого приговора по настоящему делу, и противоречащими протоколу судебного заседания суда кассационной инстанции выводы в обжалуемом приговоре о том, что защита не обжаловала апелляционное определение в части ущерба от преступления. Кроме того считает необоснованным решение о солидарном взыскании суммы ущерба с осуждённых, полагая, что не доказан умысел у Харитонова С.В. на пособничество в растрате. Утверждает, что Харитонов С.В. не знал о том, что Радкевич Г.В. рассчитывается с ООО «<2>» деньгами ПАО «<К>». Указывает, что не нашла своего подтверждения версия следствия о том, что осуждённые заключали мнимые сделки по завышенным сметам. Сообщает и об отсутствии доказательств, подтверждающих намерения Харитонова С.В. оказывать содействие Радкевичу Г.В. в растрате средств теплоснабжающей организации. Указывает, что в приговоре не обосновано решение о солидарном взыскании ущерба. Просит отменить определение Елизовского районного суда от 25 августа 2022 года, которым отказано в назначении дополнительной бухгалтерской экспертизы; назначить по делу дополнительную бухгалтерскую экспертизу; приговор отменить и вернуть дело прокурору.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Лыскович А.В. считает приговор постановленным с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов. Полагает, что подлежало признанию смягчающим наказание Харитонова С.В. обстоятельством и учёту при назначении наказания, частичное возмещение ущерба, причинённого в результате совершения преступления, поскольку такой факт был признан смягчающим условием по предыдущему приговору суда, не обжаловался сторонами, и не являлся предметом разбирательств судов апелляционной и кассационной инстанций. Просит приговор изменить, признать смягчающим наказание Харитонова С.В. обстоятельством частичное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы осуждённых, их защитников-адвокатов, представителя гражданских ответчиков государственный обвинитель Лыскович А.В. находит несостоятельными изложенные в них доводы. Ссылаясь на доказательства, приведённые в приговоре, считает квалификацию действий осуждённых правильной, их виновность установленной, а назначенное наказание справедливым. Полагает приговор подлежащим изменению лишь по доводам апелляционного представления.

Заслушав доклад судьи Шлапак А.А., пояснения осуждённых Радкевича Г.В., Харитонова С.В., их защитников-адвокатов Пономаревой Е.Е., Андреева А.В., представителя гражданских ответчиков Ершова П.Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене обвинительного приговора, и представителя потерпевшего ФИО1., возражавшего против отмены судебного решения, но поддержавшего представление и частично жалобы о смягчении приговора осуждённым, а также мнение прокурора Коржевицкой С.Ю., полагавшей необходимым приговор смягчить по изложенным в представлении доводам, судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями и представления, с учётом поданных возражений, находит обвинительный приговор суда в целом правильным.

Судом установлено, что в период с 1 января 2013 года по 31 декабря 2014 года Радкевич Г.В., занимая должность директора ООО «<1>», осуществляющей управление многоквартирными домами г. Елизово Камчатского края, включая начисление и сбор платы за коммунальный ресурс (теплоснабжение), поставляемый в дома ПАО «<К>», получил на счёт и в кассу ООО «<1>» от собственников жилья, согласно условиям договоров теплоснабжения в счёт оплаты теплового ресурса денежные средства в сумме 68 625 092,94 рубля, подлежащие перечислению в указанную ресурсоснабжающую организацию в силу условий договора и Жилищного закона, а в период с 4 марта 2013 года по 31 января 2015 года, находясь в г. Елизово Камчатского края, используя своё служебное положение, из корыстных побуждений, против воли собственника ПАО «<К>», осуществил хищение их части путём растраты в особо крупном размере в сумме 23 867 970,50 рублей, перечислив в ООО «<2>», соучредителем которого он является, для использования в финансово-хозяйственной деятельности этого Общества, при пособничестве директора и соучредителя указанной организации Харитонова С.В., который в тот же период времени, преследуя корыстный интерес, организовал обоснование финансовых перечислений на эту сумму путём предъявления к оплате в ООО «<1>» счетов за работы и услуги, в том числе содержащих ложные сведения.

Вопреки мнению апеллянтов в жалобах вина Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. в совершении инкриминируемого им преступления подтверждается доказательствами, тщательно исследованными в ходе судебного заседания и приведёнными в приговоре суда первой инстанции.

Представитель потерпевшего ФИО3. на предварительном следствии показал, что с февраля 2011 года ПАО «<К>» поставляло тепловую энергию в дома, находящиеся под управлением ООО «<1>»; в 2014 году были выставлены счета на сумму 46 837 845,69 рублей, однако Общество заплатило 15 282 654,43 рубля (том 20 л.д. 88-93).

Из показаний свидетеля ФИО4 следует, что ООО «<1>» не оплачивало счета, выставленные за теплоэнергию, поставленную ПАО «<К>» в находящиеся под управлением Общества дома. Обязанность управляющей компании перечислять собранные с населения денежные средства за поставленный ресурс, собственником которого она не является, в ресурсоснабжающую организацию, и недопустимость их расходования на иные цели, предусмотрена пунктом 4 Требований к осуществлению расчётов за ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг, утверждённых постановлением Правительства РФ от 28.03.2012 № 253 (том 21 л.д. 68-73).

Согласно показаниям свидетеля ФИО5 (главного бухгалтера ООО «<1>»), директором Общества являлся Радкевич Г.В., который принимал участие в распределении поступивших от населения денежных средств. Деньги поступали в кассу и на специальный счёт, который был указан в квитанциях, далее с этого счёта деньги переводились на расчётный счёт, через который производились расчёты с ООО «<2>» за выполнение работ. Счета от ООО «<2>» проверял, подписывал и отдавал ей на исполнение Радкевич Г.В. (том 77 л.д. 167-172).

Свидетель ФИО6 на предварительном следствии и в суде показала, что в ООО «<1>» Радкевич Г.В. являлся директором, Харитонов С.В. – главным инженером, в ООО «<2>» Радкевич Г.В. – соучредителем, Харитонов С.В. - соучредителем и директором, оба работали в одном кабинете, она являлась сметчиком. ООО «<2>» выполняло строительно-монтажные работы в домах, находящихся под управлением ООО «<1>». Сметы она составляла на основании сведений от Харитонова С.В., работы принимал и оплачивал Радкевич Г.В. С ООО «<2>» ООО «<1>» рассчитывалось деньгами, собранными за поставленные ПАО «<К>» ресурсы (том 20 л.д. 180-196).

Свидетель ФИО7. в судебном заседании показал, что в ООО «<1>» являлся расчётчиком, выпускал квитанции на оплату для населения, используя программу Инфокрафт; информация о поступивших через кассу и по безналичному расчёту платежах вносилась в программу, оплата распределялась программой автоматически по видам услуг.

Из показаний специалиста ФИО8 в период судопроизводства следует, что взаимосвязь ООО «<1>» и ООО «<2>», учитывая расположение юридических лиц и долю участия учредителей свыше 25%, даёт возможность влияния на результаты сделок при проведении финансово-хозяйственной деятельности между ними; не менее 90% массы денежных средств ООО «<2>» составляют поступления от ООО «<1>»; перемещение денежных средств по расчётным счетам Обществ осуществлялось путём выставления повторяющихся (двойных) счетов по идентичным объектам и выполненным по ним работам (оказанным услугам), либо оплаты за фактически непроизведённые работы; часть денежной массы, которая принадлежала ПАО «<К>», была перечислена, в том числе и на ООО «<2>», и расходована на услуги, не связанные с ресурсоснабжающей организацией; анализ протоколов осмотра места происшествия – объектов, на которых согласно выставленным счетам устанавливались дверные блоки, показал, что ООО «<1>» оплатил фактически невыполненные работы на сумму 1 105 347 рублей (том 21 л.д. 58-64, т. 80 л.д. 28, 30, 32-25, 39).

Протоколами осмотра мест происшествия осмотрены дома на предмет выполнения в них работ, оплаченных ООО «<1>», установлено помещение, занимаемое ООО «<1>» в г. Елизово, изъяты документы предприятия, данные из программного продукта «1С: Предприятие» указанного Общества и ООО «<2>»; протоколами обысков изъяты: ноутбук ФИО7., содержащий приложение к программе «1С» - «Инфокрафт: ЖКХ. Учёт в управляющей компании» за 2013-2014 годы, электронные носители информации, бухгалтерские и иные документы финансово-хозяйственной деятельности ООО «<1>», ООО «<2>» и их контрагентов; изъятые предметы, документы осмотрены, обнаружены сведения, имеющие значение для дела, в том числе приведённые при описании преступного деяния.

Согласно Справке № 3/43-23 от 5 июля 2016 года ревизора ГДПиР УЭБиПК УМВД России по Камчатскому краю ФИО8 в 2014 году в распоряжение ООО «<1>» поступило от потребителей за отопление и ГВС 33 992 287,15 рублей, из них в адрес ПАО «<К>» - 18 813 968,63 рублей (том 10 л.д. 119-176).

Согласно заключениям эксперта ФИО9 № 10 от 17 июля 2017 года, № 11 от 2 августа 2017 года:

№ 10: - в период с 1 января 2013 года по 31 декабря 2014 года ООО «<1>» произвело расчёты с ПАО «<К>» за поставленную тепловую энергию и горячую воду в общей сумме не менее 34 504 947,14: в 2013 году – не менее 15 690 978,51 рублей; в 2014 году – не менее 18 813 968,63 рублей;

№ 11: - в 2013 году ООО «<1>» произвело расчёты с ПАО «<К>» за поставленную тепловую энергию и горячую воду в сумме 16 222 572,09 рублей; в 2014 году – 14 898 667,11 рублей; при этом, в 2013 году за услуги теплоснабжения оплачено населением 34 576 063,57 рубля; в 2014 году – 34 049 092,37 рубля (исходя из сведений в программе «Инфокрафт: ЖКХ. Учёт в управляющей компании ООО «<1>»; в ООО «<2>» (на материалы и ремонт МКД) перечислено: в 2013 году 27 829 679 рублей (в том числе 585 766 рублей окончательный расчёт за замену магистрального трубопровода систем ХВС в МКД ул. Завойко, 100, ул. Лесная, 1-А) ; в 2014 году – 14 275 866,22 рублей (том 36 л.д. 18-66, 84-257; том 37 л.д. 1-76).

Согласно заключениям эксперта ФИО10. № 13 от 30 июня 2017 года, № 3 от 3 мая 2018 года:

№ 13: ООО «<1>» в ООО «<2>» перечислило: в 2013 году 27 829 679 рублей (в том числе 748 169 рублей за устройство баскетбольной площадки); в 2014 году – 14 275 866,22 рублей (том 37 л.д. 93-230); 23 августа 2013 года ООО «<1>» оплатило счёт за устройство баскетбольной площадки на сумму 748 169 рублей.

№ 3: ООО «<2>» в инкриминируемый период выставлены, а ООО «<1>» оплачены счета на общую сумму 21 466 688,5 рублей; также предъявлен счёт к оплате на сумму 1 183 210 рублей за устройство баскетбольной площадки.

Согласно заключению эксперта ФИО11. от 23 октября 2018 года, в том числе установлено значительное несоответствие величины перечисленных ООО «<1>» денежных средств фактической реализации ООО «<2>» однородных работ и услуг. Схема движения денежных средств не отражает и не подтверждает реальные финансово-хозяйственные взаимоотношения между Обществами. ООО «<1>» произведено перечисление денежных средств на расчётный счёт ООО «<2>» в большем размере, чем следовало оплатить по данным бухгалтерского учёта по выставленным счетам ООО «<2>» и принятым к бухгалтерскому учёту ООО «<1>».

Указанные выводы также нашли своё подтверждение:

- в показаниях жильцов домов - свидетелей ФИО., не подтвердивших выполнение работ; в договоре с Управлением ЖКХ Администрации Елизовского городского поселения, выделившим ООО «<2>» на капитальный ремонт кровли в д. 26 по ул. Нагорной, д. 100 по ул. Завойко, д. 4 по ул. Лесная 3 707 781 рубль; в договорах с иными контрагентами, предусматривающих значительно меньшую стоимость аналогичных работ (услуг) в тот же, либо близкий к инкриминируемому, период, а также с лицами, уже выполнявшими ранее заявленные к оплате работы (ИП ФИО12, ИП ФИО13), и показаниях контрагентов в этой части (ФИО.), и в иных документах по делу.

Из показаний подсудимого ФИО14. следует, что в д. 100 по ул. Завойко магистральный провод не меняли.

Подсудимый Радкевич Г.В. также рассказал суду, что работы по устройству бельевой площадки и установке подвальных окон не были выполнены.

Уставом ООО «<1>», приказами и решениями этого Общества и ООО «<2>», сведениями из кредитных финансовых организаций, договорами, постановлениями, актами, счетами, претензиями и иными письменными свидетельствами установлены: цели, права ООО «<1>», полномочия его директора; руководители и учредители ООО «<1>» и ООО «<2>» в инкриминируемый период; банковские счета Обществ и движение по ним денежных средств, единоличные распорядители деньгами Обществ – Радкевич Г.В. и Харитонов С.В.; дома, находящиеся под управлением ООО «<1>; права и обязанности Общества перед собственниками домов и ПАО «<К>», в том числе об оплате стоимости потреблённого ресурса в срок до 31 января года, следующего за расчётным; осведомлённость руководителя ООО «<1>» о наличии задолженности, и иные обстоятельства совершения преступления, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции признал полностью доказанной виновность подсудимых в содеянном, квалифицировав действия Радкевича Г.В. по ч. 4 ст. 160 УК РФ; Харитонова С.В. – по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, с приведением мотивов принятого решения.

При этом суд признал Радкевича Г.В. невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ, посчитав об отсутствии в деянии состава этого преступления. Свои выводы суд объяснил в приговоре, в том числе отсутствием доказательств наступления предусмотренных данной правовой нормой последствий для организаций.

Обсуждая квалификацию действий Харитонова С.В., предложенную государственным обвинением, суд не обнаружил подтверждений тому, что похищенные денежные средства были вверены подсудимому потерпевшим либо иными лицами. Оценив такое обстоятельство, суд резюмировал, что Харитонов С.В. юридически не является субъектом преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ. Между тем, убедившись, что тот в равной с Радкевичем Г.В. мере участвовал в выполнении объективной стороны преступления, предъявляя к оплате счета с заведомо ложными сведениями, явившиеся основанием для вывода инкриминируемых денежных средств со счёта ООО «<1>», суд решил, что из объёма обвинения подсудимых подлежит исключению квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», а действия Харитонова С.В. подлежат квалификации с учётом положений ч. 5 ст. 33 УК РФ, как пособника совершению растраты. Судебная коллегия находит правильными выводы суда в этой части, поскольку они мотивированы должным образом и основаны на законе.

Вывод суда о том, что денежных средств потерпевший лишился именно в результате их растраты, а не мошеннических действий, как рассуждают апеллянты, также не вызывает сомнений в своей правильности.

Исходя из диспозиции ст.ст. 159 - 159.6 УК РФ, такой квалификации подлежит преступление, при совершении которого владелец имущества или иное лицо под воздействием обмана или злоупотребления доверием передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом.

Вопреки мнению адвокатов в жалобах, из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, а также исследованных судом доказательств, в том числе заявленных стороной защиты при рассмотрении дела по существу, не следует, что преступление было совершено указанными в законе способами. Подтверждений этому не представлено и в суд апелляционной инстанции. При этом само по себе то, что фигуранты по делу и потерпевший являются участниками предпринимательской деятельности, не образует состав мошенничества, без учёта иных обязательных признаков, предусмотренных диспозицией правовой нормы.

В силу этих же причин не усматривается оснований и для квалификации деяния по ст. 165 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб, признаки хищения в действиях виновных, в том числе корыстной цели, установлены судом и следуют из описания преступного деяния. Оба осуждённых являются соучредителями ООО «<2>», заинтересованными в его финансовом благополучии и стабильности, а Харитонов С.В. и его директором. Деятельность организации в большей мере основана на заказах ООО «<1>», связанных с обслуживанием находящихся в управлении многоквартирных домов, единственным учредителем и директором которого являлся Радкевич Г.В. При таких обстоятельствах, наличие прямого корыстного интереса у собственников и руководителей фактически взаимозависимых юридических лиц, цели получения выгоды в виде возможности осуществлять предпринимательскую деятельность коммерческими организациями и извлекать доход, не вызывает сомнений. Иные признаки хищения, в частности то, что денежные средства, принятые от населения управляющей компанией в счёт оплаты за потреблённое имущество (ресурс), принадлежали иному лицу - ПАО «<К>», и были неправомерно изъяты из ООО «<1>» против воли потерпевшего, в связи с чем собственнику был причинён ущерб, также установлены судом и следуют из приведённых в приговоре доказательств.

При этом отсутствие фактов снятия наличности с расчётных счетов Общества, на которое обращает внимание осуждённый Радкевич Г.В. в жалобе, не является безусловным свидетельством его невиновности в содеянном.

Мнение Радкевича Г.В. о том, что попытка переуступить право требования ООО «<1>» долгов населения ПАО «<К>» свидетельствует об отсутствии у него корыстной цели, также является ошибочным. Более того, данный факт не имеет правового значения, как и доводы осуждённого Харитонова С.В. в жалобе о наличии задолженности у ООО «<1>» перед ООО «<2>» и её устранении посредством взаимозачёта, поскольку осуждённым вменяется хищение денежных средств, реально собранных за тепловой ресурс в определённой сумме, и находящихся в физическом ведении организации.

То, что Радкевичу Г.В. были вверены денежные средства ПАО «<К>», также не вызывает сомнений, исходя из условий договоров между субъектами правоотношений, требований жилищного законодательства (ст.ст. 155, 161 ЖК РФ), и занимаемого осуждённым служебного положения, в силу которого Радкевич Г.В. являлся единоличным исполнительным органом управляющей организации и единственным распорядителем её денежной массы.

При таких условиях утверждения адвоката Андреева А.В. в судебном заседании о том, что спорные денежные средства были вверены Радкевичу Г.В. жильцами многоквартирных домов, являются ошибочными.

Кроме того, в материалах дела не имеется данных, свидетельствующих о том, что ООО «<1>» вернуло населению все неправомерно начисленные ресурсоснабжающей организацией, по мнению Радкевича Г.В., денежные средства.

Как следует из материалов дела, Радкевич Г.В. в силу занимаемой должности достоверно знал о том, что не является фактическим собственником теплового ресурса, поставленного иным лицом в находящиеся в обслуживании его организации дома, а также о поступлении в кассу и на счета его Общества денежных средств от населения в счёт оплаты этого ресурса, тем не менее намеренно изъял часть денежной массы в пользу третьего лица под предлогом необходимости выполнения работ по содержанию жилого фонда, при помощи руководителя и соучредителя этой организации Харитонова С.В., организовавшего обоснование перечислений на счета своей организации из ООО «<1>», в том числе посредством предъявления счетов за якобы выполненные работы, и по заявленной стоимости.

При таких обстоятельствах умышленный характер действий обоих осуждённых, принявших активное целенаправленное участие в выполнении объективной стороны преступления, объединённых единой корыстной целью, не вызывает сомнений.

Как видно из приговора, суд оценил заключения бухгалтерских судебных экспертиз, провёл тщательную их проверку и анализ их содержания, сопоставив с другими доказательствами по делу.

Выводы о сумме, фактически собранной за услуги теплоснабжения в инкриминируемый период, основаны на данных ООО «<1>», которое выставляло населению квитанции на оплату теплового ресурса, принимало соответствующие платежи, и вело собственный учёт поступивших от населения денежных средств, в том числе за этот ресурс. Данные обстоятельства не оспаривались и сторонами. В связи с этим доводы защиты о том, что не установлено поступление в ООО «<1>» денежных средств, принадлежащих ПАО «<К>», являются несостоятельными.

При таких условиях причин для выяснения остатка денежной массы в ООО «<1>» и её фактической принадлежности кому-либо (Обществу, другим ресурсоснабжающим организациям, либо иным лицам), у суда не имелось, поскольку эти обстоятельства не входят в предмет судебного разбирательства.

Анализируя заключение эксперта ФИО9., суд установил фактическую сумму собранных ООО «<1>» с населения за услуги теплоснабжения денежных средств, отличную от заявленной государственным обвинением (на 63 рубля), и правильно отразил меньшую из них при описании преступного деяния, истолковав возникшие сомнения в пользу подсудимых, и соблюдя пределы судебного разбирательства.

Мотивы, по которым суд установил сумму перечисленных Радкевичем Г.В. в ПАО «<К>» денежных средств в инкриминируемый период и уменьшил поставленную в вину осуждённым сумму похищенных средств, в приговоре также приведены, основаны на анализе материалов дела, в том числе заключений экспертов ФИО., справки специалиста ФИО8., которые дополняют и уточняют друг друга. При этом учтены пределы судебного разбирательства, не позволяющие ухудшать положение подсудимых, и принцип соблюдения их права на защиту. Выводы суда в этой части не вызывают сомнений в своей правильности.

Указанные эксперты предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, имеют необходимые знания и опыт, и оснований не доверять их выводам у суда не имелось.

Поводов ставить под сомнение выводы эксперта ФИО11. также не установлено, поскольку значимых противоречий в них выводам других экспертов не имеется.

При таких обстоятельствах основания для проведения дополнительных экспертных исследований по доводам апелляционной жалобы представителя гражданских ответчиков, в том числе по поставленным в ходатайстве о назначении дополнительной бухгалтерской судебной экспертизы вопросам, и отмены мотивированного постановления суда от 25 августа 2022 года, которым рассмотрено аналогичное ходатайство стороны защиты, отсутствуют.

Судебной коллегией не установлено нарушений уголовно-процессуального законодательства и при получении выписок движений по счетам ООО «<1>», ООО «<2>», изъятии носителей информации в офисе ООО «<1>», осмотре предметов от 30 сентября 2018 года, в связи с чем оснований для признания недопустимыми этих доказательств также не имеется.

Радкевичу Г.В. не вменялась растрата вверенного теплового ресурса, и потому не имеется поводов для обсуждения доводов адвоката Андреева А.В. в судебном заседании об отсутствии в приговоре оценки такому обстоятельству.

На какой системе налогообложения находилось ООО «<1>» в инкриминируемый период, равно как и сложившаяся судебная практика по вопросам правильности исчисления налогов на доходы юридических лиц, находящихся на упрощённой системе налогообложения, также не ставят под сомнение выводы суда о принадлежности оспариваемых денежных средств ПАО «<К>».

Осуждённым инкриминировано совершение продолжаемого преступления. Растрата признаётся оконченной с момента начала противоправного издержания вверенного имущества (его потребления, израсходования или отчуждения). При этом началом продолжаемого преступления надлежит считать совершение первого действия из числа нескольких тождественных действий, составляющих одно продолжаемое преступление, а концом – момент совершения последнего преступного действия. При таких обстоятельствах, временем окончания преступления является 31 января 2015 года. Вопреки доводу адвоката Пономарёвой Е.Е. в жалобе, это время судом установлено и в приговоре приведено.

Юридическая принадлежность ПАО «<К>» части денежной массы, находящейся в ведении ООО «<1>», и обязанность управляющей компании организовать её доставку ресурсоснабжающей организации, достоверно установлены судом. При таких обстоятельствах не имеют первостепенного значения доводы защиты о счёте, на котором хранилось либо должно было храниться инкриминируемое Радкевичу Г.В. чужое имущество, об отсутствии в деле договоров комиссии или агентского обслуживания, а также неверных ссылках суда в касающейся части приговора на регламентирующие бухгалтерский учёт и банковскую деятельность нормы.

Вопреки доводам осуждённого Харитонова С.В. в жалобе, факт невыполнения части оплаченных работ, приведённых в описании преступного деяния, нашёл своё подтверждение в представленных доказательствах, в том числе в финансово-хозяйственных документах ООО «<2>», ООО «<1>», протоколах осмотра объектов, в том числе с участием свидетеля ФИО15 и подсудимого Харитонова С.В., показаниях последнего и подсудимого Радкевича Г.В., которые суд подробно изложил в приговоре.

Наряду с этим суд оценил показания тех свидетелей, которые подтвердили факты выполнения некоторых работ, на которые ссылается осуждённый Харитонов С.В. в жалобе, обнаружив, что они носят общий характер, и потому не могут быть приняты к учёту. Очевидных свидетельств невиновности осуждённых в них не усматривает и судебная коллегия.

Как растрата квалифицируются противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путём потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам. С момента передачи денежных средств ПАО «<К>» в ООО «<2>» (с учётом продолжаемого характера деяния) растрата (хищение) уже состоялась как оконченное преступление, и потому доводы адвокатов в апелляционной инстанции, по каким именно основаниям в дальнейшем фактически были израсходованы эти деньги руководством ООО «<2>», в каких именно объёмах в разрезе каждого счёта были фактически выполнены работы (оказаны услуги), на какие суммы, и имелись ли отражения этих работ (услуг) в первичных бухгалтерских документах организации, не имеют ключевого значения и не влияют на выводы суда об ущербе от преступления. Виновность Харитонова С.В. в пособничестве совершению растраты при этом не ставится под сомнение, поскольку тот имел корыстный интерес и выполнил объективную сторону преступления, организовав бухгалтерское обоснование перечислений из ООО «<1>» в ООО «<2>» на финансово-хозяйственную деятельность своей организации, путём предъявления к оплате счетов, в том числе содержащих и ложные сведения.

Между тем установленные судом обстоятельства о невыполнении некоторых работ, частичном выполнении работ, либо их выполнении по завышенной стоимости составляют фактические обстоятельства преступления, и потому подлежали выяснению и доказыванию на основании ст. 73 УПК РФ, и отражению в приговоре. Вопреки доводам защиты существенных противоречий, которые могли бы повлиять на вывод о виновности осуждённых, указанные в приговоре обстоятельства не содержат.

Вопреки доводам Андреева А.В. суд объяснил в приговоре, в чём выразилось содействие Харитонова С.В. совершению преступления: Харитонов С.В. предоставил в ООО «<1>» информацию в счетах, в том числе на оплату о выполнении определённых работ (оказании услуг), на основании которых произошло изъятие денежных средств из ведения организации, а также устранил препятствия, выполнив действия, связанные с принятием на расчётный счёт ООО «<2>» денежных средств.

При установленной судом сумме собранных с населения денежных средств за теплоснабжение, сведения, представленные адвокатом Андреевым А.В. в судебное заседание о том, что 24 дома в период с начала 2014 года по январь 2015 года перешли под управление ООО «<1>» с другим ИНН, не влияют на выводы о виновности осуждённых в содеянном.

Поскольку Харитонову С.В. вменяется пособничество Радкевичу Г.В. в совершении растраты, его доводы об отсутствии договорных отношений между ООО «<2>» и ПАО «<К>» не имеют значения.

Вопреки заявлениям адвоката Андреева А.В. в суде апелляционной инстанции, отсутствие в деле инвентаризации материальных ценностей ПАО «<К>» не ставит под сомнение сумму физически собранных ООО «<1>» с населения за тепловой ресурс и подлежащих перечислению в ресурсоснабжающую организацию денежных средств. Между тем её проведение по делам о хищениях имущества не является единственным и обязательным условием и действием, способным установить ущерб, причинённый преступлением, поскольку он может быть установлен и иными не запрещёнными уголовно-процессуальным законом способами.

    Вопреки доводу адвоката Андреева А.В. в жалобе, суд не должен был исследовать разъяснения Верховного Суда РФ и нормы уголовного закона на предмет наличия в них противоречий, и давать оценку таким обстоятельствам в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, получены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст.ст. 17, 88 УПК РФ оценены судом и сомнений в своей достоверности не вызывают. Оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их недопустимыми, судебной коллегией не установлено.

Существенных противоречий в них, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осуждённых в содеянном, судебная коллегия не усматривает.

Доказательства детально согласуются между собой, взаимно дополняют и подтверждают друг друга, проверены судом путём сопоставления с другими доказательствами по уголовному делу и установления их источника.

Выводы в обжалуемом приговоре основаны на материалах дела и в должной степени мотивированы.

Мотивов для оговора подсудимых свидетелями и потерпевшими судом установлено не было; не выявлено таких поводов и судебной коллегией.

Вопреки доводам жалоб судебное разбирательство проведено объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов и целей преступления, а сторонам судом были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Судом первой инстанции рассмотрены все ходатайства стороны защиты путем вынесения соответствующих постановлений, обоснованность которых проверена судом апелляционной инстанции и не вызывает сомнений в своей правильности.

Нарушений права подсудимых на защиту судебной коллегией не выявлено.

Вопреки мнению защитника Пономаревой Е.Е. в суде апелляционной инстанции, значимых изменений существа обвинения Радкевича Г.В., которым бы суд не дал мотивированную оценку при формулировании обвинения, судебная коллегия не обнаруживает.

Таким образом, оснований не согласиться с выводами суда о доказанности вины подсудимых Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. в совершении инкриминируемого деяния, в том числе по иным доводам жалоб, судебная коллегия не находит, и веских причин для отмены приговора либо возврата дела прокурору, как об этом просят апеллянты, не усматривает.

Назначая осуждённым наказание, суд в соответствии с требованиями ст.ст. 43, 60 УК РФ принял во внимание характер, степень общественной опасности и тяжесть совершённого ими преступления, наличие смягчающих наказание обстоятельств у каждого из них и отсутствие отягчающих факторов, а также оценил влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей.

В качестве смягчающих наказание условий каждому осуждённому суд признал наличие хронического заболевания; Харитонову С.В. также - малолетнего ребёнка; Радкевичу Г.В. – малолетних детей и частичное возмещение им имущественного ущерба, причинённого преступлением.

Данные о личностях виновных, ранее не судимых, имеющих положительные характеристики во всех сферах их жизни, грамоты, благодарности и иные поощрения, также заслужили внимание суда.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд оценил указанные обстоятельства в полной мере, и пришёл к правильному выводу о том, что в целях восстановления социальной справедливости, предупреждения совершения осуждёнными новых преступлений и их исправления, им должно быть назначено наказание только в виде лишения свободы, с дополнительным наказанием в виде штрафа.

При этом наказание каждому из осуждённых суд назначил не в максимальном размере, в пределах санкции инкриминируемой нормы, а Харитонову С.В. также с учётом характера и степени фактического его участия в совершении преступления, значения этого участия для достижения цели преступления, его влияния на характер и размер причинённого вреда.

Подтверждений имущественной несостоятельности осуждённых, в том числе и Радкевича Г.В., в материалах дела не обнаружено, и потому причин для исключения из приговора наказания в виде штрафа, как он об этом просит, которое осуждённым уже исполнено, судебная коллегия не усматривает.

Решение о назначении Радкевичу Г.В. дополнительного наказания в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства суд мотивировал надлежащим образом, сославшись на характер и степень общественной опасности преступления, совершённого с использованием тем своего служебного положения руководителя коммерческой организации в указанной сфере.

Исходя из фактических обстоятельств дела, характеризующихся длительным периодом совершения деяния, вовлечением в его совершение лиц, не осведомлённых о преступных намерениях, при использовании служебного положения, размером вреда, поводов для изменения категории преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ суд не усмотрел. Не находит таковых и судебная коллегия.

Оснований для постановления приговора без назначения наказания, освобождения от наказания или применения отсрочки отбывания наказания, как и для назначения более мягкого наказания в соответствии со ст. 64 УК РФ, суд не обнаружил. Судебная коллегия также не усматривает исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновных, их поведением во время и после совершения преступления, достойных для смягчения наказания виновным. Иных условий, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, также не выявлено.

При этом наличие у Радкевича Г.В. установленных судом смягчающих ответственность условий и положительных характеристик, на которые ссылаются в апелляционной жалобе он и его защитник, сами по себе самостоятельных оснований для назначения ему более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией инкриминируемой нормы уголовного закона, не образуют.

Безусловных оснований для признания смягчающим наказание Радкевича Г.В. условием частичного признания вины и, как следствие, - смягчения наказания, также не имеется. Более того, из его показаний не следует, что он признал себя виновным в хищении денежных средств. Между тем само по себе признание факта невыполнения работ по установке бельевой площадки и окон в подвалах, как и частичное возмещение ущерба потерпевшему, не свидетельствуют о частичном признании вины в содеянном.

Вопреки доводу жалобы осуждённого Радкевича Г.В., положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ распространяются на время содержания лица под стражей и домашним арестом. Вместе с тем, в период с 15 декабря 2020 года по 19 мая 2021 года Радкевич Г.В. не содержался под стражей или домашним арестом, а отбывал наказание в виде лишения свободы по приговору от 13 октября 2020 года. При таких обстоятельствах решение суда о зачёте этого времени во вновь назначенное наказание, из расчёта один за один день, является обоснованным.

Разрешая по уголовному делу гражданский иск представителя потерпевшего о возмещении вреда, причинённого преступлением юридическому лицу, суд руководствовался ст. 1064 ГК РФ, и, вопреки доводам представителя гражданского ответчика в жалобе, правильно удовлетворил требования потерпевшего в размере, который определил с учётом установленного приговором ущерба от преступления и возмещения его части осуждённым Радкевичем Г.В. Правовых оснований для большего уменьшения суммы взыскания, либо отказа в удовлетворении исковых требований в полном объёме, не имеется.

Решение о солидарном взыскании ущерба с подсудимых принято в соответствии с положениями ст. 1080 ГК РФ и дополнительной аргументации не требовало.

Предоставление представителем потерпевшего дополнительного расчёта суммы исковых требований не являлось необходимым, поскольку суд удовлетворил гражданский иск частично, в размере установленного судом ущерба от преступления, с учётом частичного его возмещения осуждёнными.

Вопреки мнению представителя гражданского ответчика, решение суда об обращении арестованного имущества Радкевича Г.В. в счёт возмещения причинённого преступлением ущерба, основано на законе.

Аргументы об инициаторе банкротства ООО «<1>», о наличии споров по поводу начислений ресурсоснабжающей организации, судебных решений о задолженностях перед ГУП «<3>» за предыдущие периоды, отсутствии договоров теплоснабжения с двумя из домов, при установленных судом фактических обстоятельствах дела не влияют на выводы суда, в том числе в части гражданского иска.

Иные аргументы представителя гражданского ответчика фактически сводятся к переоценке доказательств по делу и оспариванию виновности осуждённых, которая установлена судом и является правильной.

Между тем судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как верно обращено внимание в апелляционном представлении, решение суда о признании смягчающим наказание Харитонова С.В. обстоятельством частичного возмещения имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, в приговоре от 13 октября 2020 года в отношении этого же осуждённого и Радкевича Г.В., не являлось предметом рассмотрения судов апелляционной и кассационной инстанций по мотиву чрезмерной мягкости назначенного наказания.

При таких условиях невозможно ухудшение положения осуждённого Харитонова С.В., и потому указанное обстоятельство суду первой инстанции следовало признать смягчающим ответственность виновного на основании
ч. 2 ст. 61 УК РФ.

В силу этих же причин подлежит признанию смягчающим наказание обстоятельством Харитонова С.В. в соответствии с указанной правовой нормой и наличие у него малолетних детей на иждивении, которое было признано таковым по приговору суда от 13 октября 2020 года, и не оспаривалось сторонами.

Принимая во внимание обстоятельства дела, характер преступления и степень его общественной опасности, которая уменьшена такими смягчающими наказание факторами, назначенное Харитонову С.В. основное наказание в виде лишения свободы судебная коллегия находит подлежащим снижению.

В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ лишение права заниматься определённой деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьёй Особенной части УК РФ в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права заниматься определённой деятельностью.

По смыслу закона в таком случае должна быть установлена связь преступления с определённой деятельностью лица.

Назначая такой вид наказания Харитонову С.В., суд мотивировал своё решение тем, что подсудимый совершил инкриминируемое ему преступление с использованием своего служебного положения руководителя коммерческой организации в сфере жилищно-коммунального хозяйства.

Между тем, Харитонов С.В. являлся руководителем организации, осуществляющей иные виды деятельности (строительство зданий и сооружений, монтаж инженерного оборудования, производство отделочных работ), признан судом пособником совершения преступления в сфере жилищно-коммунального хозяйства, ему не вменялось использование своего служебного положения при совершении преступления.

При таких обстоятельствах выводы суда о назначении Харитонову С.В. дополнительного наказания в виде лишения его права заниматься деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства являются необоснованными и подлежат исключению.

Наряду с этим, учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновных, характеризующихся исключительно положительно, впервые привлекаемых к уголовной ответственности, давность события и их законопослушное поведение на протяжении предварительного и судебного следствия, доводы о намерении погашения причинённого преступлением ущерба, судебная коллегия полагает возможным применить при назначении наказания Радкевичу Г.В. и Харитонову С.В. положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении, с возложением обязанностей, способствующих их исправлению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38913, 38920 и 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 21 сентября 2022 года в отношении Радкевича Григория Валентиновича, Харитонова Сергея Владимировича изменить.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельствами, смягчающими наказание Харитонова С.В., наличие малолетних детей на иждивении, частичное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления.

Исключить назначенное Харитонову С.В. в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства.

Смягчить назначенное Харитонову С.В. основное наказание за преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ считать назначенное Харитонову С.В. основное наказание условным с испытательным сроком 2 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на условно осуждённого обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого.

На основании ст. 73 УК РФ считать назначенное Радкевичу Г.В. основное наказание условным с испытательным сроком 3 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на условно осуждённого обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого.

Меру пресечения Харитонову С.В., Радкевичу Г.В. отменить, освободить осуждённых из-под стражи.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осуждённого Харитонова С.В., представителя гражданских ответчиков – Ершова П.Б. оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу осуждённого Радкевича Г.В., адвокатов Пономаревой Е.Е., Андреева А.В. удовлетворить частично.

Апелляционное представление государственного обвинителя Лысковича А.В. удовлетворить.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке Главы 47.1 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы осуждённые вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: