Дело № 22-181/2023

Акты

Судья ФИО12 Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

9 февраля 2023 года г. Махачкала

Суд апелляционной инстанции судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего ФИО6,

при секретаре ФИО3,

с участием:

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО4, прокурора ФИО5,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО4 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда РД от <дата>,

которым

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес> Республики Дагестан, зарегистрированный в г. Махачкале по <адрес>, проживающий в г.Махачкала, <адрес>, женатый, ветеран боевых действий, работающий директором ООО «Дорожно-строительная компания №», не судимый,

признан виновным и осужден по п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ к штрафу в размере 100000 рублей в доход государства.

Заслушав доклад судьи Верховного суда РД ФИО6 изложившего обстоятельства дела, выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката ФИО4, просивших приговор отменить, по доводам апелляционной жалобы, выступления прокурора ФИО5, полагавшего приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

Согласно приговору, ФИО1 совершил незаконное предпринимательство, то есть осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере, при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвоката ФИО4 в интересах осужденного ФИО1 ставится вопрос об отмене приговора суда и постановлении оправдательного приговора в отношении ФИО1, указав на то, что приговор постановлен с нарушением требований ст.ст.297 и 302 УПК РФ, 49 Конституции РФ, без учета разъяснений п.8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № от <дата> «О судебном приговоре», абз. 2 п.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № от <дата> (в редакции от <дата> №) "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильно применен закон, по мнению автора апелляционной жалобы, использование в технологическом процессе изготовления асфальтобетонной смеси системы газопотребления при отсутствии требуемой законом лицензии, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, не образует состав преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ, поэтому суд должен был выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п.1 ст.2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированном в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя, судом установлено, что ООО "ДСК-2", директором которого является ФИО1, осуществляло предпринимательскую деятельность по производству асфальтобетонной продукции и получало доход от этой деятельности, для осуществления предпринимательской деятельностью по производству асфальтобетонной продукции лицензия не обязательна, сети газопотребления, на эксплуатацию которых обязательна лицензия, использовались предприятием не самостоятельно для производства работ, услуг, продукции, а как неразделимая часть технологического процесса, при этом доход в особо крупном размере получен ООО от реализации асфальтобетонной продукции, а не от эксплуатации указанного производственного объекта, автор апелляционной жалобы полагает несостоятельными и противоречащими положения ст.2 ГК РФ доводы стороны обвинения о том, что использование в технологическом процессе изготовления асфальтобетонной смеси системы газопотребления при отсутствии требуемой законом лицензии, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, образует состав преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ, поскольку действия ФИО1 по эксплуатации сети газопотребления не содержат признаков преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ, деятельность предприятия, связанная с эксплуатацией системы газопотребления, была направлена на обеспечение технологического процесса производства асфальтобетонной смеси и самостоятельной прибыли или дохода ООО "ДСК-2" не приносили, доказательств обратного стороной обвинения суду не представлено, оснований для вывода о том, что указанный доход был получен только в результате незаконной эксплуатации системы газопотребления, не имеется, обстоятельства о том, какая часть указанного дохода получена от использования системы газопотреления и возможно ли определить эту часть, предварительным следствием и судом не устанавливались и доказательства тому не предоставлены, автор апелляционной жалобы обращает внимание на то, что факт эксплуатации предприятием системы газопотребления без лицензии в течение 2019-2020 г.г. действительно имел место и подтвержден материалами дела, за данное правонарушение организация была привлечена к административной ответственности по ч.1 ст.9.1 КоАП РФ за нарушение требований промышленной безопасности, судом признано установленным, что эксплуатация ООО "ДСК-2" без лицензии сети газопотребления образует правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.9.1 КоАП РФ, однако из содержания приговора не понятно, какие обстоятельства подтверждаются указанными документами и предметами, какое отношение они имеют к предмету доказывания по делу, судом признаны недопустимыми доказательствами постановление о признании и приобщении к делу вещественных доказательств от <дата> - товарных накладных, договоров, счет-фактур, платежных поручений, приказ, оптический диск (т.6, л.д. 37-42), рапорт оперуполномоченного СЭБ УФСБ России по РД от <дата> (т.З л.д.4), рапорт УЭБПиПК МВД по РД от <дата> (т.1 л.д. 3), в приговоре указано, что эти процессуальные документы не могут быть использованы для установления указанных в ст.73 УПК РФ обстоятельств, а подлежат исключению из числа доказательств по настоящему уголовному делу (л.17 приговора), однако суд в приговоре в обоснование виновности ФИО1 привел все эти доказательства (листы 8-12 приговора), т.е. обосновал приговор ссылкой на недопустимые доказательства, выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом, суд признал, что доход в особо крупном размере получен в результате осуществления предпринимательской деятельности по реализации асфальтобетонной продукции, при этом без всякого обоснования назвал такую деятельность незаконной, суду не представлено и в материалах дела отсутствует доказательства тому, что эксплуатация системы газопотребления можно отнести к предпринимательской деятельности по ст.171 УК РФ.

Проверив материалы дела, заслушав сторон, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит приговор суда в отношении ФИО1 подлежащим отмене по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст.297, 389.15 п.п.1,2,3 и 389.16 п.п. 2,3 и 4 УПК РФ приговор суда считается постановленным незаконно и необоснованно и подлежит отмене в апелляционном порядке, если в ходе апелляционного рассмотрения дела будет установлено несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, выразившееся, в частности, в том, что суд при постановлении приговора не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, или если при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре суд не указал, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, или выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на законность и обоснованность приговора, судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильно применен закон.

По указанным основаниям подлежит отмене приговор суда в отношении ФИО1 по настоящему уголовному делу.

В силу ст.ст.17, 240, 85, 87 и 88 УПК РФ, а также в соответствии с руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской федерации от <дата> N 55 «О судебном приговоре» выводы и решение суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны только на непосредственно исследованных и проверенных в судебном заседании доказательствах, каждое из которых должно быть исследовано и проверено путем сопоставления с другими доказательствами, свободно оценено судьей по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достоверности для разрешения уголовного дела, руководствуясь при этом законом и совестью и не допуская ограничения и нарушения конституционных прав сторон и участников процесса и принципа состязательности и равноправия сторон при осуществлении правосудия.

Ссылка в приговоре на добытые органом следствия и представленные сторонами суду и положенные судом в основу доказательств при постановлении приговора, в том числе и на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, также иные письменные доказательства по делу допустима только при условии их непосредственного исследования и проверки в судебном заседании, в том числе путем оглашения показаний свидетелей с соблюдением требований, установленных статьями 276 и 281 УПК РФ.

В нарушение приведенных норм закона при постановлении приговора суда в отношении ФИО1 по настоящему делу, суд не исследовал и не проверил должным образом в судебном заседании, не отразил в приговоре и не оценил надлежаще все представленные стороной обвинения в подтверждение и стороной защиты в опровержение предъявленного обвинения доказательства как в отдельности путем сопоставления, так и в их совокупности с соблюдением установленных законом правил проверки и оценки доказательств, положил в основу приговора суда отдельные доказательства по делу, которые не были предметом исследования и проверки в судебном заседании в ходе судебного разбирательства дела, также оставил без изложения и надлежащей оценки отдельные доказательства, исследованные и проверенные в судебном заседании с учетом результатов проверки доводов стороны как обвинения, так и защиты о достоверности (недостоверности), допустимости (недопустимости) доказательств.

Как следует протокола судебного заседания, судом по ходатайству стороной защиты приобщены к делу представленные защитой в судебном заседании в качестве доказательств в подтверждении доводов о невиновности осужденного ФИО1 в предъявленном обвинении - свидетельство о регистрации ООО ДСК №за « А-32-01491 от <дата> копии свидетельства ОПО, заявление о регистрации ОПО, решение Арбитражного суда, копии договоров по техническому обслуживанию от <дата>, от <дата>-18 г. и <дата>, признав тем самым данные документы в качестве доказательств стороны защиты (л.д. 241, 208-230. Т.6).

Данные доказательства документы оставлены без исследования и проверки в судебном заседании, отражения и раскрытия содержания, анализа и надлежащей оценки в описательно-мотивировочной части приговора по ст.ст.17, 87-88 УПК РФ.

Ограничившись указанием в описательно-мотивировочной части приговора на то, что «ссылка защиты на материалы, приобщенные по их ходатайству, а именно - договор на оказание услуг по техническому обслуживанию газового оборудования и аварийно-техническому снабжению от <дата> за №, решение арбитражного суда, постановление по делу об административном правонарушении не свидетельствуют об отсутствии вины ФИО1 в совершенном преступлении, суд, в то же время, в нарушение требований приведенных норм закона и положений ст.307 УПК РФ не привел свои выводы и решение по результатам исследования, анализа, оценки приведенных доказательств с учетом доводов сторон защиты о подтверждении данными доказательствами невиновности осужденного и стороны обвинения об их опровержении с изложением мотивов и законных оснований об их опровержении.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, протокола судебного заседания, приведенные документы представлены стороной защиты суду в опровержение предъявленного обвинения, признаны и приобщены судом к делу в качестве допустимых и относимых доказательств стороны защиты, потому в силу ст.ст.240 и 307 и в соответствии с руководящими разъяснениями Постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» должны быть непосредственно исследованы и проверены в судебном заседании, отражены, анализированы и надлежаще оценены в приговоре с приведением мотивов, по которым данные доказательства стороны защиты опровергнуты (подтверждены), положены в основу приговора другие доказательства.

Среди доказательств, положенных в основу приговора, судом приведено истребованное из Кировского районного суда г. Махачкалы - постановление Кировского районного суда г. Махачкалы от <дата> об административном правонарушении в отношении ООО» Дорожно-строительная компания №», которым последнее признано виновным в совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.1 КоАП РФ, к административному наказанию в виде административного приостановления деятельности сроком на 90 суток, с <дата> год (л.д.232-237,т.6).

Приведенное постановление не исследовано, не проверено в судебном заседании, не отражено, не анализировано и надлежаще не оценено в приговоре с точки зрения относимости и допустимости данного доказательства по правилам ст.ст.87-88 УПК РФ.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, данное постановление судом истребовано и приобщено к делу по ходатайству стороны защиты, полагавшей, что оно указывает на отсутствие в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ.

Согласно приговору, в качестве письменных доказательств по делу суд положил в основу доказательств виновности осужденного ФИО1 перечисленные в приговоре без раскрытия содержания, не исследованные и не проверенные в судебном заседании, согласно протоколу судебного заседания, доказательства: материалы, предоставленные согласно постановлению заместителя начальника УФСБ России по РД и заместителя министра МВД по РД, о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от <дата>, из которых следует, что следователю представлены материалы ОРД: постановление о проведение ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от <дата> № на 1 листе; протокол ОРМ «Обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от <дата>, проведенного в офисе ООО «ДСК-2», с приложениями на 422 листах; протокол опроса Свидетель №2 на 5 листах; протокол опроса ФИО1 на 4 листах; запрос в КУ Ростехнадзора по Республике Дагестан, peг. № от <дата> на листе; письмо КУ Ростехнадзора по Республике Дагестан, peг. № от <дата> на 1 листе; запрос в АО «Газпром газораспределение Махачкала», peг. № от на 1 листе; письмо АО «Газпром газораспределение Махачкала», peг. № от <дата> на 9 листах; запрос в ООО «Газпром Межрегионгаз Махачкала», peг. № от <дата> на 1 листе; письмо ООО «Газпром Межрегионгаз Махачкала», peг. № от <дата> на 20 листах; запрос в ГБУ РД РНД, peг. № от <дата> на 1 листе; запрос в ГБУ РД РПД, peг. № от <дата> на 1 листе; запрос в избирком РД, peг. № от <дата> на 1 листе; письмо избиркома РД, peг. № на 1 листе (не указаны л.д.) (л.д.199, т.6).

Приведенные доказательства и обстоятельства, изложенные в них, оставлены судом без исследования и проверки в судебном заседания, отражения и надлежащей оценки в приговоре с соблюдением требований ст.ст.17,87,88и 240 УПК РФ путем сопоставления каждого доказательства в отдельности с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные по делу доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела с приведением мотивов принятого решения по результатам проверки и оценки доказательств с учетом доводов сторон обвинения и защиты об их достоверности (недостоверности) и допустимости (недопустимости).

Таким образом, в основу приговора суда по настоящему делу положены доказательства, не явившиеся предметом непосредственного исследования и проверки в судебном заседании, согласно протоколу судебного заседания, в описательно-мотивировочной части приговора, в нарушение требований п.2 ст.307 УПК, также не отражены выводы и решения суда о результатах проверки и оценки приведенных доказательств с изложением мотивов и законных оснований, по которым суд взял в основу приговора одни и отверг другие из них.

Вместе с тем, все приведенные доказательства, относимость, допустимость и достоверность которых оспаривается стороной защиты, в том числе и в апелляционной жалобе, имеют существенное значения для принятия законного, обоснованного и справедливого итогового решения по настоящему делу.

В связи с изложенным являются заслуживающими внимания доводы апелляционных жалоб о том, что судом, в нарушение требований ст.ст.240 и 307 УПК РФ и руководящих разъяснений постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N 55 "О судебном приговоре" оставлены без исследования в судебном заседании и надлежащей оценки в приговоре суда все представленные стороной обвинения доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимых, также не изложены и надлежаще не оценены в приговоре все исследованные в судебном заседании доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного и мотивы, по которым суд отверг одни доказательства и принял в основу другие из них, также о том, что суд сослался в приговоре на доказательства, которые не были предметом непосредственного исследования и проверки в судебном заседании в установленном законом порядке.

Приведенные допущенные судом первой инстанции нарушения являются существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, которые привели к ограничению гарантированных законом прав участников уголовного процесса, выразившиеся в лишении стороны обвинения и защиты в возможности оценки объективной картины хода судебного разбирательства дела в целом и постановления приговора в соответствии с доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, являющиеся также обстоятельствами, препятствующими обеспечение проверки законности и обоснованности приговора суда по настоящему делу в апелляционном порядке.

Заслуживают внимания и доводы апелляционной жалобы об оставлении судом без проверки, надлежащей оценки, опровержения (подтверждения) в приговоре и доводов стороны защиты о неправильном применении органом следствия и судом закона при юридической оценке деяния и квалификации действий осужденного ФИО1 как незаконного осуществления предпринимательской деятельности, поскольку, по мнению стороны защиты, выводы суда об использовании в технологическом процессе изготовления асфальтобетонной смеси системы газопотребления при отсутствии требуемой законом лицензии, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, не образующие состав преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ, сделаны без проверки и выяснения соответствия деятельности указанного общества и действий ФИО1 с положениями в п.1 ст.2 ГК РФ, регулирующей осуществление предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которые осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированном в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя, также противоречат, по мнению стороны защиты, фактическим обстоятельствам дела, согласно которым ООО "ДСК-2", директором которого является ФИО1, осуществляло предпринимательскую деятельность по производству асфальтобетонной продукции и получало доход от этой деятельности, для осуществления которой лицензия не обязательна, а сети газопотребления, на эксплуатацию которых обязательна лицензия, использовались предприятием не самостоятельно для производства работ, услуг, продукции, а как неразделимая часть технологического процесса, доход получен ООО от реализации асфальтобетонной продукции, а не от эксплуатации указанного производственного объекта.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15 п.п.1, 2, 3, 389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1, <дата>, отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката ФИО4 в интересах ФИО1

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом подсудимый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судья ФИО12 Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

9 февраля 2023 года г. Махачкала

Суд апелляционной инстанции судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего ФИО6,

при секретаре ФИО3,

с участием:

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО4, прокурора ФИО5,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО4 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда РД от <дата>,

которым

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес> Республики Дагестан, зарегистрированный в г. Махачкале по <адрес>, проживающий в г.Махачкала, <адрес>, женатый, ветеран боевых действий, работающий директором ООО «Дорожно-строительная компания №», не судимый,

признан виновным и осужден по п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ к штрафу в размере 100000 рублей в доход государства.

Заслушав доклад судьи Верховного суда РД ФИО6 изложившего обстоятельства дела, выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката ФИО4, просивших приговор отменить, по доводам апелляционной жалобы, выступления прокурора ФИО5, полагавшего приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

Согласно приговору, ФИО1 совершил незаконное предпринимательство, то есть осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере, при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвоката ФИО4 в интересах осужденного ФИО1 ставится вопрос об отмене приговора суда и постановлении оправдательного приговора в отношении ФИО1, указав на то, что приговор постановлен с нарушением требований ст.ст.297 и 302 УПК РФ, 49 Конституции РФ, без учета разъяснений п.8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № от <дата> «О судебном приговоре», абз. 2 п.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № от <дата> (в редакции от <дата> №) "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильно применен закон, по мнению автора апелляционной жалобы, использование в технологическом процессе изготовления асфальтобетонной смеси системы газопотребления при отсутствии требуемой законом лицензии, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, не образует состав преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ, поэтому суд должен был выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п.1 ст.2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированном в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя, судом установлено, что ООО "ДСК-2", директором которого является ФИО1, осуществляло предпринимательскую деятельность по производству асфальтобетонной продукции и получало доход от этой деятельности, для осуществления предпринимательской деятельностью по производству асфальтобетонной продукции лицензия не обязательна, сети газопотребления, на эксплуатацию которых обязательна лицензия, использовались предприятием не самостоятельно для производства работ, услуг, продукции, а как неразделимая часть технологического процесса, при этом доход в особо крупном размере получен ООО от реализации асфальтобетонной продукции, а не от эксплуатации указанного производственного объекта, автор апелляционной жалобы полагает несостоятельными и противоречащими положения ст.2 ГК РФ доводы стороны обвинения о том, что использование в технологическом процессе изготовления асфальтобетонной смеси системы газопотребления при отсутствии требуемой законом лицензии, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, образует состав преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ, поскольку действия ФИО1 по эксплуатации сети газопотребления не содержат признаков преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ, деятельность предприятия, связанная с эксплуатацией системы газопотребления, была направлена на обеспечение технологического процесса производства асфальтобетонной смеси и самостоятельной прибыли или дохода ООО "ДСК-2" не приносили, доказательств обратного стороной обвинения суду не представлено, оснований для вывода о том, что указанный доход был получен только в результате незаконной эксплуатации системы газопотребления, не имеется, обстоятельства о том, какая часть указанного дохода получена от использования системы газопотреления и возможно ли определить эту часть, предварительным следствием и судом не устанавливались и доказательства тому не предоставлены, автор апелляционной жалобы обращает внимание на то, что факт эксплуатации предприятием системы газопотребления без лицензии в течение 2019-2020 г.г. действительно имел место и подтвержден материалами дела, за данное правонарушение организация была привлечена к административной ответственности по ч.1 ст.9.1 КоАП РФ за нарушение требований промышленной безопасности, судом признано установленным, что эксплуатация ООО "ДСК-2" без лицензии сети газопотребления образует правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.9.1 КоАП РФ, однако из содержания приговора не понятно, какие обстоятельства подтверждаются указанными документами и предметами, какое отношение они имеют к предмету доказывания по делу, судом признаны недопустимыми доказательствами постановление о признании и приобщении к делу вещественных доказательств от <дата> - товарных накладных, договоров, счет-фактур, платежных поручений, приказ, оптический диск (т.6, л.д. 37-42), рапорт оперуполномоченного СЭБ УФСБ России по РД от <дата> (т.З л.д.4), рапорт УЭБПиПК МВД по РД от <дата> (т.1 л.д. 3), в приговоре указано, что эти процессуальные документы не могут быть использованы для установления указанных в ст.73 УПК РФ обстоятельств, а подлежат исключению из числа доказательств по настоящему уголовному делу (л.17 приговора), однако суд в приговоре в обоснование виновности ФИО1 привел все эти доказательства (листы 8-12 приговора), т.е. обосновал приговор ссылкой на недопустимые доказательства, выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом, суд признал, что доход в особо крупном размере получен в результате осуществления предпринимательской деятельности по реализации асфальтобетонной продукции, при этом без всякого обоснования назвал такую деятельность незаконной, суду не представлено и в материалах дела отсутствует доказательства тому, что эксплуатация системы газопотребления можно отнести к предпринимательской деятельности по ст.171 УК РФ.

Проверив материалы дела, заслушав сторон, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит приговор суда в отношении ФИО1 подлежащим отмене по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст.297, 389.15 п.п.1,2,3 и 389.16 п.п. 2,3 и 4 УПК РФ приговор суда считается постановленным незаконно и необоснованно и подлежит отмене в апелляционном порядке, если в ходе апелляционного рассмотрения дела будет установлено несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, выразившееся, в частности, в том, что суд при постановлении приговора не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, или если при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре суд не указал, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, или выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на законность и обоснованность приговора, судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильно применен закон.

По указанным основаниям подлежит отмене приговор суда в отношении ФИО1 по настоящему уголовному делу.

В силу ст.ст.17, 240, 85, 87 и 88 УПК РФ, а также в соответствии с руководящими разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской федерации от <дата> N 55 «О судебном приговоре» выводы и решение суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны только на непосредственно исследованных и проверенных в судебном заседании доказательствах, каждое из которых должно быть исследовано и проверено путем сопоставления с другими доказательствами, свободно оценено судьей по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достоверности для разрешения уголовного дела, руководствуясь при этом законом и совестью и не допуская ограничения и нарушения конституционных прав сторон и участников процесса и принципа состязательности и равноправия сторон при осуществлении правосудия.

Ссылка в приговоре на добытые органом следствия и представленные сторонами суду и положенные судом в основу доказательств при постановлении приговора, в том числе и на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, также иные письменные доказательства по делу допустима только при условии их непосредственного исследования и проверки в судебном заседании, в том числе путем оглашения показаний свидетелей с соблюдением требований, установленных статьями 276 и 281 УПК РФ.

В нарушение приведенных норм закона при постановлении приговора суда в отношении ФИО1 по настоящему делу, суд не исследовал и не проверил должным образом в судебном заседании, не отразил в приговоре и не оценил надлежаще все представленные стороной обвинения в подтверждение и стороной защиты в опровержение предъявленного обвинения доказательства как в отдельности путем сопоставления, так и в их совокупности с соблюдением установленных законом правил проверки и оценки доказательств, положил в основу приговора суда отдельные доказательства по делу, которые не были предметом исследования и проверки в судебном заседании в ходе судебного разбирательства дела, также оставил без изложения и надлежащей оценки отдельные доказательства, исследованные и проверенные в судебном заседании с учетом результатов проверки доводов стороны как обвинения, так и защиты о достоверности (недостоверности), допустимости (недопустимости) доказательств.

Как следует протокола судебного заседания, судом по ходатайству стороной защиты приобщены к делу представленные защитой в судебном заседании в качестве доказательств в подтверждении доводов о невиновности осужденного ФИО1 в предъявленном обвинении - свидетельство о регистрации ООО ДСК №за « А-32-01491 от <дата> копии свидетельства ОПО, заявление о регистрации ОПО, решение Арбитражного суда, копии договоров по техническому обслуживанию от <дата>, от <дата>-18 г. и <дата>, признав тем самым данные документы в качестве доказательств стороны защиты (л.д. 241, 208-230. Т.6).

Данные доказательства документы оставлены без исследования и проверки в судебном заседании, отражения и раскрытия содержания, анализа и надлежащей оценки в описательно-мотивировочной части приговора по ст.ст.17, 87-88 УПК РФ.

Ограничившись указанием в описательно-мотивировочной части приговора на то, что «ссылка защиты на материалы, приобщенные по их ходатайству, а именно - договор на оказание услуг по техническому обслуживанию газового оборудования и аварийно-техническому снабжению от <дата> за №, решение арбитражного суда, постановление по делу об административном правонарушении не свидетельствуют об отсутствии вины ФИО1 в совершенном преступлении, суд, в то же время, в нарушение требований приведенных норм закона и положений ст.307 УПК РФ не привел свои выводы и решение по результатам исследования, анализа, оценки приведенных доказательств с учетом доводов сторон защиты о подтверждении данными доказательствами невиновности осужденного и стороны обвинения об их опровержении с изложением мотивов и законных оснований об их опровержении.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, протокола судебного заседания, приведенные документы представлены стороной защиты суду в опровержение предъявленного обвинения, признаны и приобщены судом к делу в качестве допустимых и относимых доказательств стороны защиты, потому в силу ст.ст.240 и 307 и в соответствии с руководящими разъяснениями Постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» должны быть непосредственно исследованы и проверены в судебном заседании, отражены, анализированы и надлежаще оценены в приговоре с приведением мотивов, по которым данные доказательства стороны защиты опровергнуты (подтверждены), положены в основу приговора другие доказательства.

Среди доказательств, положенных в основу приговора, судом приведено истребованное из Кировского районного суда г. Махачкалы - постановление Кировского районного суда г. Махачкалы от <дата> об административном правонарушении в отношении ООО» Дорожно-строительная компания №», которым последнее признано виновным в совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.1 КоАП РФ, к административному наказанию в виде административного приостановления деятельности сроком на 90 суток, с <дата> год (л.д.232-237,т.6).

Приведенное постановление не исследовано, не проверено в судебном заседании, не отражено, не анализировано и надлежаще не оценено в приговоре с точки зрения относимости и допустимости данного доказательства по правилам ст.ст.87-88 УПК РФ.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, данное постановление судом истребовано и приобщено к делу по ходатайству стороны защиты, полагавшей, что оно указывает на отсутствие в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ.

Согласно приговору, в качестве письменных доказательств по делу суд положил в основу доказательств виновности осужденного ФИО1 перечисленные в приговоре без раскрытия содержания, не исследованные и не проверенные в судебном заседании, согласно протоколу судебного заседания, доказательства: материалы, предоставленные согласно постановлению заместителя начальника УФСБ России по РД и заместителя министра МВД по РД, о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от <дата>, из которых следует, что следователю представлены материалы ОРД: постановление о проведение ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от <дата> № на 1 листе; протокол ОРМ «Обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от <дата>, проведенного в офисе ООО «ДСК-2», с приложениями на 422 листах; протокол опроса Свидетель №2 на 5 листах; протокол опроса ФИО1 на 4 листах; запрос в КУ Ростехнадзора по Республике Дагестан, peг. № от <дата> на листе; письмо КУ Ростехнадзора по Республике Дагестан, peг. № от <дата> на 1 листе; запрос в АО «Газпром газораспределение Махачкала», peг. № от на 1 листе; письмо АО «Газпром газораспределение Махачкала», peг. № от <дата> на 9 листах; запрос в ООО «Газпром Межрегионгаз Махачкала», peг. № от <дата> на 1 листе; письмо ООО «Газпром Межрегионгаз Махачкала», peг. № от <дата> на 20 листах; запрос в ГБУ РД РНД, peг. № от <дата> на 1 листе; запрос в ГБУ РД РПД, peг. № от <дата> на 1 листе; запрос в избирком РД, peг. № от <дата> на 1 листе; письмо избиркома РД, peг. № на 1 листе (не указаны л.д.) (л.д.199, т.6).

Приведенные доказательства и обстоятельства, изложенные в них, оставлены судом без исследования и проверки в судебном заседания, отражения и надлежащей оценки в приговоре с соблюдением требований ст.ст.17,87,88и 240 УПК РФ путем сопоставления каждого доказательства в отдельности с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные по делу доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела с приведением мотивов принятого решения по результатам проверки и оценки доказательств с учетом доводов сторон обвинения и защиты об их достоверности (недостоверности) и допустимости (недопустимости).

Таким образом, в основу приговора суда по настоящему делу положены доказательства, не явившиеся предметом непосредственного исследования и проверки в судебном заседании, согласно протоколу судебного заседания, в описательно-мотивировочной части приговора, в нарушение требований п.2 ст.307 УПК, также не отражены выводы и решения суда о результатах проверки и оценки приведенных доказательств с изложением мотивов и законных оснований, по которым суд взял в основу приговора одни и отверг другие из них.

Вместе с тем, все приведенные доказательства, относимость, допустимость и достоверность которых оспаривается стороной защиты, в том числе и в апелляционной жалобе, имеют существенное значения для принятия законного, обоснованного и справедливого итогового решения по настоящему делу.

В связи с изложенным являются заслуживающими внимания доводы апелляционных жалоб о том, что судом, в нарушение требований ст.ст.240 и 307 УПК РФ и руководящих разъяснений постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N 55 "О судебном приговоре" оставлены без исследования в судебном заседании и надлежащей оценки в приговоре суда все представленные стороной обвинения доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимых, также не изложены и надлежаще не оценены в приговоре все исследованные в судебном заседании доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного и мотивы, по которым суд отверг одни доказательства и принял в основу другие из них, также о том, что суд сослался в приговоре на доказательства, которые не были предметом непосредственного исследования и проверки в судебном заседании в установленном законом порядке.

Приведенные допущенные судом первой инстанции нарушения являются существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, которые привели к ограничению гарантированных законом прав участников уголовного процесса, выразившиеся в лишении стороны обвинения и защиты в возможности оценки объективной картины хода судебного разбирательства дела в целом и постановления приговора в соответствии с доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, являющиеся также обстоятельствами, препятствующими обеспечение проверки законности и обоснованности приговора суда по настоящему делу в апелляционном порядке.

Заслуживают внимания и доводы апелляционной жалобы об оставлении судом без проверки, надлежащей оценки, опровержения (подтверждения) в приговоре и доводов стороны защиты о неправильном применении органом следствия и судом закона при юридической оценке деяния и квалификации действий осужденного ФИО1 как незаконного осуществления предпринимательской деятельности, поскольку, по мнению стороны защиты, выводы суда об использовании в технологическом процессе изготовления асфальтобетонной смеси системы газопотребления при отсутствии требуемой законом лицензии, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, не образующие состав преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ, сделаны без проверки и выяснения соответствия деятельности указанного общества и действий ФИО1 с положениями в п.1 ст.2 ГК РФ, регулирующей осуществление предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которые осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированном в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя, также противоречат, по мнению стороны защиты, фактическим обстоятельствам дела, согласно которым ООО "ДСК-2", директором которого является ФИО1, осуществляло предпринимательскую деятельность по производству асфальтобетонной продукции и получало доход от этой деятельности, для осуществления которой лицензия не обязательна, а сети газопотребления, на эксплуатацию которых обязательна лицензия, использовались предприятием не самостоятельно для производства работ, услуг, продукции, а как неразделимая часть технологического процесса, доход получен ООО от реализации асфальтобетонной продукции, а не от эксплуатации указанного производственного объекта.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15 п.п.1, 2, 3, 389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1, <дата>, отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката ФИО4 в интересах ФИО1

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом подсудимый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: